大学本科合同法课程参考书

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档大学本科合同法课程参考书目录：1、大学本科合同法课程参考书2、溧水电大(合同法)试点课程机考题库3、电大法学本科(合同法)机考包过资料大全课程参考书：王泽鉴：《债法原理1·基本原理债之发生》，中国政法大学出版社，2001第1版。海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周海忠等译，法律出版社，2001年第1版。阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社，2002年第1版。尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年第1版。韩世远：《合同法总则》，法律出版社，2004年第1版。第一章契约与契约法第一节契约与合同一、合同的概念1、合同法2条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 关于如何理解这一条款，存在广义说和狭义说两种观点：狭义说：合同法所称的合同仅仅指债权合同。广义说：不限于债权合同，设立、变更、终止民事权利义务的合同都在合同法的范围之内，包括物权合同。2、通常，契约被认为是产生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行为。（这是意思主义的定义，还是表示主义的？）——很显然，这是依据法律行为论的定义，是将契约作为法律行为的下位概念而产生的，而法律行为论中的众多规则主要适用于契约领域。*有关契约概念的源流：罗马法，中世纪，以及德国法，尤其是自然法对此的影响，可参见徐涤宇的文章。3、契约与合同①我国目前的社会生活中，存在着将“合同”与“契约”相互替换使用的情形。有学者提出,今天有必要用“契约”概念代替“合同”；也有人认为：“考虑到合同一词已经约定俗成,广为流传,而‘契约’、‘契据’等提法已在实践中极少采用,因此我们认为区分契约与合同实无必要。”还有人认为，应将契约作为合同的上位概念。②日本法和台湾法上的区别契约：按照相互对立的复数意思表示成立的法律行为。合同行为：有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为。与契约的区别：当个别意思表示有问题时，法律效果不同。*现在也有人反对这样的分类，认为没有什么特别的意义。③立足于继受法的历史，这两个词汇的法律意义可能并不完全是汉语自有的。考虑现有的语言习惯及法律涵义的微妙区别，不加区分地使用这两个词语应是可以接受的。我国目前的争论多数是以“契约与合同同义”为前提的，至少是大部分重合的。4、多义性——契约可在多种意义上使用：①英美法上，即使不是约束将来的行为，着眼于其效果，也有把适用契约类型的行为，例如买卖，称为契约的；（英美法上，即时交易不认为是契约；仔细想想，日常的话语里也不会将即时买卖称为合同）②当某行为产生归属一方当事人的权利义务时，不管权利义务的量，如须得到其同意，或存在同意的表象，就有把它称为契约的，如行政契约。（因此，关于行政契约存在与否的争论，可能是鸡同鸭讲。）*契约这种社会现象具有多个侧面，某一语境下的使用可能只涉及其部分侧面，因此该词语具有多义性是可以理解的。5、当事人（主体）享有合同权利的称为合同债权人，承担义务的是合同债务人。二、合同约束力的根据1、基于自的身意思而被约束——私法自治（意思自治）前者是德国法上的观念，后者则为法国法所使用，强调从意思中寻找行为效力的依据。2、约束力的基础——合意A有一件古代玉器，B请求A说：“请将那件玉器以10万元卖给我吧”。A表示同意。3、合意的构造根据表示主义，合同中有拘束力的不是意思而是当事人的表述。上述事例中，A、B的内心究竟是什么，除当事人外无从知晓；因此，“双方达成了协议”这一现象是从第三人的视角认定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。如果A把这件玉器称为“白石头”，对于B的请求，A说：“好吧，我把白石头卖给你吧。”双方表示不一致而内心意思一致。此时契约是否成立？三、排除契约的情形——合同法第2条第二款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”1、理由契约所涉及的主要是利己主义的精心策划，而不是情感的、非理性的以及自发性的关系。此外，那些在道德上虽然应当遵守，但并不需要以法院强制力协助履行的约定，就不是法律上的契约，如恋人之间的约会。2、是否所有的身份上的契约都不适用契约法？（1）传统上，将婚姻视为契约的观点曾十分有力，可以感受到个人主义的影响。根据这一理论,婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。（2）但强制执行将害于婚姻的和谐、信任和合作，而且法院也无法对破裂的婚姻给予救济。现在则有将婚姻看作“合同行为”的观点；（3）还有从宪法自由角度看待婚姻关系的理论；也有新的合同主义的婚姻观，主要是立足于自我安排的合法化，还认为诚实、公平交易以及有效的计划，这样的合同特点将缩小基于性别的社会不平等。诸如婚约、财产协议等，可能视为“合同行为”更有说服力。另外，台湾法上，婚约具有约束力，违约者须就相对方的损害负赔偿责任。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相对性（这是债总的内容）1、涵义：指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。2、渊源①罗马法上，分为对人的诉讼和对物的诉讼。（对人的诉讼是有关债的关系的诉讼；对物的诉讼指的是维护绝对权的诉讼，包括物权、身份权利及家庭权利。）物权是决定权，义务人是不特定的一切人。而债权是相对权，作为设定债权的合同，也同样具有相对性。②英美法上，合同相对性的原则确定是由Tweddlev.Atkins一案。甲乙之间签订了一个合同，甲向丙支付200英镑，乙向丙支付100英镑，丙是甲的儿子，与乙的女儿有婚约，而后来乙没有支付，丙起诉乙，法院判决其败诉。3、合同相对性的内涵①主体：合同的权利义务发生在特定的主体之间。②内容：第三人不能主张合同上的权利；一方的权利就是另一方的义务。③责任：当事人对自己造成的损害后果承担违约责任；第三人的行为造成债务人的违约，仍由债务人承担违约责任；债务人只对债权人负责。4、合同相对性的突破合同相对性的问题在于难以保障与合同有关的第三人的利益①第三人利益合同（例如在机场买的保险）②债权的保全和撤销③债权的物权化a.租赁权的物权化229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”*该制度背后存在着特定的考虑：承租人的经济地位、市场的供求、促进长期投资、安居乐业的期待（对人的尊重）等。b.预告登记制度物权法草案19条：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记；预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”c.有关雇佣关系法国劳动法规定：工商企业的出卖不影响已成立的雇佣合同的效力，即企业的买受人应承受出卖人的雇主地位，享受其权利，履行其义务。④第三人侵害债权。a.传统的民法理论认为：“债权本身不具有社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序”不支持第三人侵害债权的理论。b.现在学说认为，第三人“故意”——有直接损害他人债权是目的，妨碍债务人履行债务，才能构成第三人侵害债权，主要有以下三种方式：引诱违约；侵害债权标的；侵害债务人（关于要件的构成存在较大争议）合同法草案125条：第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻止债务人履行义务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。c.我国与“引诱违约”相似的规定：《劳动法》第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。（劳动合同法91条也有类似的规定）第二节契约法一、概述1、合同法是调整合同关系的法律规范的总称。现行合同法生效于1999年10月1日，之前分别有三部针对不同经济领域的合同法，因此99年合同法被称为“统一合同法”。统一合同法获得了学界的众多好评，但仍然留下许多值得商榷的内容。除了99年合同法，民法通则、担保法等法律中都规定了有关合同的规范。另外，行政法规方面，相关规定数量也十分庞大。二、契约法的全貌（不仅仅指现行合同法）◆契约法的体系◆契约与关联制度◆契约争议的解决三、合同法的功能：1、规范财产的流转，决定财产转移属于正常情形还是不当得利。合同法也被设计用以防止某些类型的损害，特别是经济性的损害，或至少去赔偿那些遭受损害的人。2、订立合同是当事人自我设定权利义务的行为，同时双方当事人可以协商解决有关的纠纷，交易习惯也可以用来处理。同时，信守诺言的准则也是对当事人伦理道德上的要求。为何还要合同法来进行调整？合同法为了保障当事人私人目的的实现，设立了两种规范：①任意性规范：一方面给予当事人更多的选择；另一方面就通常情形，对契约上的危险作合理的分配，以补当事人意思的不备（所谓契约漏洞），提供当事人谈判商议的基础，而降低交易的不确定性。②强制性规定：可在程序及实质上保障交易的公平性，并使当事人得经由法院实现其契约上的请求权。*合同法上的义务与合同上的义务有什么区别？四、合同法的双重性格在承认当事人自治的同时，强调作为一定的合理性标准；另一方面，作为合理性标准的规范将重点从要件效果的明确划一向适应情况变化的衡平处理移动。五、作为开放体系的契约法围绕现实生活中的契约问题，需要通过包括契约法在内的关联制度共同解决（担保物权、不当得利、行为、）；封闭体系的特征之一就是自我完结，从这个意义上说，契约法是一个开放的体系。现代合同法的重要特征，就是利用一般条款推导出古典合同法所无法导出的合同责任。第三节契约法的基本理念契约自由私法自治在契约领域的体现，这意味着将合同自由视为私法自治的下位概念。1、合同自由的内容：①缔约自由（积极方面：缔约的自由；消极方面：当事人排除外力干涉的权利）可以从反封建的角度看待这一自由；但近代以来，缔约强制纷纷出现。缔约强制的方式有两种：直接的和间接的。直接的是通过法定的方式；间接的则涉及宪法效力的私域运用，前者如合同法289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”后者如饭店张贴告示“××人禁止入内”。大家可以考虑一下，类似的约定是否有效？②合同内容自由同样是近代法的原则；现代法中受到公序良俗和行政规制的限制。合同法方面的强行性规范只限制内容自由。③选择相对人的自由可以想象的受限场合——垄断④形式自由近代之前，形式的要求是作为保留证据的需要而存在的；近代民法以意思为基础的构成，原则上不要求特定的形式，基于特定契约类型的形式要求为例外。⑤变更、解除合同自由⑥选择裁判自由*以上原则有几个是基于反封建的立场，有几个是基于契约的技术考量？2、合同自由原则的基础性判断：完全的自由竞争①当事人地位平等性②当事人地位交换性3、介入的必要性与方式①民事主体平等性与互换性的丧失经济实力的悬殊，使法律行为的当事人在两个方面产生极大的差异：谈判能力与信息收集能力。贯彻合同自由的结果反而是排除了竞争，否定了作为其基石的自由竞争原理（自我否定）。*法律上的决定自由与事实上的决定自由的对立。②介入的可能a.公法的介入方式：行政规制，包括针对合同内容（例如价格限制）和缔约方式的限制（例如某些合同的订立须官方的许可或采取特定方式，买房子要到网上签约就是如此）。（针对少数垄断者，行政规制十分有效；但也不能杜绝私下约定）b.民法的介入（主要针对合同的内容）：公序良俗的界限；对格式条款的限制。（主要是使某些条款及合同无效）*较为明显的是消费者保护。由此产生了违反限制性法规（行政法规）的合同效力的问题——这属于总则部分的内容③合同自由与限制的关系：介入是为了确保私法自治有着多种学说：契约正义论；共同体主义；宪法上的自由决定权不可侵犯（因为私法自治与合同自由服务于人的自己决定规则）*对合同自由进行限制是有成本的：在于消费者可能最终承担该规制的成本；在成本无法转移的场合，经营者的积极性就受到限制。例如药品的限价将可能导致药厂新瓶装旧酒，换了品名和包装，高价上市；不然，就减少甚至停止受限药品的生产，转向其他高利润产品。④即使在自由竞争的阶段，为了公益事业和公益性职业对合同自由加以限制也是必要的。道路交通安全法第75条：“医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救，不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。”二、合同正义：1、合同正义的基本内涵：以双务契约为主要适用对象，强调一方的的给付与另一方的对待给付之间，应具等值原则。主观正义与客观正义的对立*从来都不存在要求双方当事人的给付完全客观对等的规则。2、合同正义的实现方式：（1）“对心甘情愿者不存在不公正”。主要的通过程序的保障去实现——是自由主义在自由竞争中的具体化，促成合同法程序性要素的发展。（2）要让当事人有机会脱离不公正合同的约束；也可以规定提供信息和建议的义务，但根据不是保护弱者，而是依据一种可以将确保合同风险转移给能够更方便、更直接保护自己的一方当事人承担的方式。3、合同正义是另一种意义上的合同自由？注重程序的特点决定了合同正义建立在意思自由的基础上，是为了实现真正的决定自由。任意性的合同法规范具有很强的程序性质（例如当事人可以就合同缺漏进行协商）；相对于实质公正，形式的合同自由具有优先性。

契约法的一般构造（以潘德克吞体系为基准）契约的成立成立要件一般规定意思表示的成立民法总则因要约、承诺而合意契约总则特别规定契约分则有效要件与意思表示有关的要件·与契约内容有关的要件民法总则效力发生要件条件·期限民法总则效力归属要件行为能力·代理民法总则契约的效力契约的当事人当事人的确定契约总则为第三人的契约契约总则契约的内容契约的解释民法总则契约的类型民法总则（契约总则）契约的内容债法总则典型契约契约分则契约的履行救济手段履行请求·履行强制债法总则债务不履行的责任一般规则债法总则特别规则契约分则免责事由履行清偿一般规则债法总则特别规则契约分则受领障碍清偿的提供·受领迟延债法总则提存债法总则同时履行抗辩契约总则履行障碍情势变更契约总则？履行不能债法总则反对债务的履行障碍危险负担契约总则契约分则解除契约总则契约的终止解除一般规则契约总则特别规则契约分则当然终止期间届满·当事人消灭契约分则

第二章合同的类型契约的归类有双重意义：其一，某类契约可能会有一些特殊的效力要件，此外，可确定是否适用补充当事人约定之法律规范。一、有名合同；无名合同1、有名合同：法律设有规范，并赋予一定名称的合同。无名合同：未有规范和名称的合同。①纯无名契约②混合契约纯混合契约（真正混合契约）：有名契约与有名契约的混合。准混合契约：有名与无名。*无名合同产生的原因——契约自由与有名契约的规定2、有名合同的存在意义——主要的不是在于规定合同的效力，而是可以对合同进行解释（，是着眼于裁判的制度。3、有名合同的识别①类型观察法民法就契约类型并未真的将之定义化，事实上仅将之当成类型加以规范而已。法院却倾向于尽可能利用法律所已规定之契约类型处理当事人所缔结之契约，而忽略其间之差距。②应斟酌当事人的缔约目的*不同的类型会有不同的法律适用，从而在效果上产生差异——买卖与加工承揽4、无名合同法律适用问题：①吸收说：主要因素是典型契约时，为典型契约吸收。②结合说：把契约要素抽出，看何种要素符合典型契约而结合适用。③类推适用说：将各要素抽出，类推适用各典型契约④郑玉波：纯无名契约——类推适用；混合契约——依性质分别准用有名契约⑤曾隆兴之判断顺序：当事人意思——法律规定——习惯——法理——形成判例*最终可能还是诉诸法感我国法的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”（合同法124条）。二、双务合同；单务合同1、双务合同：当事人相互负有债务，且两债务互为对价，这样的合同称为“双务合同”；单务合同：仅有一方当事人负担债务的，称为“单务合同”。*对价的有无，按照当事人主观判断。2、区别的意义：两者适用的法律规定存在差异，履行抗辩权（66-68条）及危险负担（142条）等是双务合同特有的规范。三、有偿合同；无偿合同1、有偿合同：当事人的经济损失互为对价的契约；无偿合同：仅有一方当事人付出经济代价的契约。2、区分的意义：通常情况下，无偿合同中，债务人的义务程度相对低一些；例如超市的免费存包柜。另外，在瑕疵担保方面也存在差异。3、通常情况，有偿合同与双务合同一致；无偿合同与单务合同一致。是否存在不一致的情形？（210条：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。）有偿无偿着眼于当事人是否存在经济损失，而单务双务则重视是否存在对待给付。四、诺成合同；实践合同（要物合同）1、诺成合同：凭合意就可成立的合同；实践合同：合意之外，还需要交付标的物等其他给付行为才能成立的合同。2、要物合同是罗马法上的历史遗迹，多为无偿合同，以物的交付为成立要件是要当事人在交付前慎重考虑，具有警告的功能。因此，有认为鉴于担保的存在及交易安全，要物性应该予以缓和，甚至消除。（3、成立要件还是生效要件？367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”可以认为，将交付行为视为生效要件是对合同要物性的缓和。五、一时性合同；继续性合同1、一时性合同：一次给付就使合同内容实现的合同（包括分期给付），时间因素对合同的内容和范围没有影响。继续性合同：合同内容非一次给付可完成，需继续实现的合同，如雇佣、租赁，随着时间的推移，产生新的权利义务。2、继续性供给合同：当事人约定一方在一定或不确定的期间内，向他方继续供给定量或不定量的特定品种物品，他方支付由此而生的价金，例如供用电力、自来水等合同。*继续性功绩与分期给付的区别在于，后者有一个自始确定的总给付，前者的每一次给付都具有相当的经济上及法律上的独立性。*重复合同关系：固定电话（月租加计量收费）*考虑一下，电话的月租费的对价是什么？（为什么收月租？）3、区别：①合同消灭的溯及力：前者有，后者无；②继续性合同中，一旦出现合同存在的基础关系（信赖关系）消灭，则合同中止六、预约；本约1、预约：约定将来订立一定契约的契约；本约：履行预约而订立的契约。区分本约与预约，要观察当事人的意思。代物清偿的预约，针对中小客户是相当有效的。当然，该预约可能违反了公序良俗。2、预约的效力是一方当事人可请求对方履行订立本约的义务。台湾法上，可请求对方履行本约。七、第三人利益合同——为第三人规定合同上权利的合同甲到乙银行向丙的银行卡里汇款5000元；丙发现该笔款项没有到账，于是向银行请求履行。1、罗马法上并不承认第三人享有合同上的请求权；现代法一般从尊重当事人意思的立场出发，承认第三人可以享有合同上的权利，最典型就是保险合同。理论依据：(1)承诺说(2)代理说(3)继受说(4)直接取得说：该说又分为契约说、单独行为说和共同行为说契约说认为第三人基于第三人利益合同,直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对第三人则为单独行为。共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但认为第三人的权利来自合同当事人作为一方的共同行为。（5）双合同理论（6）无因管理说2、效果（我国法没有具体的规定，学说上认为应设定相应的法律规则）①大陆法的规则认为，第三人（受益人）表示接受合同上的权利时，则合同当事人失去变更、撤销合同的权利。②问题在于受益人做出接受的意思表示后，债务人不履行，债权人是否仍然有损害赔偿请求权？③当事人的善意、恶意、有无过失方面，从要约人（甲）的方面考虑，这与代理是相同的。3、责任承担：合同法64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”该条文没有规定第三人的违约损害赔偿请求权，因此第三人能否请求实际履行并不明确。学说上认为应肯定第三人的合同请求权。《保险法》第49条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《民用航空法》第168条赋予了受害人一定条件下对保险人的直接诉权。

第三章合同的成立本章主要考察合同的成立。第一章已经介绍过合同基于合意而成立，因此这里要研究的就是合意可以通过几种方式形成以及分别的过程。第一节通过要约与承诺成立合同此时的合同，可以定义为按照一方当事人的要约与另一方当事人的承诺的合意而成立的法律行为。合同法13：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”一、要约——是希望和他人订立合同的意思表示（14条）严格地说，应是一旦相对方作出接受的意思表示，合同就成立的意思表示。发出要约的是要约人，接受要约的是受要约人。（一）要约的构成要件1、要约的确定性要约必须明确地具体说明交易条件；但并非须完全确定，若是一个清醒的相对人可以根据交易习惯或双方当事人的以往经验确定交易条件，那就可以被认为是确定的。2、受要约拘束的意思要约必须表示，一旦受要约人接受，要约人愿意接受其约束。在没有说明的情况下，取决于（一个理性的）受要约人的理解（客观解释）。3、向特定的人发出？合同法并没有规定这样的要件，多数学者都认为要约须具备该要件。随着交易手段的发展，恐怕这样的规定在现时很难成立，例如合同法15-2：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”（公众要约）；再如汉口路上小吃店里的辣椒酱。其实，这里要判断的是是否任何人都可以成为当事人。对于没有说明针对对象的意思表示，如果任何人都可以成为当事人，则构成要约。——这与交易类型与内容的固定化、自动化有关，可以想象一下坐出租车的情形。（二）要约邀请（要约引诱、邀约）1、要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。（15条）[III-1]毕业生到人才市场找工作，有单位贴出告示：“聘法务一名，大学本科，待遇从优”。然后，在告示的底端用小字写上：“详细事宜，面试时确定”。雇佣合同中，被雇佣者的个人品质十分重要，至少见过面才能确定。因此，对于同意该告示并不能使合同成立。2、主要的，要约邀请的发出者不愿意受到该意思的约束。关键在于理智的受要约人如何理解该意思表示。某意思表示究竟是要约还是要约邀请，听说过谁为此打官司吗？（三）几种情形1、自动售货机被认为是要约，投入钱币的行为就是对要约的同意（承诺）。这里有什么异常的吗？2、悬赏广告有人属于单方行为的；也有认为属于要约。问题在于若有人不知道悬赏而从事了行为，应该怎么办。不知悬赏，就无从承诺，由此看来，单方行为更为妥当。但考虑到意思表示并不需要表示意思，不需要有响应要约的意思即能成立合同。那么定性的问题便成为无意义的争论了。*如果有几个人都完成了悬赏所定的行为，该怎么办？（四）要约的形式合同法并没有直接规定要约的形式。从合同法关于要约生效时间的规定看，要约的形式包括对话、信件、电报、电话、传真、数据电文等。（五）要约的效力1、生效时间①发信主义与到达主义英美法上对于邮寄要约采取发出即生效的做法，称发信主义；若认为要约到达受要约人才生效，则为到达主义，大陆法系多采该规则；但并非要求受要约人实际控制或了解，只要到达其控制范围即可。发信主义限制了要约人撤回要约的权利；邮寄事故风险由要约人承担。②合同法采到达主义16条：要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2、要约的效力内容——拘束力（德国、瑞士、斯堪的纳维亚的说法）①形式拘束力：要约一旦生效，要约人不能随意撤销。②实质拘束力：要约一经承诺，即能成立合同。我国的规定？3、要约的效力期间①有约定从约定②未有约定的，要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，在合理期限内有效。（六）要约的撤回与撤销1、撤回：在要约发生效力之前，要约人阻止其生效。17条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、撤销①要约生效之后，要约人使其失去效力。理由：既然没有承诺，要约本身就不会产生的具体的权利义务。对话要约在对话中随时可以撤销。18条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。②不得撤销的情形19条：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。*并非强制性规定，只是在以上情况下，撤销将使要约人承担损害赔偿责任。③正常情况下可期待如期到达的撤销通知，因故在承诺通知发出后到达，承诺人若没有将此事即使通知要约人，则撤销通知有效，合同不成立。不到达，迟延到达的风险撤回的可能发信主义即使不到达，意思表示也生效发信即生效，不能撤回到达主义不到达或迟延的情况下，意思表示不生效到达才生效，发出人在到达前都有撤回的可能（七）要约的失效1、20条规定了四种情形：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。2、要约生效后要约人丧失行为能力或死亡我国法没有规定；学说认为不必然导致要约的失效。问题的关键在于要约生效之后，要约人的情况变化对其有什么样的影响。行为能力的丧失，只要要约人没有特别的意思，应该对要约效力没什么影响（保护相对人）；死亡的场合，首先是要约人的继承人能否继承要约人的地位，然后再判断要约的效力问题。当然，如果相对人知道死亡等情况，则要约失效。而且，受要约人没有理由承担要约人死亡的风险。二、承诺：承诺是受要约人同意要约的意思表示（21条）（一）构成要件1、承诺应由受要约人（承诺人）作出承诺人在发出承诺之前死亡的，其继承人能否继承承诺人的地位？考虑要约的内容多大程度上具有个人性，另外是否具有人身信赖。2、承诺应向要约人作出3、承诺内容与要约一致*通常认为，30的规定是开放性的，实质性变更不限于列举的事项。合同法作了变通，30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。31条规定：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。31条的规定对要约人不利，如果不同意非实质性变更，其承担了通知义务。此时沉默被视为同意。德国判例，同样的沉默原则上被认为是拒绝。（二）承诺的生效1、原则：在承诺期限内到达要约人（26条）采取到达主义，其合理性基础是现代通讯手段的迅速化。2、承诺期限（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。3、超期承诺（1）原则上当然不被当作承诺，合同法28条规定：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（2）作为例外，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。法国法上的判例认为，即使承诺在邮寄过程中丢失，承诺也有效。（四）承诺的形式合同法22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。实际上就是意思表示的形式，这里不多阐释。（五）承诺的撤回合同法27条：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。（六）承诺的效力1、合同法25条：承诺生效时合同成立。2、合同成立的时间——承诺生效时当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。3、合同成立的地点——承诺生效的地点采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。第二节拟制要约与承诺的合同成立将要约和承诺视为合同订立的唯一方式是错误的；在现实的许多场合下，要求明确区分两者是不可能也是不现实的。一、意思实现合同法26条：“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”承诺无须向要约人表示，一经作出，合同即成立。例如：打电话到饭店订包间1、要件：须有交易习惯或要约的要求须有被认为是承诺的事实或行为，按照交易习惯或社会上一般的理解来判断。2、主要有两种形式：履行行为与占有行为或使用行为。要有容易辨认的标准，履行是一种，在送来的货物上进行使用也是明显的标志。德国通说，无论哪一种，都需要有承诺意思，不需要表示意思，行为人此时须具有行为能力。3、问题：与默示的承诺的关系？默示的承诺是针对要约人的行为。如向要约人发货；而意思实现则并非针对要约人，如宾馆应客人要求而预留房间。因此，26条既包括默示的承诺，也包括意思实现。二、交错要约双方向对方发出了内容相同的要约，从而使合同成立。学说上由肯定和否定的观点，通说是肯定的；从以上关于合意构造的分析来看，这是可以接受的结论。与一般的要约承诺相比有什么明显区别？合同成立的时间：后到达的要约生效时间。

第三节事实合同关系[III-2]因为顺路的缘故，A每天都开车将邻居送到工作单位。某天发生了交通事故，导致邻居的受伤，其要求A承担赔偿责任。[III-3]在与公司的劳动合同到期之后，虽然没有续约，B仍然在公司里上班。老板主张不存在劳动合同而拒绝支付报酬。[III-4]C在新街口停自行车时，乘看车人不注意，没付钱就走了。当他回来取车时，看车人要求他支付停车费。C主张自己在停车时并未同意支付费用，双方没有合意，不存在合同。一、事实合同关系理论特定的合同类型可以基于事实上的现象而成立，这被称为“事实的合同关系”理论；德国学者Haupt首倡，试图要说明合同成立的另外一种途径。完全放弃了对意思表示的要求。二、现代意义1、对于基于社会接触的事实合同①对于缔约过失，作为合同还是行为法的内容，本身就是一个问题，并非一定要作为合同处理。②好意同乘的问题，主要的问题是运送者的责任减轻法理，合同并不是唯一的解决方案。通过法上的过失相抵、部分因果关系、部分的责任论等，也有解决的可能。（考虑一下，按照行为法应该如何解决[III-2]中的问题？）③使用借贷期间届满后的利用关系，可以通过不当得利来说明返还请求权；按照事实合同关系，在说明上比较方便。2、对于基于共同关系而产生的事实合同关系，也能通过不当得利等法理加以解决；采取事实合同关系，在说明上也是比较方便的。3、基于社会给付义务产生的事实合同关系①存在事实上的利用关系时，利用者不承认有缔约意思时，如果认为存在合同则支付对价的义务被承认。当然，多数场合可以通过认定当事人的默示缔约意思来拟制合同成立。但在当事人明白地否认缔约意思存在时，学说对于如何处理存在分歧：A、不当得利说。此时应按照不当得利来处理。（[III-4]按不当得利如何处理？）B、事实合同关系说。有时不当得利·无因管理·行为的要件并不充分，如果对利用人课以与合同内容相同的给付义务是必要的，就承认存在事实合同关系。其实通过不当得利来处理都是可能的，但要考虑的是便利程度。由于不当得利还要证明善意/恶意等，因此为了方便地说明，采取事实合同关系是可以的。②社会典型合同场合采事实合同关系理论，则可以限制意思表示瑕疵、行为人无能力等的主张；但这并不是该理论本来的意图。问题是为什么法律行为的理论不适用？第四节合同的形式一、沿革1、罗马法十分看重形式的重要性，以形式作为约束力的来源；近代法则强调意思自治，在形式方面也注重自由；目前，在特定的领域，如消费者保护方面，出现了形式强制，甚至规定了非常具体的要求，如德国对保险合同的字体都做了规定。*为什么会有这样的转变？2、主要功能：证据功能警示功能信息透明化与信息提供功能公法功能：满足国家管理的需要二、我国法的规定1、作为原则，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。2、法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。*合同法要求借款、长期租赁、技术转让、技术开发等合同为书面合同；*城市房地产管理法要求房地产买卖为书面形式等。分别是出于什么样的功能需求3、还存在通过行为来表现的合同。可见，我国法对合同形式的限制程度较低，只有在例外（法定、约定）的场合，才要求特定形式。三、设定形式要件的理由1、形式要件主要是书面形式，要考虑到采取形式要件的代价：纸张和印刷的费用；应被保护的当事人在理解文本方面往往是缺乏能力或技巧的；书面形式也并不能从根本上消除能力上的差距——家长式的保护未必起到温情脉脉的效果2、公证形式公证需要一定时间去完成，恰好给予当事人更多考虑的机会——警示功能的实现；另外，在制度上需要公证人作为专家，观察当事人的意图。目前，公证形式一般都是约定的，因此公证形式的效力应从当事人的意思。*公证遗嘱问题四、欠缺形式要件的合同效力1、大陆法系通常将这样的合同规定为无效，因为形式要件既然一般是为了保护特定的当事人，那就让其免除对抗请求的负担。英国法上，这样的合同通常被认为是不可履行的，在被自动履行之前，与无效没什么区别。2、应考虑形式要件的目的，分别进行考虑保护特定当事人的形式的欠缺，合同无效；如果形式要件的目的在于特定的管理要求，相对无效也是可能的选择。3、履行36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”①书上的观点认为，根据36条的反对解释，欠缺形式要件的合同不成立。但根据36条，履行义务仅仅导致成立的话，并没有太大的意义，成立并不足以作为保有给付的原因，所以履行的后果解释为合同生效也无妨。②因此，欠缺形式要件的合同，可以认为无效。③履行使合同生效是否具有溯及力：德国通说是否定的。④对36条应采取限缩解释，如果形式涉及公共利益，履行行为也可能无法使合同生效。第五节格式条款（合同）一、格式条款的定义1、一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。有学者认为应理解为不可协商更改的条款，且不应强调重复使用。这样的理解从个别意义上说是可以的，但显然不是立法所要规范的主要情形，格式条款的主要功能就是多次使用。*AGB的定义：“为众多合同实现拟定的，使用人在订立合同时向对方当事人提出的合同。”2、消费者接受格式合同最根本原因在于成本方面——谈判的成本、取得必要信息的成本或找到更有利的要约的成本，与其因此而取得有利条件相比完全不成比例。*“货比三家”——但在商品提供者数量十分庞大的情况下，调查成本可想而知。同时，格式条款的采用使裁判结果的可预见性大大提高。当然，格式条款的缺陷十分明显。*对格式条款进行规制的依据的传统观点：多数认为是垄断或者优势经济地位，但也有人为应从交易成本及信息不对称方面考虑。3、拟定人与使用人在某些情况下，拟定人与使用人并非同一人。是否构成格式条款要从拟定人的主观意图角度考虑，与使用人的意图无关。合同法规定的是“提供格式条款的一方”，指的是具体情形，因此是使用人。*示范合同二、对格式条款的控制方式立法：合同法中的规定就是典型的例子；司法：通过司法活动，主要是确认某些格式条款无效（隐蔽控制）；行政：行政法规的规制具有普遍性。各地都有相应的法规和规章，有的还建立了格式合同的备案制度。各自的优势和弱点是什么、哪一种手段是最有效的？三、格式条款进入合同1、格式条款的特征就是一方当事人具有单方面将该条款引入合同的意图（提出）。2、合同法规定了使用人的义务（指示和知悉可能性）39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《上海市合同格式条款监督条例》第九条：格式条款含有免除或者限制自身责任内容的，提供方应当在合同订立前，用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。①使用人的指示以合理的方式39条：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。合同法仅规定提供方对免责条款的说明义务，并不充分。发生在合同订立时；例外：店堂公告指示不要说：按照合同的性质，明确指示有巨大困难的，不适用有关指示的规定；指示必要说：店堂公告等往往无法被阅读到，不指示是不够的。②知悉的可能性相对人在作出合理期待的努力后能理解格式条款的内容；可期待的方式：取决于相对人及合同的特质*提供较低价格商品或服务的合同，格式条款应简明，否则不可合理期待顾客知悉其内容四、格式条款的无效40条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。恐怕要做限制解释,并不是所有的限制责任条款都是无效的。“禁止自带酒水”？五、格式条款的解释①客观解释：约款为了使多数契约统一处理的法技术，因此无视个别契约的成立与当事人的内心意向、偶发的个别的特殊利益，所以要求进行客观的解释。②类型化的解释：虽然以客观为基础，但与普遍适用的法律不同，约款是针对特定的顾客圈的，其基准就成为“顾客圈的平均的合理的理解可能性”。③限制的解释：对约款内容尤其是课以相对人责任的条款，要进行严格的解释。④不明确准则：在运用限制的解释方法时，如果遇到不明确的条款，则称为“不明确准则”。即“作成者不利的原则”，但该原则不适用于没有多义的场合。41条：对格式条款的理解发生争议时，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。当格式条款和非格式条款发生冲突时，应采用非格式条款。（不明确准则）第四章缔约过失责任第一节概述一、概念：在合同缔结过程中，由于一方当事人的过失导致对方的损害的场合，其将承担损害赔偿的责任。这个责任理论是德国法的学说与判例发展起来的。法国法系：将这种情形归入法中；英美法系：没有这种情况的一般规则。二、史的概观1、德国法——“权利·法益指向型”德国法传统上：合同有效——履行利益；合同无效——恢复原状；在此框架下，无过失的相对人因有过失者的行为而导致的损害无法请求赔偿，这是不妥当的；对于由于过失导致的合同不成立或无效，德国行为法也无能为力；1861年，耶林提出“合同无效——信赖利益”的模式，作为第三种责任类型；Canaris也是在信赖原理基础上考虑这个问题；该理论在德国民法典中得到了体现，在意思表示无效·撤销、原始不能的场合等，是承认信赖利益，但规定是分散的。2002年债法改革，德国法将缔约过失明文化。德国法上的缔约过失最初主要是为了避免德国行为法的弱点。关于其基本的发展轨迹，可参照齐晓琨：《德国新、旧债法比较研究》，法律出版社，44页下。2、荷兰民法的规定——“过程指向型”荷兰民法将缔约交涉分为三个阶段：第一阶段，当事人自由交涉破裂的时候，相互不承担损害赔偿义务；第二阶段，按照诚信与衡平，虽然当事人仍然有使交涉破裂的自由，只是需要以赔偿相对人的缔约支出费用的全部或一部分；第三阶段，按照诚信与衡平，当事人没有使交涉破裂的自由；使交涉破裂的当事人须赔偿相对人缔约支出费用以及期待利益。3、日本接受“缔约过失”制度的诱因：缔约交涉阶段的过失，按照行为法，对被害人难以提供适当的救济；作为解决缔约交涉阶段纠纷的法规，欺诈·错误理论难以提供适当救济；现代交易多数不是通过一次要约——承诺的过程完成，因此规范交涉过程的行为规范是必要的；企业组织体交易的复杂性，要为信赖现场人员的相对人提供救济，需要缔约过失理论。4、中国法民法通则没有该制度，合同法采纳了缔约过失理论。三、缔约过失责任的性质问题点①与行为法的关系：我国法上，这样的场合可以承认责任的存在；此时被当作契约责任的缔约过失有何意义？②责任的基础：为什么说是对信义则的违反？③能否统一把握：缔约过失有各种类型，各种问题的性格有很大的差异，能否对此进行统一的把握便成为问题。第二节缔约过失的理论类型一、契约非缔结型（一）交涉破裂型——契约交涉的不当破裂1、问题点：如果承认责任的存在，可能与合同法的基本原则相抵触①与合意原理的抵触②与缔约自由的抵触2、责任的基础①自由的界限——诚信原则当事人根据诚信原则负有防止对方人身及财产受到侵害的义务。A、责任依据：虽然有不缔约合同的自由，但此过程中也不能侵害对方。B、责任内容：此时赔偿信赖利益，具体而言，是相对方因信赖而支出的费用。②合意的扩张——契约的成熟度理论A、责任基础：合同是对一个个问题达成合意而形成的，中途退出的当事人的责任，是因为对中间合意的违反而产生的。B、责任内容：责任内容，依据中间合意的内容——契约成熟度——而变化，因此履行利益的赔偿也是可能的。③从合意到关系——关系契约理论有关关系契约的理论，可参见内田贵的名著：《契约的再生》；另外还有麦考尼尔：《社会契约论》。A、责任依据：契约，不仅因为当事人合意而成立，之前当事人之间存在着共同体的关系。B、责任内容：违反了共同体的义务，相对人因信赖而支出的费用及法律地位的变化，都可在损害赔偿的范围。*请同学们注意以上三种理论与合同制度的基本原理之间的关系。（二）偶发事故型缔约过程中，由于发生事故而导致当事人的权利受到侵害。最著名的莫过于1911年德国“地毡卷案”：顾客A到商店甲购买地毡，在店员C的帮助下进行挑选。此时，两卷竖立的毡卷由于店员的触碰而倾倒，砸伤了顾客A及她的女儿B。在德国法上，由于无法通过行为法获得救济，因此帝国法院采纳来缔约过失的理论。当时法官以“随后即将订立的合同的一种事前的效应”为由，适用合同责任。但设想以下情况：上述事例中，顾客A只是到商店来看看，根本没有打算购买。此时，帝国法院的理由就站不住脚了。因此，此后的判决理由倾向于承认一种“法定”，并非来源于合同本身的责任。也有学者认为，到商店去，即使没有购物的意图，也受到缔约过失的保护。“这是因为百货商场的装潢也在实现与这些人的沟通，并兴许在以后引起买受行动。”二、契约缔结型（一）契约无效型X公司与Y研究所签订了协议，由研究所开发增强记忆能力的药物甲，X公司则负责市场开发与营销。后来，该研究所发现所谓的药物甲，从一开始就是某研究院杜撰实验数据的结果，该开发项目就失败了。X公司之前已经为此投入了100万元。1、合同效力原始不能，合同无效。2、缔约过失责任因为相信合同是有效的，要赔偿由此而生的损害。①责任基础——诚信原则论合同缔结之际，根据诚信原则，要负担防止合同无效给相对人带来损害的义务。A、相对人恶意的场合：如果合同无效的情形相对人知悉的场合，没有必要承认缔约过失责任的存在。B、相对人过失的场合：相对人不知无效的情况，是因为其过失时，是否要承认缔约过失？免责肯定说：合理信赖的不存在。免责否定说：Y研究所自身责任的存在；过失相抵。②责任内容相信合同有效而生的损害（信赖利益），包括支出的无用费用、缔约机会的丧失等。（二）不当劝诱型相对人在缔约过程中受到了不当劝诱，缔结了与本来愿望不相符的合同。X看到Y张贴的干洗加盟店征集广告，于是到Y处打听有关的消息。Y根据自己的调查结果告知X，如果将干洗店开在车站附近，每月至少有1万到1万5千元的利润。于是，X与Y缔结合同，交纳了开业许可资金5万元，同时每月将上缴营业额的3%作为广告赞助费用。但Y的调查是极其粗糙的，X开业后的利润连预期的一半都达不到。一年后，X的干洗店歇业。1、问题点如果此时承认Y的责任，则可能与合同法基本原理——自己责任——相抵触。交易社会中，需要自己收集情报。2、责任的基础此时要承认责任，就必须承认情报提供义务的存在。根据诚信原则，当事人在缔约时产生了紧密的关系，情报提供义务是以诚信原则为基础的。①积极行为型——不实表示对相对人作出了积极的不实表示的场合，要承认义务存在，须从以下方面考虑。A、不实表示的危险性：做出了不实表示，相对人错误决定的危险性就高。B、表示者的归责性：表示者亲自做出了不实的表示，在此限度内课以责任。②消极行为型——情报提供义务要对当事人一方课以情报提供义务，要从以下两方面考虑。A、禁止加害他人：如果不提供一定的情报，对方就会受到损害，此时必须提供信息。B、专家的责任回复实质的合同自由对专家的社会信赖所产生的责任3、责任内容由于订立的于意愿不符的合同，由此而支出的费用等损害需要得到赔偿。小结：以上各种情况，学说上可以通过诚信原则加以说明，也可以从其它视角进行论证。因此，缔约过失的责任基础会有不同的认识，而其各种情况的差异很大，统一把握的难度显而易见。第三节合同法的规定第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。一、基本立场1、于德国法类似，合同法采取的是“权利·法益指向型”的模式。42第一款类似于交涉破裂、第二款是不实表示与情报提供义务，第三款表明了缔约过失是以诚信原则为基础，学者将义务统称为“先合同义务”。总体上看，先合同义务是为了保护相对人的人身和财产，从大的方面进行分类，可以分为忠实义务（说明、通知和保密等义务）和保护义务。2、有学者认为42条是有关缔约过失的一般条款，有的学者则认为应将缔约过失的情形限制在42条的范围之内，理由是体系上的。3、还有一个问题，42条与43条的关系。由学者认为可以把两者统一到缔约过失制度之下。也有认为两者的范畴并不一致。43条规定的义务在合同消灭之后仍然存在，而缔约过失主要存在于缔约阶段，因此两者无法统一。96年欧洲合同法原则第三节磋商责任第2B301条悖于诚信的磋商(一)当事人有磋商自由,对没有达成合意不负责任"(二)但如果一方当事人所为磋商或终止磋商有悖于诚实信用,则要对给对方当事人造成的损失负责"(三)一方当事人在没有真实意图与对方当事人达成合意的情况下从事磋商或继续进行磋商,则为有悖于诚实信用"第2B302条违反信任如果在磋商过程中一方当事人透露了秘密信息,无论事后是否达成了合同,另一方当事人均有义务不透露该信息或为自身目的使用该信息"对违反此义务的救济,可包括赔偿所受损失以及返还另一方当事人取得的收益"二、构成要件1、订立合同的过程中：和台湾法不同，没有限定在合同缔结时，所以可以认为包括了订立合同的整个过程。2、当事人一方违反先合同义务：（1）违反告知说明义务：以不涉及隐私为界限。例：饥饿的Rhodes人。（2）违反保密义务（3）恶意磋商。如为了不让竞争对手有精力做其他事情，故意与其进行磋商，但久不签约。（4）中断缔约。如长期谈判后，在签约前，突然无理由中断。（5）违反保护义务3、当事人有过错42条要求当事人恶意、故意，显然要求当事人存在主观上的过错。4、有损害发生三、赔偿范围通常认为包括以下方面：1、信赖利益：因相信合同能成立而受到的损失。包括：订约费用；履约准备费用；失去缔约机会的损失。有认为赔偿总额不超过履行利益，这是受了德国法的影响。德国法规定，意思表示的无效给相对人造成损害的，表意人的赔偿以履行利益为限。但这只是原则性的规定。在具体的场合，多数不限于履行利益。但现在通常认为不以此为限。2、履行利益：在缔约之际，未尽通知、说明义务等而导致对方受到损失时，赔偿范围包括如果合同有效，当事人可以获得的利益。3、维持利益：相对人的人身受到损害时，赔偿的范围为相对人受到的一切损失。*请各位同学分析一下，在违反特定类型的先合同义务时，各自的赔偿范围如何确定。四、体系问题：缔约过失有什么用？1、违反保护义务的场合回到“地毡卷案”，看看以下规定：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。*此时，完全可以适用法加以解决。只有德国、希腊、奥地利在违反保护性义务的场合承认缔约过失。但学者认为，从欧洲共同的角度看，“地毡卷案”所体现的倾向是误导。近年来，德国法在这种场合也缺乏排他性地承认缔约过失的判决。但旧判决在德国法学家的头脑中根深蒂固。2、违反忠实义务的场合这时的当事人缔结了本不想加入的合同，或是缔结了与自己意图不符的合同。此时，可以通过合意瑕疵理论加以处理。这样既可以回避诚信等弹性条款的适用，还可以引入行为责任。合同法58条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3、体系的混乱现在出现了任意扩大缔约过失范畴的倾向。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（草案）第14条是关于合同法42条“其他违背诚实信用原则的行为”的解释，其中：第10款规定：无权代理人的无权代理未获追认；第11款规定：限制民事行为能力人签定的合同未被法定代理人追认4、何去何从？在我国法的语境下考虑这个问题，一定要主要到我国法与德国法的巨大差异。或许，缔约过失的引进带有很大的盲目性，它的功能在中国不具有“独自性”。即使取消缔约过失，也不会有大的问题。这样的情况在我国不是唯一的，代位权也是一例。

第六章合同的履行第6-1章双务合同履行中的抗辩权第一节概述一、履行抗辩权的概念双务合同履行中的抗辩权：由称不履行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利，属于延期的抗辩权。此权利基于双务合同的特性：双方的给付互为前提。二、特征1、属于延期的抗辩权：其行使并不消灭合同的履行效力，也不构成合同解除的原因，而只是暂缓履行。2、是法律赋予一方当事人的自助权，其行使不需要借助于对方的意思表示，也不必经过诉讼或仲裁程序，只要符合法定的条件，当事人就可自行行使。3、是不履行抗辩权。发生于合同未履行或未完全履行时，即合同处于履行阶段，此时的不履行尚未构成完全意义上的违约，因此，双务合同的履行抗辩权并不是对违约的抗辩权，也不是违约救济权。三、种类包括：同时履行抗辩权；后履行抗辩权；不安抗辩权。第二节同时履行抗辩权合同法66条：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。一、双务合同债务的牵连性通常，履行抗辩是从双务合同债务的牵连性方面进行说明的。合同的双务性意味着双方的给付具有对待给付的意义——一方的负担给付义务就是为了让对方负担对待给付的义务（有因性）。1、成立上的牵连性（原始不能）一方债务因履行不能等原因不成立时，他方的债务也不成立。*对原始不能的处理，现在有了不同的方式。2、履行上的牵连性（同时履行抗辩）一方的债务被履行之前，他方的债务不需履行。是否承认这样的规则，由同时履行抗辩处理。3、存续上的牵连性一方的债务在合同成立后消灭，他方的债务也消灭。是否这样处理，属于危险负担的问题。二、同时履行抗辩权的功能1、防御功能同时履行抗辩权首先是防御相对人请求。（1）相对人可能的请求权：履行请求；债务不履行的损害赔偿请求；解除合同后请求回复原状。94条：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。97条，合同解除的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（2）债务人要拒绝以上的请求，必须有债务不履行的正当化理由，这就是同时履行抗辩。2、担保功能（1）债务人可以根据同时履行抗辩拒绝相对人的履行请求，而相对人的履行可以消灭履行抗辩，从而债务人可以通过主张履行抗辩来确保自己债权的实现。（2）与留置权的区别在功能上，两者可以实现同样的目的。区别在于，同时履行抗辩在当事人之间被承认；而留置权作为物权，可以对第三人主张。三、要件1、存在有效的双务合同，双方的给付系同一合同66条规定：双方互负债务。从字面上看，不限于同一双务合同，但通说认为应限于同一双务合同。相对人（原告）须证明双方缔结了双务合同，并且该合同为原告的请求基础。（1）不动产买卖①当事人的义务卖方的义务是交付标的物并转移所有权，卖方的义务是支付价款，价款的对待给付是移转所有权。②作为原则，不动产的交付与价款的支付之间不存在对价关系，同时履行抗辩不适用。③标的物的交付在合同（交易）上具有重要意义的场合，例外地承认同时履行抗辩的适用。*买房子？（2）委托合同①当事人的义务受托人的义务是完成委托事项，委托人的义务是支付报酬。②委托人的支付报酬义务是在受托人完成委托事务后，因此不成立同时履行抗辩。③但如果委托事务产生的物的返还，是受托人在事务完成后的义务，与委托人的报酬支付义务成立同时履行的关系。（3）继续供给合同一般而言，买受人本期的给付与出卖人下期的供给之间，成立同时履行的关系。（4）非双务合同的扩张从当事人公平的角度出发，即使不存在双务合同，也承认同时履行的适用。①明文规定的场合190条：赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。②无明文的场合A、双务合同无效合同无效，双方负有回复原状的义务。该义务具有同样地目的，因此适用同时履行抗辩。B、因欺诈、胁迫被撤销合同被撤销后，双方也负有回复原状的义务。同时履行否定说：欺诈、胁迫的得利是因侵害决定自由而获得的，其返还不是简单的双务合同的清算关系。同样，得利的占有是由于行为而发生，因此留置权也不适用。同时履行肯定说：这样的场合与双务合同的清算没有什么区别，欺诈、胁迫的问题可以通过损害赔偿的方式解决。2、合同的履行没有先后顺序？所谓的“同时”，指的是基于对价关系，给付之间的对等性。现实的同时是无法实现的。3、双方的履行都已届期。4、相对人没有履行自己的给付或履行不符合约定。问题在于，如果相对人不完全履行的场合，是否以及如何行使同时履行抗辩权。一般认为，应通过诚信原则限制同时履行抗辩的主张。合同法采用的是“相应”的用语。（1）相对人部分履行：债务人就相对人未履行部分可主张抗辩；（2）相对人未支付违约金：通常可以成立同时履行抗辩，因为违约金是相对人义务的延长，具有同质性；若为惩罚性违约金，则不成立同时履行抗辩。四、效果在诉讼中，同时履行的主张效果，因相对人的请求而异。1、相对人（原告）请求履行如果此时，债务人的同时履行抗辩被承认，学者认为应作出同时履行的判决。（1）判决的内容作为接受相对人对待给付的交换，债务人应履行给付义务。*原告胜诉还是被告胜诉？（2）判决的执行强制执行的开始条件是相对人履行对待给付，并提供有关的证明。*债务人能否提出请求相对人履行？2、债务人不行使同时履行抗辩权（1）相对人的履行请求债务人没有行使抗辩权，相对人的履行请求就应该被许可。（2）相对人提出其他请求比如相对人请求债务人承担不履行的损害赔偿责任。A、存在效果说——迟延责任的不发生；抵销的禁止。理由：双务合同的牵连性B、行使效果说——债务人不行使抗辩权，相对人的请求会被法院承认。理由：权利的保护可以被放弃，是否行使属于权利人的意思。第三节不安抗辩权一、含义1、双务合同中，债务人在应先为履行的场合，出于担心无法获得相对人的对待给付的原因，能中止自己的履行的权利。2、问题在于，既然当事人之间有债务人先履行的合意，为什么不遵守？二、权利基础（学说）1、信用基础丧失说不管有没有先履行的合意，都可以拒绝先履行。①先履行的合意是由于相对人的信用而产生的；②相对人信用的丧失，债务人履行义务的前提也就失去了；③这样的话，先履行的合意就被否定了，回到了双务合同应同时履行的原则。*问题在于，如果相对人提出履行请求，法院判决同时履行，则相对人的期限利益丧失。2、履行期的合意限定说即使合意确定的履行期届满，也可以拒绝履行。（1）义务违反说①当事人负有维持对对待给付的信赖的义务；②违反了该义务，即使履行期到来，也可以拒绝履行。（2）对价关系说①双方债务具有对价关系；②对价取得有很大的危险性时，为了保全取得对价的权利，可以拒绝履行。三、我国法的要件1、双务合同有先履行的合意2、先履行的债务人有无法获得对价的担心（1）判断要素①对待给付的重要性：对待给付越重要，无法获得对待给付的担忧就越应当受到重视。②不履行的盖然性：盖然性越高，越是担忧。（2）不履行的征兆（68条）①经营状况严重恶化②转移财产、抽逃资金，以逃避债务③丧失商业信誉④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形债务人有举证责任，“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”3、对价可能无法获得的情形出现在合同缔结后，履行之前这是典型的情况。如果这些情形出现在合同缔结时，如何处理？①合意瑕疵说：通过欺诈、错误等制度加以解决。②不安抗辩权肯定说：这样的场合，也有无法获得对价的担心，有必要承认抗辩权；但债务人明知或容易得知的场合除外。4、阻却要件：对方提供适当担保时，应当恢复履行。合同法69条规定，相对人适当担保的提供，可以阻却不安抗辩权。此时，无法获得对价的担忧已经被“治愈”了。*若存在相对人不履行的风险由债务人负担的合意，也可以阻却不安抗辩。四、效果1、防御的效果（1）中止履行，须及时通知对方（2）可以对抗相对人的履行请求（3）不陷入债务不履行2、攻击的效果69条：中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。第6-2章情事变更第一节制度基础一、含义合同缔结后，发生了当事人无法预见的基础性事实的变化，按照当初的合同内容履行的话，对当事人过分苛刻，此时，允许当事人有变更或解除合同的权利。⑴“情事”：指合同成立后出现的不可预见的情况；“变更”：是指“合同赖以成立的环境或基础发生异常变动。”情事变更原则：是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情事变更，致使继续履行会显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。⑵要件：出现了情事变更情事变更出现在债成立之后当事人事先无法预料，且不可归责于当事人此时若债务履行，一方当事人会受明显损害，达到显失公平的程度二、制度基础（一）通常的学说A、约款说a、前提说“谓前提者，乃当事人意思表示之附款，而尚未至条件之程度也。亦即意思表示之内容，仅在某种状态继续存在或存在之际，始生法律效力，其与条件不同者，乃其法律效力是否发生，并不以将来某不确定事实之是否发生为关键。存在之状态，不论系积极的或消极的、法律的或事实的、一时的或永久的，均非所问。”b、默示条款说当事人之为法律行为，必以某种事件状态之继续存在为基础，此一事件状态之继续存在。虽当事人未明定于契约，然法律性质上，乃当事人对该法律行为效力之一种默示。”B、相互性说德国法学家柯克曼（Kruchmann）主此说，认为情事变更原则，乃基于双务契约相互性。C、行为基础说德国·奥特曼（Ortmann）提出（1921年）。认为，法律行为的基础，不是要件，也不是意思表示，而是对于该意思表示基础之一种观念。不仅相对人须认识其重要，且须未曾提出异议，在多数当事人场合，更须彼此有共同之认识始可。D、法律制度说认为是对于无辜的当事人在遇到无法遇见的情事变化时，并承受不公平的结果时，给予法律上救济的制度。E、诚信衡平说英美法与大陆法有两个民法法理指导支柱存在，即衡平法（equitylaw）与诚信原则（TrneundGlauben）。（二）近来的说明——合同拘束力的界限出现当事人无法预见的情况变化，该风险并没有在当事人之间进行分配，此时应允许变更或解除合同，理由如下：①主观的说明：此时，当初合同的拘束力不存续，因为与当事人的意思相反。②客观的说明：如果让当初的合同效力继续存在，违反了合同正义的要求，会出现不公平的结果。第二节类型与效果一、基本类型通常有三种基本类型1、经济的不能：由于战争、灾害等，使一方当事人的履行变得十分困难。2、等价性障碍：情事的变更，使给付之间失去等价性。3、目的实现不能：情事的变更，使合同的目的无法实现，即使得到对待给付也是如此。二、效果1、经济不能与等价性障碍的场合（1）一般认为，包括以下两个方面的效果：①变更合同，对债务履行不公平的结果进行修正。A、相对人能否拒绝变更合同的请求？否定说：从维持合同的角度出发肯定说：从合同自由的角度出发B、变更内容的确定法院合理地变更，不限于当事人主张的范围。②解除合同：因情事变更的出现，使债权债务存在的客观基础失去，则消去该债权债务关系及派生的某些求偿关系。A、通说认为，变更合同优先（第一次效力说），在变更可能性不存在时，才可解除合同。B、选择可能说：合同基础发生变化，合同效力的存续应由当事人意思决定，允许当事人自由选择。*再交涉义务论1、再交涉义务的理论基础有理论认为，出于对私法自治的尊重，以及他律解决的困难，提倡当事人之间存在再交涉的义务。2、再交涉义务的内容：（各个学者提出的内容基本是一致的）交涉开始义务（交涉提出义务、交涉接受义务）提案义务（提案提出义务、提案讨论义务、替代提案提出义务）交涉促进义务（交涉日期、场所设定义务、交涉情报提供义务）诚实交涉义务3、再交涉义务的要件（1）成立要件变更请求权的产生再交涉的必要性——按照客观的理解，难以确定合同变更的内容。（2）阻却要件交涉力明显差异变更的迫切性——例如合同的标的物是不易保存的。4、违反再交涉义务*德国法上，再交涉义务被认为属于“不真正义务”，因此违反该义务不会产生责任，只是会给自己带来不利益。（1）变更请求的相对人违反义务相对人拒绝再交涉的场合，变更请求人的变更请求应该得到承认。（2）变更请求人违反义务如果此时以情事变更为由请求变更合同，则要否定或限制请求人的变更请求。*此时，再交涉义务被定位为达到变更或解除合同的途径，而不是情事变更原则适用的独立效果。2、目的实现不能（1）目的不是当事人的主观目的，而是合同的客观目的。（2）目的无法实现，以社会上通常的判断为准。（3）效果：解除合同。三、迟延履行与情事变更若债务人陷于迟延履行，能否主张情事变更？1、肯定说：以损害赔偿责任为限。2、否定说：不满足情事变更的要件。

第6-3章合同法的任意规定为了补充当事人的意思，使合同能得到顺利的履行，合同法有一些履行方面的任意规定。一、合意补充合同法61条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。此时的再交涉义务属于“行为义务”的范畴，不要求特定结果出现——可以想象，通常无法达成协议。从这个条文可以很明显地看出维持合同的立场。二、任意规定合同法62（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。①行业标准，没有国家标准而又需在全国某个行业范围内统一的技术标准，由国务院行政主管部门制定并报国务院标准化行政主管部门备案的标准。②通常标准：同类标的物在市场上的中等品质。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。①原则：往取债务