大陆与台湾有关旅游合同特殊法规则的评析,比较法论文

大陆与台湾有关旅游合同特殊法规则的评析,比较法论文一、问题的提出就大陆法系国家或地区而言，旅游合同素有包价旅游合同与代办旅游合同之区分。就前者而言由旅行承包人提供本次旅行有关之整体给付，包括交通工具、餐宿、观光等等，而不必自个(指旅游者)出面个别与为给付之人(如饭店、航空公司)缔结租赁或运送契约，若在旅行期间发生问题，均由旅行承包人负责，而于后者旅行社则更多地处于中间人或代理人之地位，替旅游者预订机票、酒店。两类旅游合同给付内容的差异不同也导致了法律适用规则的不同。对于包价旅游合同，在法律没有专门对其作出十分规制之前，旦缔约双力一发生争议其作为无名合同往往要参照适用与其性质最为类似的有名合同的规定。有鉴于此，学界先后提出了委托合同讲、行纪讲、居间讲、承揽合同讲、混合合同讲等众多学讲来解决其法律适用中出现的难题，但以上学讲都无法准确、全面地涵孟包价旅游合同的内涵，亦无法在司法实践中解决其所特有的争议。因而在20世纪70年代之后，具有成文法传统的大陆法系国家与地区(诸如德国、日本、我们国家台湾地区)纷纷掀起了包价旅游合同有名化的运动②，或将其纳入民法典债编或制定十分法，以实现为当事人提供多样化交易选择并降低交易成本，为裁判者提供公正裁判的标准、公平分配交易风险、填补契约漏洞回以及对特定群体的利益进行保卫等口的。至于代办旅游合同，则由于其适用合同法己有关于委托合同与居间合同的规定己足，故无专门立法之必要。而于我们国家而言，因1999年公布施行的(合同法〕中并无关于旅游合同的专章规定，故包价旅游合同在我们国家直作为无名合同而存在。但随着旅游行业的迅速发展以及在旅游合同履行经过中争议的不断增加，原有的合同法规则早己不堪敷用。最高人民法院虽于2018年11月1日出台了(关于审理旅游纠纷案件适用法律若十问题的规定〕(下面简称为(旅游纠纷司法解释〕)，但仍缺乏对于旅游合同系统化的规定，因而包价旅游合同的有名化就成为学界与实务界翘首以盼之迫切事项。2020年4月25日，我们国家通过并公布了(旅游法〕，华而不实专设第五章旅游服务合同，主要围绕包价旅游合同进行了相应的法律规则设计，进而标志着包价旅游合同在我们国家己经完全实现了有名化，实为祖国大陆旅游法学界值得庆贺的件大事。再将视野投放至我们国家台湾地区，鉴于民众参加团体旅行力一兴未艾，纠纷意外不断，自有明文成认其为有名契约，稗便遵守之必要[3]，故其当局早在1999年修正民法债编时就于第二章各种之债中增设旅游合同之规定(第八节之)，率先实现了旅游合同的有名化。虑及两岸民法本属同源，且我们国家台湾地区有关于旅游契约之法规则在祖国大陆旅游服务合同立法经过中具有定的参照意义，因而在祖国大陆成文法己出台的背景下，本文着重就祖国大陆与我们国家台湾地区有关于旅游合同立法例之文本比拟，并适当结合学者相关学讲，以期对两岸旅游合同法的趋同和差异有个概括的了解。二、两岸关于旅游合同总体立法体例之比拟假如从宏观上进行把握，祖国大陆旅游合同之立法共牵涉(旅游法〕第57一75条共计18个条文(外加第111条对(旅游法〕所牵涉特定法律概念之解释)，我们国家台湾地区则为民法债编第514条之1至514条之12共计12个条文，总的来讲两岸旅游合同条文数都不算过多，在定程度上具体表现出了潘德克吞抽取公因式立法形式高度抽象之特征。而就详细内容而言皆牵涉包价旅游合同概念之界定，旅游合同所应书面记载之事项，旅行社与旅游者之间的权利义务关系(主要聚焦于旅游者与旅行社的对旅游合同单力一变更权、解除权、终止权)，旅游者之协力义务以及旅游社对于旅游服务定品质之保证责任。为滋明确，特将两岸旅游合同立法之主要内容以及详细所涉条款列明表格如下:由以上列表可见，两岸旅游合同立法在总的立法体例以及条文所涉之详细内容上都有很大的类似性，尤其值得注意的是两岸对于包价旅游合同之概念界定几乎不存在任何差异不同都强调旅行社布置行程为必要服务，除此之外至少提供包括餐饮、住宿、交通、游览等服务，惟祖国大陆比我们国家台湾稍严，要求后者给付至少为2个以上，我们国家台湾地区只要求最少1个。两者最大的差异无非是现有法律体系的区别，祖国大陆通过十分法即(旅游法〕规定旅游合同之内容，而我们国家台湾地区则将其纳入了民法债编，考虑到祖国大陆正在筹谋制定(民法典〕，将来将旅游合同法之内容回归民法典仍不无可能。但假如仔细探究两岸之立法例仍可发现二者在详细法规则的设计以及合同双力一权利义务的分配上仍有细微的差异，而以上差异正是本文所需要着重加以讨论之地方，下面将进行具体叙述。三、祖国大陆(旅游法〕有关旅游合同特殊法规则的评析。就祖国大陆此次关于旅游合同之立法而言，立法者针对司法实践中之常见纠纷、大陆旅游行业发展之现在状况以及结合本身的民法体系制定了很多富有特色的立法例，颇具前瞻性与建设性，故本部分就专注于以上立法例的评析，并适当结合我们国家台湾地区可能采取的替代制度设计加以比拟，以拓展研究之深度。(一)旅行社告知义务内容的明文化相对于以提供旅游服务为业的旅行社而言，旅游者无论对于旅游服务信息还是旅游行程信息皆知之甚少，因此旅游合同缔约双力一可谓是最为典型的唁息不对称之示例，故学界普遍以为旅游营业人除依约对旅客提供旅游服务外，尚应于成行前对旅客提供旅游所必要之消息讲明之，此乃旅游营业人之附随义务团。而必要之消息是指旅游合同履行经过中有可能对旅游者利益产生较大影响之情况:旅游口的地之风土人情、禁忌事项、相关手续之办理皆属之。就此义务的产生而言，在法律无明文规定的情况下般根据诚信原则，结合合同性质与交易习惯在个案中由裁判者判定此种义务能否存在，如存在，该义务的履行应到达何种程度。详细法规则的适用，(合同法〕第42条关于缔约过失以及第60条有关附随义务的规定可滋参考。而祖国大陆(旅游法〕第62条将其明文化，明确规定在订立旅游合同与履行合同时旅行社需向旅游者告知下面信息:(1)旅游者不合适参加旅游活动之情形;(2)旅游活动中的安全注意事项;(3)旅行社依法能够减免责任的信息;(4)旅游口的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌;(5)按照中国法律不宜参加之活动。立法在作了(1)一(4)项具体列举后还设立了兜底条款，以免有所遗漏。以上立法可谓对旅行社需要讲明之内容做了极为详尽之规定。而就违犯告知义务的后果而言，虽立法并无明言，但假如旅行社没有尽到合理告知义务给旅游者造成损害，虽然其要承当赔偿责任，对此(旅游纠纷司法解释〕第8条第1款①设有明文，不再赘言。同时考虑到游业者面对为数诸多的旅客，个别商量，缔结契约，异其内容，事实上殆不可能，且无必要，契约条款的定型化，势所必然，故而大部分的旅游合同都为格式合同，因此需十分予以提出的是假如旅行社对于减免责任这样的信息没有向旅游者告知，极有可能会由于不符合(含同法〕第39条的规定而失其效力。相较于祖国大陆的明文立法，我们国家台湾地区对于旅游业者讲明义务的规制主要是通过(旅行业管理规则〕与内、外旅行定型化契约的相关规定①来实现，往往要求其举办讲明会。但其显然无法如祖国大陆(旅游法〕的成文法律般更有利于保卫旅游者的相关权益，且大陆以上规定作为强迫性规则②，无法通过双力一当事人之合意予以排除适用，因而如祖国大陆(旅游法〕第62条这般详尽列举加兜底条款的立法形式可谓对旅游者之权益做了较为完备之保卫，同时亦无需裁判者在个案中对此义务能否存在进行逐甄别，故而能够节约大量的司法成本，应值赞扬。但值得关注的是该条文并未对旅行社应通过何种力一式(书面还是口头)履行告知义务作出规定，笔者建议如缔约双力一对旅行社告知义务能否履行的事实发生争议应由旅行社对其己对旅游者履行了告知义务承当举证责任，以催促旅行社尽量采纳书面告知的力一式(由旅游者签署己获告知书)，进而更好地保卫旅游者的相关权益，亦可减少实践中可能发生之争议。(二)因旅游者的原因产生合同解除权的列举式立法合同的全面履行有赖于缔约双力一的好心对待，旅游合同亦不例外。旅行社欲好心、全面、诚信地履行合同尚需得到旅游者的配合，典型如旅客应提供其必须提出之应备资料，并遵守有关旅行、居留或其他服务之规定。又由于团体的旅游活动为绝对的定期活动，旅游成行之日期、游览项口之布置、处处依预定之时间行之，若旅客有不能遵守时间者，即影响全团之行程圆。因而并非如很多人想象的那样在旅游合同履行经过中，旅游者在完成付款之后，其他各种旅游服务皆由旅行社完成，旅游者只需坐享其成即可，相反旅游者必须予以定的配合。考虑到实践中由于旅游者不履行协助义务而导致的旅游纠纷不在少数口，因此祖国大陆(旅游法〕第66条明订如旅游者存在下面原因(患传染病可能危及其他旅游者安全与健康，执意携带危害公共安全物品，从事违法或违背社会公德行为，从事严重影响其他旅游者权益的活动)，旅行社能够解除合同，如蒙受损失亦能够向旅游者求偿。假如我们仔细探究第66条所列明的旅游者的种种行为，可发现其都属于旅游者违背其在旅游合同履行经过中的附随义务，即在合同履行经过中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保卫债权人之人身或其财产利益，债务人遵循真诚实在信誉原则，根据合同的性质、口的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保卫等给付义务以外之义务。申言之，根据现有民法学讲之理解，合同义务可分为主给付义务、从给付义务与附随义务，华而不实主给付义务决定债之关系的类型，而从给付义务与附随义务均无此功能;至于从给付义务与附随义务的主要区别则在于从给付义务能够独立诉请履行，附随义务之违背却只能要求损害赔偿。③而将此判定标准衍化至(旅游法〕第66条列明的旅游者的种种行为，由于这些行为旅游者即便为之，旅行社也显然无法在诉讼中请求禁止，固应属旅游合同附随义务之范畴无疑。合同附随义务本由(含同法〕第60条第2款所规定，并明确为三种类型:通知、协助和保密义务。考诸(旅游法〕第66条之规定，如进行相应的归纳，可知其主要针对的是旅游者在旅游合同履行经过中对旅行社的协助义务。而其具体列举的4种情形，应属立法针对旅游合同特性所作出的十分规定。还需值得强调的是，民法传统理论以为如债务人违背合同附随义务，债权人般只享有损害赔偿请求权却并不同时享有合同解除权④，只要当债务人违背附随义务而有危害契约之口的时，始能容让不利益之债权人有消灭法律关系之可能回。但鉴于旅游合同的特殊性，如旅游者不愿意进行相应的配合，旅行社根本无法正常履行旅游合同，旅游合同欲实现之口的也无法到达，故让合同继续存在并对缔约双力一产生约束力并无太大的本质意义，因此第66条同时赋予旅行社合同解除权。无独有偶，我们国家台湾地区旅游契约之立法也规定了旅游者的协力义务，其民法第514条之3第1.2款明确规定:旅游需旅客之行为始能完成，而旅客不为其行为者，旅游营业人得定相当期限，催告旅客为之，旅客不于前项期限内为其行为者，旅游营业人得终止契约，并得请求赔偿因契约终止而生之损害。台湾学界将其总结为旅游者的协力义务，所列举的主要示例诸如旅客需提供相关证明文件或护照以便办理签证，或自行于出发前办理签证，或是旅客须准时到达机场，或是须准时到达集合地点以便与旅游团起出发以及旅游者需遵守出行地与旅游地相应的关于旅行、居留之规定。因而其主要约束情形与相应的法效果与祖国大陆(旅游法〕之规定皆类似，无非是立法者鉴于旅游纠纷之易发生情形在幼位游法〕第66条中做出了愈加具体的列举，而不仅仅止步于我们国家台湾地区的类型化概括，且即便实际发生之案例超出了(旅游法〕第66条第1款第(1)一(4)项的规定，法律适用者仍可通过该条款第(5)项之规定(即法律规定的其他情形)引致(含同法〕60条第2款的规定予以解决适用而不会有所遗漏。唯值得注意的是，为保卫旅游者的权益，即便旅游者违犯了其协力义务，我们国家台湾地区之立法例仍要求旅行社催告其为之，如旅游者于该期限内不为才允许旅行社解除合同，即对旅行社的合同解除权进行限制，彰显了其对旅游者利益倾向性保卫的法价值取向以防旅行社动辄以旅游者不履行协助义务为由解除合同。祖国大陆(旅游法〕第66条所用之措辞在定程度上也反映了这样种处理精神，典型如个别旅游者从事其他严重影响其他旅游者权益的活动，需到达不听劝阻或不能制止程度的，旅行社才能解除合同。因而在第66条详细的法律适用时，我们能够参照上述我们国家台湾地区的处理形式，对旅行社的解除权进行限制，防止旅行社滥用合同解除权以保卫旅游者之利益。(三)旅游合同违约无过错责任原则的缓和我们国家(含同法〕第107条规定:当事人另一不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取弥补措施或者赔偿损失等违约责任。因而学界普遍以为我们国家(含同法〕对于违约责任采无过错责任(或曰严格责任)①之归责原则。继而大部分学者在对包价旅游合同之归责原则进行讨论时，提出亦应沿用合同法之原则性规定，但也提出要针对旅游合同之特性适当地作出调整。②而这立法思路具有很大的前瞻性与实用性，既符合般的合同法体系，也在定程度上照顾了旅游合同之个性。毕竟在严格责任的合同归责要件下，除了具备不可抗力或情事变更之法定事由，债务人都要严格地履行合同，否则就有违约之虞而需承当相应的法律责任。而将其衍化至旅游合同，即便出现不可归责于旅行社之事由造成合同履行不能、履行迟延乃至不完全履行，只要其不构成不可抗力造成合同履行不能而能够免责或构成情事变更造成合同履行困难能够调整给付之情形，旅行社皆要按合同进行履行，如无法按约履行即需承当违约责任。但因不可抗力或情事变更之构成要件殊为严格，故而大量因意外事件或第三人之行为所导致的合同履行障碍所引发的违约责任在合同严格责任下都要由旅行社来承当。这样的法律适用规则显然对于旅行社而言过于严，会导致对旅行社利益保卫的失衡，是故需要进行定程度的矫正，因此有学者提出旅行社因不得之事由无法通过变更旅行合同继续给付，应允许旅行社解除合同，即可通过赋予旅行社在定条件下对旅游合同之变更与解除权来对旅游合同违约无过错责任原则进行缓和。而不得己之变更事由指只要依社会上般通念，以原定给付会导致给付上之重大困难或是逾越旅游营业人合理范围之费用者即可.解除事由则参看比拟法上之学讲和实践可理解为(哈同成立后所发生的不可归责于旅游业者的事由导致履行不能，主要包括不可抗力和其他不可归责于旅游业者导致履行不能之事由叫，涵孟因自然灾祸、交通、军事管制等原因导致的履行不能，如山洪爆发冲毁道路、意外火灾之发生导致预订宾馆不能寓居等情形。祖国大陆相应法规则的设计即在相当程度上参照了上述途径(旅游纠纷司法解释〕第13条明确规定因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致需变更旅游行程或旅游合同无法履行的，旅游经营者能够要求变更或解除合同，此时旅游者要求旅游经营者承当违约责任的，法院不予支持。新制定的(旅游法〕第67条在很大程度上细化(旅游纠纷司法解释〕第13条的规定，但文义核心内容却并无变化。同时值得注意的是(旅游法〕第70条又参照(含同法〕第107条之规定重申了旅游合同违约的无过错责任的归责原则。行文分析至此(旅游法〕立法者之用意也就呼之欲出了，另一面坚守合同法违约之严格责任，另一面通过赋予旅行社在特定情形下对合同的变更与解除权来对严格责任进行缓和，以免旅行社承当过于严PJ之合同责任，而特定情形主要是强调旅行社(包括旅游辅助服务者)主观上之不可归责性，故而在解释上可采较为宽松之标准。我们国家台湾地区民法第514条之5也规定了类似情形之旅行社合同变更权，但考虑到我们国家台湾地区契约法仍采纳传统之过错责任归责原则，因而该条文并无祖国大陆(旅游法〕第67条般意义深远。尚需指出的是二者对给付内容变更后增加之费用由谁(旅行社还是旅游者)承当之规定有所差异，比起我们国家台湾地区明订所增加之费用不得向旅游者收取，祖国大陆(旅游法〕第67条则区分多种情形予以区别对待:合同通常情况下变更所增加之费用、滞留所导致的食宿费用由旅游者承当;安全措施采取之费用、滞留所增加的往返费用则由旅行社与旅游社分担。这类规定似较为偏袒旅行社，故而在立法论上其合理性仍有商榷之余地。(四)惩罚性损害赔偿的引入在大陆法系传统的损害赔偿法领域，补偿原则即损害填补原则直贯穿始终，亦即学者所述的锁害赔偿，旨在保卫个人之身体、财产等权利法益之不受损害，万损害不幸发生，行为人不问其行为为存心故意、过失，负有填补该损害之责任呵，因而，加害人并不承当超过受害人实际损失的赔偿责任，故而法谚有云任何人既不能从自个的不法行为中获利，也都不能从别人对自个的不法行为中获利。然近些年来，为加强对受害人权利的保卫，惩罚与遏制不法行为，①本来滥筋于英美法系的惩罚性损害赔偿被引入，进而当被告以恶意、存心故意、欺诈或听任之力一式施行加害行为而致原告受损时，原告能够获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿，典型如我们国家鞘费者权益保卫法〕第49条(经营者存在欺诈行为时对消费者的惩罚性损害赔偿、(侵权责任法〕第47条(生产者、销售者明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成别人死亡或者健康严重损害时对被侵权人的惩罚性损害赔偿)以及(食品安全法〕第96条(生产者与销售者生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品时对消费者的惩罚性损害赔偿)的规定。而于旅游合同领域，2018年出台之(旅游纠纷司法解释〕第17条第2款虽规定:旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。但仍只是将旅游者放置于消费者之视角，适用鞘费者权益保卫法〕第49条之规定，仍未逾越原有法律之规定。然新制定之(旅游法〕第70条第1款后半句却规定:如旅行社具备履行条件，经旅游者要求却拒绝履行合同、造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者能够要求旅行社支付旅游费用倍以上三倍下面之赔偿金，可谓首创旅游合同之惩罚性损害赔偿立法例。假如从文义解释出发，可见立法者主要是欲对旅行社另一造成严重后果的恶意违约行为进行惩罚，因而其构成要件主要有二:另-面需旅行社存心故意违约，另另一面则需旅行社存心故意违约给旅游者造成严重之后果。因比拟法上(主要指大陆法系)并无类似之示例，故对于该条款之口的、功能、个案适用之争议仍有待于进步的学术讨论。但虑及我们国家旅游合同之立法并不成认合同违约之精神损害赔偿(参看(旅游纠纷司法解释〕第21条的规定)以及因时间浪费导致之非财产损害，因而该惩罚性损害赔偿的引入在定程度上具有弥补以上法规则缺失之功能，毕竟在某些情况下采用惩罚性损害赔偿以替代精神损害赔偿的办法是可行的。需要十分予以强调的是祖国大陆有关于旅游合同违约肇致的惩罚性损害赔偿之主要适用情形(即旅行社存心故意违约导致旅游者滞留而产生的时间浪费)，在我们国家台湾地区是主要通过赋予旅游者时间浪费请求权来予以解决的。我们国家台湾地区民法第514条之8规定:因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。之所以于我们国家台湾地区在旅游合同中成认旅游者时间浪费之求偿权，很大程度上是由于旅游契约以时间为要素，无时间即无旅游，倘时间之浪费系因旅游营业人债务不履行所致，旅客即应就其旅游时机之丧失，通常伴随着沮丧与无佘，获有赔偿之权利固，而关于该种损害之性质台湾学界通讲以为时间浪费其为非财产损害;;此由法律条文曰赔偿相当金额之用语，亦可知之。而其请求权构成要件显然不像祖国大陆有关惩罚性损害赔偿立法那般严格，只需旅行社有归责性即可，不管其为存心故意、重大过失、抽象轻过失抑或是详细轻过失皆可。适用情形也不局限于旅客滞留之境况，旅游合同履行不能、履行迟延，不完全履行之情况都属之②，因而既能够是旅游合同根本未成行可以以是旅游合同进行中因可归责于旅行社之原因未依约定履行而导致的时间浪费。当然在立法例上是采取祖国大陆般的旅游合同违约惩罚性损害赔偿，还是如我们国家台湾地区那样成认旅游者对于旅游合同中的非财产损害亦能够求偿，仍有进步讨论之余地，因该问题较为繁复，笔者对此将另撰文予以梳理。四、我们国家台湾地区民法有关旅游合同十分法规则评析除了上文所提及的相对于祖国大陆十分立法例台湾地区所采之特殊处理规则，我们国家台湾地区关于旅游合同之立法最有特色之处在于明文赋予旅行社对旅游者购物瑕疵之协助及处理义务③。主要囊括其民法第514条之10所规定的旅游营业人布置旅客在特定场所购物，其所购物品有瑕疵者，旅客得于受领所购物品后个月内，请求旅游营业人协助其处理。如有违背，旅游者可向其追求债务不履行之责任。考诸其主要立法理由为:旅客在旅游地点购物之场所如系旅游营业人所布置，因旅游营业人对于旅游地之语言、法令及习惯等均较熟稳，为顾及旅客之权益，若所购物品有瑕疵时，旅游营业人理当于定期间内协助旅客行使瑕疵担保请求权，其期间以个月为相当，爱设本条规定。易言之，因在旅游进行经过中，旅行社经常会布置旅游者在特定场所购物，此在两岸旅游实务中极为常见，也极易产生相关纠纷。而万旅游者所购得之物有瑕疵需要处理(如换货、退款、要求赔偿)，因旅游者通常对旅游口的地之语言、习惯不熟悉，再加上旅游行程紧凑，很有可能购物当天或第二天旅游者早己离购物场所甚远，因而由旅游者单独行使权利既不经济也不现实。考虑到购物为旅行社布置，再加上旅行社因专注于旅游实务之处理，其对该问题之处理远较于旅游者熟悉并有经历体验，故即便该情事并非因可归责于旅游营业人之事由所致，基于诚信，旅游营业人亦应尽力协助处理才是.因而有我们国家台湾地区民法514条之10的规定。当然，我们国家台湾地区民法第514条之10的适用仍有定的前提条件，首先必须为旅游者在旅行社布置之场所购协至于此项购物布置，不问究系出于旅游营业人之自动布置，抑或出于旅客之请求而被动布置，亦不问系出于旅游营业人之预先布置与临时布置，甚或出于旅游团领队或导游之布置，均包括在内团。其次，旅行社须在对旅游场所的选择上并无过错，否则假如由于旅行社之存心故意或过失而导致旅游者在并不具备相应资质甚至非法经营之场所购物，因旅行社对于旅游行程的合理选择构成其主合同义务，此时旅游者能够直接要求旅行社承当债务不履行之违约责任。再次，为求纠纷的及时解决并催促旅游者尽快行使权利，亦不使旅行社承当过重之责任，立法要求旅游者在购物完成个月之内行使权利。最后，需要加以