论私法自治与民事法律行为

[内容摘要]私法自治是私法的原那么。私法得以自治的根底在于其具有内在的民事HYPERLINK法律行为调整机制。正是民事法律行为的内在调整机制保障了私法得以自治。将来HYPERLINK民应以私法自治为根底建立民事法律行为制度。[关键词]私法自治民事法律行为根底工具构建德国著名HYPERLINK法学家梅迪库斯设想了这样一种HYPERLINK社会制度：每个人的所得都由分配。粮食、房屋、衣服等都是依HYPERLINK行政行为获得的。受领人在后没有消耗的东西应该退还因此也不存在遗产。制止公民用衣服换取面包。这样一种社会在现代中没有成为现实现实中有的只是奥维尔笔下的动物庄园、索尔仁尼琴笔下的群岛等这种的拙劣模拟以及这种模拟带来的惨剧。民法的根本原理是私法自治而民事法律行为正是实现全面私法自治的手段。按照这一原理的要求民事权利和义务的发生必须通过当事人的合意。法律强迫性规定当事人的权利和义务只是例外情况如因为侵权行为发生的权利义务关系等。拉丁法谚甚至说“契约胜法律〞即指契约的效力优先于法律的效力。这一法谚表达的就是民事法律行为的自治精。一、私法自治的根本理考察人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言以权利服从为根底的法律为公法〔Publiclaw〕其中包括HYPERLINK、HYPERLINK刑法、HYPERLINK行政法和诉讼法等；以平等关系为根底的法律为私法〔Privatelaw〕其中包括民法、商法等。作为以平等为根底的私法自治是其根本特征。〔一〕对私法自治的内涵和HYPERLINK历史背景的考察大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此私法的很多原那么、理念以致制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原那么也不例外罗马法虽然没有提出完好的私法自治理但是其育了私法自治原那么的内在精。罗马由于HYPERLINK地理位置及幅员的扩大成为当时的HYPERLINK国际贸易中心HYPERLINKHYPERLINK经济相当兴旺经济规律性的要求导致了公法与私法的划分和私法的兴旺。在罗马法的开展过程中法学家的解释一直是罗马法的渊源之一即使在古罗马的君主制时皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。的公权利极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进展解释进而创造新法。这就为私法自治创造了开展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原那么。实际意义上的私法自治应该说是产生于“当事人意思自治学说〞〔Theoryofautonomyoftheparties〕正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理？杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态法律并未实现统一习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突查理？杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治〞学说即当事人的应该是适用法律的根据。作为近代第一部范式民的?法国民?是一部和个人的民法集合其中贯穿了意思自治原那么。至此意思自治成为了私法的根本原那么进化成为私法自治支撑着整个私法体系。对于私法自治的内涵归纳起来法学界主要有以下几种见解：1、从民社会的性出发强调私法于公法的区分性：“在私域范围内只要不违背法律当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力而法律应尊重当事人的意思表示不得干预。〞2、从民法本身的角度出发认为私法自治是指当事人按照自己的理性判断去设计自己的生活HYPERLINK理自己的事务。3、从私权的角度出发私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的。4、私法自治与契约同一说：认为私法自治就是契约即合同当事人意思包括缔约、履约、内容、形式和违约救济。另外私法自治还是一个法HYPERLINK哲学命题其本身包含着很深的HYPERLINK伦理学和经济学的内涵。〔二〕比拟法中的私法自治随着近代大陆法系私法化的进程私法自治成为了各国民的根本HYPERLINK指导原那么下面主要从几个范式民来阐述私法自治在立法中的表达。1、?法国民?普遍认同的观点是私法自治作为古典在私法中的表达最早作为一项根本的原那么出如今?法国民?中。法HYPERLINK国学者认为?法国民?134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力〞这一条款将当事人特别约定置于与来源于公权利的法律同等的地位即赋予当事人的约定以强迫力是对私法自治原那么的直接确认。这种思想通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以?拿破仑?为其结果的工作的全部过程。序言性指出法律不能替代生活事务中的自然理性而起草民各章各项规定的会那么强调其任务不是制定法律而是重新表述自明的原那么。总之?拿破仑?的起草者坚称他们继承了罗马法的契约和财产原那么。2、?德国民??德国民?是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的根底上建立的权利体系以意思的支配为根底。所以整个私法体系是在按照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力〔Willenat〕或意思支配〔Willens-herrsaft〕说认为权利为个人意思活动或个人意思所能支配的范围。“这一理以意思自治为根底通过人类理性到达法的历史与现实的交融〞从而一直成为?德国民?中私法自治的理根底。虽然有明确的理根底但德国民法本身并未像?法国民?那样明文规定私法自治原那么而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外依民事法律行为创立债之关系及债之关系内容之变更以当事人间有契约为必要。〞德国联邦认为德国根本法第二条第一项任何人有开展格之根本权利的规定保障人之一般行为的。就此而言经济交易之及契约除已经特别的根本权利之规定保护者外已属于行为范畴。由于契约乃私法自治原那么之详细理故德国实务及学者一致认为私法自治乃民法最根本之原那么。因为就像19世纪制定的其他一样在其中是占绝对主导地位的部者认为：一个“理性人〞可以并且应该掌握自己的所以法律应成认其具有享有的权利在民法中就是“权利才能〞与“行为才能〞。享有这种才能的民事主体可以自主地通过契约来自己应承当的义务。由上可知在范式民中虽然没有明文规定私法自治原那么但是其精无不表达在民的各个章节同时在许多详细条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其互相之间的私法关系。二、私法自治的内容及其自治根底〔一〕私法自治的内容私法是调整私人关系的法律标准自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在私域的范围内只要不违背法律当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力而法律应尊重当事人的意思表示不得干预。一般认为私法自治的内涵包括私权、身份平等、民事法律行为及过错责任等内容。所谓私权即民事权利受到法律的充分保障非依法定的程序任何人或任何不能予以限制或剥夺。私权的核心是人格权与财产权事HYPERLINK法律行为的概念是对总那么之下HYPERLINK民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都承受了这种观点。二是从民事法律行为的功能角度来界定民事法律行为的概念例如温德夏特认为：“民事法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告〞。弗卢梅认为民事法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原那么以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。在我国民事法律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事民事法律行为又称民事法律行为系法律的一种指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的以意思表示为要素旨在产生民事法律效果的行为。〞民事民事法律行为是指以意思表示为要素依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。二是合法行为说。有学者认为我国民法通那么在构造民事民事法律行为制度时分别提出了“民事行为〞与“民事民事法律行为〞两个根本概念。前者不必具合法性特征属“中性〞上位概念后者必具合法性特征其必备合法性这就了它是必然有效的故不存在无效或可变更可撤销的问题。所以民事民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果说。梁慧星教授指出所谓民事民事法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律。这一概念也强调民事民事法律行为以意思表示为核心但也突出其私法效果。〔二〕民事法律行为制度是实现私法自治的工具私法是是调整私人利益的标准由于调整利益私人性私法允许私法主体充分自治。每一个都是自身利益的最正确判断者和追求者私法标准也是处于这种要求而设计的。每个私法主体均是HYPERLINK社会的组成分子一般来说每个私法主体的利益化实现了社会财富也才能得到化社会也才能进步。但是并不是所有私法主体的利益都是平行的个人利益之间、个人利益与社会利益常常是冲突的。何况私法主体对自己利益判断的偏向的情况常有发生私法主体的个人利益的短视性与社会利益的追求的长性也是矛盾的这就加剧了这种冲突的存在。私法调整利益的私人性要求私法主体充分自治一般来说公权利不能直接进入私人领域进展干预不能对私法主体追求私人利益的行为进展指手划脚而只能提供一般规那么来对其加以调整和引导予以标准。而民事法律行为恰恰承当起了这个功能。首先民事法律行为制度的设立解释了私法自治的根本精。民事法律行为解释了为可以产生、变更和终止法律关系是当事人的意愿。对某些行为法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引起民事法律关系发生、变更或消灭只要当事人的意思符合法定的条件就可以实现当事人的目的依法发生当事人所望的法律后果。对于另一部行为法律那么根本不考虑当事人的目的只要该行为发生即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的民事法律行为后者那么是传统民法所言的行为。其次民事法律行为制度为意思自治原那么提供了根本的空间符合HYPERLINKHYPERLINK经济的内在要求。一方面民事法律行为制度进一步解释了为民法标准以任意性标准为主要类型。任意性标准是可以由当事人通过约定而加以排除的标准。任意性标准的功能在于当事人可以以其约定优先于法律标准而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。民事法律行为在本质上就是允许当事人通过其意思表示其互相间的权利义务关系并由其意思表示变更、消灭其互相关系。这正是经济内在要求在法律上的表现。另一方面在民的总那么编确认私法自治原那么必须通过民事法律行为制度加以落实。私法自治原那么是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原那么是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律成认。私法自治原那么详细表达为结社、所有权、HYPERLINK合同、婚姻、家庭自治、遗嘱以及过错责任等民法的根本理念。私法自治原那么强调私人互相间的法律关系应取决于个人的意思从而给民事主体提供了一种受法律保护的使民事主体获得自主的可能性。而民事法律行为制度充分表达了民法精或私法精成认个人有的人格成认个人为法的主体成认个人生活中有一部是不可干预的即使在未经个人答应时也不得干预个人生活的这一部。在现代经济条件下由于经济的要求以及法律传统、社会生活理等的影响各国法律在绝对权的保护上通常都是采用法定的形式予以调整。而引起绝对权的变动的法律中和行为的法律效果都是由法律直接规定的绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是即便如此在绝对权的设定以及变动过程中民事法律行为制度仍然具有广泛的适用范围。第三民事法律行为制度为建立有限的、效劳型奠定了根底。现代经济条件下应当是有限的效劳型的行为应当限于法律的受权范围内但凡涉及社会成员私人生活的领域只要不涉及HYPERLINK公共利益、公共HYPERLINK道德和别人的利益都应当交给任意法来处理即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法根据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要表达在民事法律行为制度中因此民法作为经济的根本法有必要在总那么中规定民事法律行为制度充分表达民事法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个HYPERLINK经济法律体系中的重要位置从而合理界定干预与意思自治的界限为实现建立有限的HYPERLINK行政体制改革奠定坚实的法律根底。四、我国将来民中对民事法律行为制度之构建我国民法通那么规定了民事法律行为制度。?民法通那么?第54条“民事民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为〞的规定说明我国采用了民事民事法律行为本质合法说的立法观点。然而这一观点有悖于私法自治理念。正如所述私法自治是个人在法律上的充分表达。它是指私人生活关系原那么上应由个人依其意思予以标准只需消极的加以确认而界以拘谨力不宜妄加干预。私法自治的真谛在于“尊崇选择〞尊重当事人的权利行使。其根本出发点是自己参与和自己责任即当事人地凭自己的意志去判断、选择、参与私人生活的各个层面。将私法自治理念贯彻到民事法律行为制度中就产生了民事法律行为原那么。民事法律行为是指个人意思行为在原那么上系属个人获得权利、承当义务原那么上应出于个人的意志。可见建立在私法自治理念根底上的民事法律行为制度是要伸张人格平等尊重个人推崇意思自治。私法自治是民事民事法律行为的理基石民事民事法律行为本身容不得丝毫的行为法定〔法律对行为主体、内容、形式、客体及施行根据都做出详细明确的规定并不得违背〕.而民事法律行为本质合法说要求以法律来限制甚至取代行为人的意思自然与私法自治理念背道而驰。在私法领域中“法不制止即〞是保障当事人意志行为的最正确手段。民事民事法律行为以意思表示为核心当事人可依意思表示创设权利和义务只有在这种意思表示以一定方式披露之后外界方能知晓。而法定并不能及于人的意志层面它仅对当事人所表达出的意思效果加以确认这种确认是消极的、被动的。HYPERLINK法律并不对当事人设定任何权利和义务而只是对当事人设立的权利义务加以评价。然而民事法律行为本质合法说将民事法律行为强行纳入法定轨道。按照这种观点要成立民事民事法律行为在法律上不仅要有施行的根据而且还要有有效的根据。这样民事法律行为的成立与效力便无法分割只能人为地合二为一被界定为“有效成立〞。这就抹杀了民事法律行为与生俱来的私法性格和品质将公法上的法定外衣强加于民事民事法律行为这一私法制度之上使民事法律行为一身兼有公法与私法的双重性质置民事法律行为于不伦不类的为难境地。因此我国将来的HYPERLINK民应该还民事法律行为以本来面目脱掉其合法性内衣规定之以意思表示为其唯一本质使其真正贯彻私法自治理念为HYPERLINKHYPER