我国企业境外借壳上市的实证分析与法律规范

精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档我国企业境外借壳上市的实证分析与法律规范目录：1、我国企业境外借壳上市的实证分析与法律规范2、我国驰名商标认定与保护的现状分析及其法律规制境内企业海外上市研究

一、海外上市的概述

1、海外上市的发展状况

证券市场按照股票上市地可以分为境内证券市场和海外证券市场。目前境内企业海外上市已经初具规模，选择海外证券市场的视野也在不断扩大。

就上市数量和筹资总额而言，香港历来领先于海外其它证券市场（见图1、表1、表2、表3、表4）。

图1.境内企业海外上市的数量

资料来源：根据公开报刊资料整理表1.香港主板历年筹资金额（百万港元）

表2.香港创业板历年筹资金额（百万港元）

表3.香港主板历年市价总值（百万港元）表4.香港创业板历年市价总值（百万港元）

注：1、以上资料来源：香港联合交易所；2、*截至2004年5月底

新加坡是中国企业近年来海外上市的新爱。以2003年为例（见表5），中国企业在新加坡首次公开上市的达12家，筹资额约3.5亿新币，超过了新加坡当地公司的售股总额。但与香港相比仍存在较大差距。

表5.2003年在新加坡上市的中国企业公司名称上市时间售股额（百万股）融资额（百万新币）鸿国国际6/57515新达科技6/1810044翔峰控股6/20195.7384.17RADIANCEELECTRONICS6/26296.09迪森环保热能8/14812.48新浦化工8/66326.46CHT控股9/246031.74中国食品工业9/25275.94凯欣达10/2716036.8三瑞医疗器械11/57524妍华控股11/178824.64亚洲环保控股12/11//合计12家约3.5亿新币资料来源：新加坡交易所

2、海外上市的优势

（1）海外资本市场更适合企业的融资要求。对于国内诸多有产品、有实力但却缺乏把企业做大做强的资金而寻求出路的企业，尤以近年来发展迅速的民营企业为多，融资是一个长期以来的难题。加上国内的资本市场容量有限，企业家将目光投向国际市场是理所当然的。国际资本市场发展成熟，资金供给充足，相关法制成熟，监管完善，手续相对便捷，并且各交易所勇于创新，适应市场的要求开发出针对不同企业不同要求的上市相关产品。（2）提高公司治理和管理水平。通过海外上市接受更高层次投资者和更规范的国际市场监督，对企业自身治理结构和管理水平的提高有很大的促进作用。如国外资本市场对企业上市以后持续的信息披露要求比较高，上市是融资的开始而非结束，按时真实地披露信息，维持与监管机构和投资者长期良好的关系对于再次融资从而实现长期发展非常重要。同时，要想使上市成为持续的融资渠道，公司对自身管理和资金运用乃至发展规划的要求必然要提高到一个较高档次。（3）提升公司国际知名度和品牌。公司因海外上市往往赢得声望，并加入了国内和国际大公司的行列。新闻媒体对海外上市的公司也通常予以高度关注，这必然带动起公众对上市公司财务表现和股票的广泛持久的兴趣。同时，可以带来丰富的国际合作资源，可以通过吸引高质量的投资者来提高企业本身的信誉度。国际知名度的提升和来自各方面的合作机会完全有可能成为促进企业走向长期大规模发展的契机。（4）提高公司与股东的价值。在海外全流通市场，在任何一种公司购并中，上市公司均占有优势。经验证明，在账面价值接近的情况下，上市公司的卖价常常比非上市公司的卖价高。此外，较好的流通性也便于提高交易价格。（5）股票期权和股票购买计划的益处。在海外，通常股票期权和股票购买计划将雇员和公司的利益紧密联系起来，是对员工激励机制中最经济的措施。.....最庞大的管理资料库下载

3、海外上市的主要方式

（1）海外直线IPO——以H股、N股及S股等形式在海外上市。即境内企业法人通过在香港(H股)、纽约(N股)或者新加坡(S股)等证券市场首次公开发行股票直接在海外获得上市的方式。（2）涉及境内权益的海外公司在海外曲线IPO——红筹股形式。即中国大陆之外的法人公司或其他股权关联公司直接或间接享有中国大陆企业的股权权益或者资产权利，并在中国海外(主要为香港)直接上市的方式。（3）海外买壳上市、反向兼并中国大陆或大陆之外的企业法人。（4）国内A股上市公司的海外分拆上市。（5）存托凭证(DR)和可转换债券(CB)上市的方式。二、境内企业对海外上市地点的选择1、选择海外上市地应考虑的因素（1）不同交易所上市的程序、辅导期、上市规则与上市费用的差别。（2）不同市场的交投状况、市场容量、资金充沛程度和市盈率程度。根据有关统计，内地上市民企的平均市盈率为60.41，香港上市民企的为22.61，美国纳斯达克上市民企的市盈率为22.57，而新加坡上市民企的为5.77。（3）产品市场或客户的地域分布。对任何要上市的公司而言，其最自然的投资者群体应当是其产品的消费者，他们最知道公司的投资价值，其所居住的地方也是一个公司上市的理想所在地。比如，“娃哈哈”饮料全国都有销售，中国股民对“娃哈哈”的投资价值可能远比美国股民对其认识更深，因为“娃哈哈”产品是美国居民所不知晓的。相比之下，“青岛啤酒”的市场在海内外都有，它既可在国内、又适合在国外上市。可见，以出口为主的民企最适合境外上市，以服务为主、不生产实物产品的民企更适合于本地上市。（4）公司与股东之间信息沟通的通畅程度。信息不对称程度越严重，不了解公司的股民们愿为其股票付的价格就越低，因为从信息、文化障碍讲，投资国外信息成本太高，“被骗”的可能性太大。对于正在考虑境外上市的民企而言，各国投资者的这种“偏爱本国股”的选择应当是必须考虑到的事实之一。（5）投资者的文化认同状况。投资者通常主要是在文化上更能认同上市公司的人，相同或相近的语言和文化有利于克服信息障碍。比如在美国上市的中国公司，其股票的投资者以华人为主；在新加坡的情况也类似，在上市之后公司就不需花大量的成本来处理和克服信息上、文化上的障碍。（6）上市地的信息浑浊程度。股市信息越浑，投资者越不能分辩公司好坏，于是股民们只好选择“是股即买”，愿意为任何股票支付的价格也基本相同。从上市公司的角度讲，“坏”公司应偏向到浑浊股市上市，而“好”公司应尽量到透明的股市上市，这样有利于两类公司都能找到“最高”的上市股价。根据有关统计，中国股市在一周中平均有80%的股票齐涨齐跌，在新加坡有69.7%，在中国香港有68%，日本有66%，英国有63%，美国有57%。（7）热点与寒流的交替。比如内地企业的信誉使民企的A股上市机会变得更少。在“欧亚农业”等事件后，民企在香港的上市机会受挫，于是上市热点曾转向了新加坡。（8）不同上市地的行业认同度。以房地产行业为例，上市并非地产公司的最佳融资模式，房地产开发商从来不是海外股票市场的宠儿，尤其在美国。除了香港之外，中国房地产企业在海外从来未实现过成功上市，即便在香港，地产股也正逐步淡出股市。比如1998到2003年，地产股私有化退市的案例达12家之多，目前恒生指数成份股中地产股只有6家，只占成份股总市值的10%。

2、全球主要证券市场综合因素对比（见表6、7、8、9、10）

表6.香港、新加坡、美国、加拿大上市规则对比

注：1、矿业类第1类：生产型矿业公司，第2类：矿产勘探开发公司；2、资料来源：香港、美国、新加坡、加拿大相关交易所以及公开报刊资料。

表7.香港、美国、新加坡、加拿大上市费用对比注：1、新加坡元对人民币汇率约为1：4.82；2、上海复地筹资15亿，总计费用8600万港币，其中支付承销佣金5250万港币，其他固定费用3350万港币。青浦消防创业板筹资3000万港币，费用1000万，其中承销佣金90万。表8.香港、美国、新加坡、加拿大上市周期对比香港新加坡美国加拿大IPO全部过程花费时间6—12个月6个月（二级市场融资时间只要2-4周）6-12个月6个月资料来源：相关交易所以及公开报刊资料。

表9.香港、美国、新加坡、加拿大上市筹资额对比资料来源：相关交易所以及公开报刊资料

表10.香港、美国、新加坡、加拿大四地的综合对比状况注：按照对中国企业海外上市有利程度的大小给予★的数量。由此可见，境内企业最合适的海外上市地应当是香港，其次是美国、新加坡，然后是加拿大、欧洲等股市。三、境内企业对海外上市方式的选择

1、海外直线IPO。即注册在境内的企业在海外直接发行H股、N股、S股等股票或存托凭证并上市。虽然注册在境内的企业在海外直线IPO的过程中所涉及的业务及资产重组、独立经营、关联交易、同业竞争、土地权属、税务等问题，面临的监管相对比较复杂，但其路径安排相对比较简单。2、海外曲线IPO（红筹股形式）。是指境内企业在海外设立离岸公司或购买壳公司，将境内资产或权益注入壳公司，以壳公司名义在海外证券市场上市筹资的方式。在香港上市的股票称为红筹股。通常离岸公司设立在英属维京岛、巴哈马、开曼群岛、百慕大群岛、巴拿马等世界著名的避税岛。好处主要是离岸公司可以节税。避税岛对当地注册公司豁免所得税、资本利得税、公司应付税和印花税，而只需每年收取几千美元年费。另外，境外公司累积盈余可以无限制地保留。

（1）海外曲线IPO的优势。据不完全统计，我国海外曲线IPO的民营企业在纳斯达克、香港、新加坡三大证券市场中，以境内资产作为其核心资产的上市公司已有将近100家，包括新浪、蒙牛乳业、华晨汽车、格林柯尔和侨兴电子等一大批各个行业的企业。境内民营企业选择海外曲线IPO主要有以下优势：一是绕开国内严格的资本与外汇管制，实现国际资本的双向流动。境内民营企业家可以不必经过海外投资登记和审批手续，即可控制一家海外上市公司；二是通过收购、注资、换股，境内企业股权为海外公司所控制，在法律上变更为外商投资企业，享受完全的外商投资企业优惠待遇；三是境内企业股东包括风险投资资本可以通过海外上市公司实现所持股份的全流通，同时可按照壳公司注册地法律简便地办理有关股权的转让、抵押、增资、减资等系列资本运作，避免依照境内《公司法》和外商投资企业法的规定履行关于资本变动的繁琐程序；四是可以避开发行H股等复杂的事前审批程序，而仅需按照壳公司注册地和上市地法律要求自主进行企业改造、资产重组包装、审计，由上市地发行审核机构一次性审核通过即可；五是海外公司上市募集资金不必比照H股募集资金强制调回境内，而是依据上市地法律，由上市公司董事会决定所募集资金的投放方向和运作模式，从而为海外开展投资和资本运作活动创造了条件；六是企业可以实施股票期权、员工信托股票等激励机制，有效改进公司治理方式，实现管理制度创新；七是海外曲线IPO公司股价普遍好于发行H股等公司股价，根本原因在于发行H股等公司适用中国国内的法律和会计制度，海外投资者不大认可，海外曲线IPO公司适用海外注册地法律和会计制度，更容易得到投资者认可。

（2）海外曲线IPO的流程（见图2）。一是实际控制人决定将旗下公司资产到海外上市；二是造壳或买壳。造壳是指公司在境外避税岛注册一个或若干相互关联的壳公司，买壳是指公司收购或兼并境外已上市公司；三是资产跨境转移。即境内企业将所控制的境内资产从法律上全部转由壳公司所控制；四是壳公司将境内资产证券化，在境外上市募集资金；五是上市公司以外商投资或外债形式将大部分募集资金调回境内使用（但不强求，可自主决定投向和运作模式）。

图2.海外曲线IPO流程图

3、海外买壳上市。海外买壳上市、反向兼并中国大陆或大陆之外的企业法人，然后由壳公司实现再融资。

4、海外上市方式的综合对比（见表11）

表11.海外（香港）上市方式对比直线IPO（H股）曲线IPO（红筹股）海外买壳上市操作便捷性国内审批繁琐增加了海外注册手续，但规避了国内审批规避了国内审批，但资产业务注入难度大中国政府的标准和监管高，十分严格，并经常受宏观产业政策影响低，基本规避了监管和宏观产业政策影响基本规避了监管和宏观产业政策影响费用成本正常增加了海外注册相关的费用，但可享受税收优惠壳成本较高融资便利性及金额直接实现融资直接实现融资一般即时再融资难度很大操作周期正常短于直线IPO较短所以，我们建议境内企业应选择海外曲线IPO（红筹股）的形式实现上市。四、境内企业红筹上市的运作程序

一般情况下，除了经营境外销售、劳务等业务收入的境内企业具有外汇资金来源外，大部分境内企业的股东自身并不具备外汇资金来源，这是国内公司能否实现红筹上市的关键所在。为规避这一问题，有关投资银行或保荐机构可安排境内企业依据以下方式转型为海外控股架构，进而实现海外上市：

1、在境外设立公司。在企业家甲、乙分别持有中国内资企业股权的情况下，甲、乙必须先在境外设立公司（以英属避税岛公司为例），作为转型成功的关键因素，并必须寻找海外策略性投资者向甲、乙于境外设立的英属避税岛公司以先债后股的方式投入不少于内资企业经评估的净资产金额，作为向英属避税岛公司的贷款（见图3）。

图3.设立海外公司运作图

2、英属避税岛公司在获得贷款后运用贷款资金向境内的甲、乙，按《外国投资者并购境内企业暂行规定》，收购内资企业的全部股权，从而将内资企业转型为由英属避税岛公司持有100％权益的外商独资企业。

3、完成以上的收购程序后，英属避税岛公司向海外策略性投资者发出股份取代偿还贷款。完成发股后，股份架构的组合便如图4所示的状况。

图4.向海外策略性投资者发股后的股份架构

上述程序仅为基本的转型步骤，按照实际个案还可能牵涉到其它方面的考虑，例如股东背景、业务类型、资产规模及结构、业务相关的行业法规等种种因素，不同背景及条件的境内企业的转型程序，尚可出现多种变化及组合。五、境内企业海外上市的规管政策

1、“无异议函时代”

2000年6月9日，中国证监会发布了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》(通称“证监会72号文件”)，要求有关境外发行股票和上市事宜不属于《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(通称“国务院21号文件”)规定情形的，适用证监会72号文件，由中国律师出具法律意见书。中国证监会受理境内律师就有关境外发行股票和上市事宜出具的法律意见书，经过一定程序后，由证监会法律部函复律师事务所，其格式是“我们对××公司在境外发行股票及上市不提出异议”。据此，业界人士遂将其通称为“无异议函”。“无异议函”的监管制度是针对2000年初民营企业裕兴科技电脑控股有限公司，采用在境外注册公司的办法，绕道在香港创业板上市的情况而出台的，实施的主要目的是为了防止国有资产及中国境内资产被非法转移，控制中国境内资产通过境外上市流失的情况。中国证监会通过“无异议函”制度对涉及境内权益的境外公司在海外市场上市主要进行三方面的严格审查：一是纯境外公司涉及境内权益项目，例如外资企业在中国境内设有投资项目，而包含这家外资企业的集团在国外上市便直接或间接涉及到境内权益，其权益的形成及其合法有效性；二是中国境内机构或公民通过注册境外公司，并以境外公司的名义持有境内权益安排到海外上市，其直接或间接持有境外公司权益的形成及其合法有效性；三是中国国资背景的公司拟在香港以海外公司控股的方式上市（下称国资红筹公司）。上述情况都必须通过中国证监会出具“无异议函”，才可安排于境外上市。中国证监会把审查焦点集中在核实股本结构、转资以及外资进入等环节的合法性；境内权益企业的业务是否符合外商投资产业政策；境内资产是否以合理价格转移到境外，确定没有造成境内资产流失的情况；收购境内资产的外汇是否属合法的外汇及获得外汇管理部门的审批及登记。

2003年4月1日，中国证监会发布《关于取消第二批行政审批项目及改变部分行政审批项目管理方式的通告》以及《关于做好第二批行政审批项目取消及部分行政审批项目改变管理方式后的后续监管和衔接工作的通知》，宣布取消对“中国律师出具的关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市的法律意见书审阅”，至此由“裕兴事件”引发的“无异议函时代”随之宣告终结。目前，除了仍保留根据1997年国务院发布的《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（通称“红筹指引”）对国资红筹公司境外上市作出审批外，中国证监会已经不再对国内民营企业的境外上市作出审批及管辖。

2、并购新政策

为了配合中国入世后外商在中国的投资及适应国际投资新趋势，鼓励多渠道引进外资，近年来国家不断完善了外商投资相关的法律机制。其中，2003年4月20日起实施的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的出台，除了为外商在华收购境内企业提供了明确的规管法律框架外，也可被视为国家对国内民营企业利用境外资金转型为海外控股模式，继而安排海外上市（即“红筹股”）的重组活动的规管新政策。这一并购规定对并购股权提供了明确的规范，体现在两个方面：一是给予了民营企业清晰导向，在转型为海外控股的运作上应予遵守的基本法则；二是对拟转型为海外控股的民营企业给予了操作上的严格限制。例如，股权转让方及受让方必须遵循评估价值作为定价的依据，不可再只因应双方的商业意愿，自由决定低于评估价值的对价；受让方在特定时限内必须向转让方支付对价；对价汇进中国境内的记录应由外汇管理部门监管并出具证明。实际上，该规定中的部分重要条文与以往中国证监会发出的“无异议函”的审查基础是一致的。在符合上述规范的前提下，安排具有上市资格的民营企业转型为海外控股模式，间接在海外上市是可行的。精品文档精心整理精品文档可编辑精品文档我国驰名商标认定与保护的现状分析及其法律规制【出处】：2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（上）

【关键词】驰名商标；认定与保护

【写作年份】2009年

【正文】

我国驰名商标认定与保护的现状分析及其相应的法律规制应当是实施国家知识产权战略与商标战略的重要任务。其中推进有关驰名商标的合理、明确的法制规范，也应当是我国商标法制建设首当其冲的燃眉之急，应当成为这《商标法》第三次修改的主要内容之一。应当在这次我国《商标法》的修改中，充分重视和真正落实驰名商标之认定、保护及其宣传之法律规范的修改及其完善。

一、我国驰名商标认定、保护及其宣传在近十年中的严重异化

回顾肇始于上世纪八十年代中期而己经延续二十多年的我国驰名商标认定与保护的历史进程，其对于启蒙与启动我国政府、企业和公民以及全社会的知识产权意识，推动与提升我国企业商标与品牌的战略意识和策略运筹等方面，都留下了历史功绩和积极效果。

然而二十多年来我国驰名商标的法律保护，早期曾经迷失于制度设计的误区，后来又陷入了异化为有关企业与地方政府不正当作为的迷津。尤其是企业不正当广告资源的疯狂追逐和地方政府泡沫化政绩工程的病态追求，再加上一些中介机构的推波助澜和个别认定人员的权力寻租，成为了我国近十年来驰名商标司法认定、行政认定及其保护颇多扭曲并且愈演愈烈的诱因和病根。回溯我国驰名商标法律保护的历史轨迹，可以发现我国1996年前后在驰名商标认定与保护的制度设计上及实施贯彻中曾经迷失在“申请认定，批量认定，批量公布”和“一案认定，全国通用；一次认定，长期适用”等误区中；也可以发现我国驰名商标的认定与保护，虽然自2001年我国《商标法》第二次修改后，现行的《驰名商标认定和保护办法》很快就替代了历史上原始错误的《驰名商标认定与管理暂行规定》，因而我国驰名商标在法律规范上己经回归到了“个案认定，争议认定，被动认定，事实认定，需要认定，动态认定”和“一案一认定，认定本案用，他案作参考”的准确法律定位上，但是在其实施过程中却仍然被严重扭曲和高度异化，异化成为部分企业的不正当广告“强势”资源和一些地方政府的泡沫化政绩“亮点”工程，进入了与我国现行驰名商标法律规范和驰名商标认定与保护的国际惯例“逆向行为”的迷津。近年来我国在司法程序中出现了一些例如汕头“康王”商标和福建“漂流岛”商标等虚构案情，假造诉讼以骗取驰名商标之认定，进而将骗取认定的驰名商标异化为巨大广告资源，转向市场进行不正当商业竞争的典型案例。同理，在行政程序中也可能存在着类似的问题和事件。迄今为止，我国已经累计行政认定驰名商标1624件己经累计司法认定驰名商标四、五百件（据不完全统计），而且逐年同比和环比都增长迅速，与年俱升。如果一如既往，按照目前的增长速度和加速度，不出三、五年还可以再翻番甚至翻几番。或许现在我国己经是世界上所谓“驰名商标”最多的国家。但这是否名副其实？是否量如其实？是否质如其实？目前在我国己经普遍存在“驰名商标不驰名，弄虚作假求认定。滥竽广告满天飞，政绩工程放卫星”的现象，这不但导致我国目前驰名商标认定与保护及其宣传的实际状况己经严重违背了我国现行驰名商标法律规范和驰名商标认定与保护的国际惯例，而且已经开始引发我国社会公众对驰名商标认定与保护制度乃至于整个商标制度、知识产权制度的怀疑和不信任。驰名商标的认定与保护及其宣传的确己经成为当前我国知识产权进程中的重大迷津，成为我国实施知识产权战略以及商标战略的巨大阴影，亟待正本清源，急需拨乱反正。日前国家工商行政管理总局颁发了《驰名商标认定工作细则》，最高人民法院也出台了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，都表明了我国知识产权行政管理部门和司法部门对驰名商标及其异化问题的高度关注和重视。

我国驰名商标法律保护的历史进程可以分为三个阶段，第一阶段为上世纪八十年代中期至九十年代中期仅仅适用于涉外驰名商标的“行政个案保护”阶段。第二阶段是自1986年10月至2001年11月底的仅仅保护国内驰名商标的“行政批量认定”阶段。第三阶段是自2001年12月1日至今的同时保护国内外驰名商标的“双轨个案认定”阶段。

虽然从第三阶段一开始，我国驰名商标认定与保护的法律规范己经回归至“被动认定、被动保护；个案认定、个案保护”的正确状态。照理说，从第三阶段起，按照我国现行《商标法》及其配套法规、规章和相关司法解释，我国商标主管机构依法行政认定或者人民法院依法司法认定驰名商标应当注重涉案纠纷的诉求，瞄准涉案纠纷的解决，根据涉案案情，针对涉案纠纷，作出涉案认定，以助案件解决；而且一案一议，此案此议，个案认定，个案适用。就是说，如果针对特定个案认定某注册商标或者未注册商标为驰名商标的，其认定结果仅仅对本案有效，此案此用，不具有直接适用于后案和他案的连续性和普适性（但可作为他案及后案在相关纠纷或者诉讼中认定驰名商标的参考）；企业也不能以此为据去做“中国驰名商标”或者“驰名商标”的广告宣传，政府也不能以此作为自己政绩本和功劳簿上的数据指标。

驰名商标制度本旨和立法本意，是为了在商标纠纷个案处理或者诉讼个案处理中，尽可能追求和实现公平公正，在这些个案中给驰名的注册商标或者未注册商标以对应于其驰名程度的相应的特定的附加利益保障。按照驰名商标保护的国际惯例和我国现行驰名商标法律规范，驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及其程序，认定驰名商标所认定的“只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。如果脱离开认定案件事实的立法本意而追求荣誉称号、广告效用等商业价值，就会使驰名商标认定制度异化，会产生一系列不良后果和负面影响。”[1]

遗憾的是，在我国驰名商标认定与保护之法律规范己经拨乱反正、正本清源的第三阶段以来的这近十年，却恰恰就是我国驰名商标认定与宣传不断异化且变本加厉的近十年。“一本驰名商标的真经，硬是让歪嘴和尚念歪了。”在2001年12月开始的我国驰名商标认定的第三阶段中，无论是驰名商标的司法认定，还是驰名商标的行政认定，其认定尤其是认定后的宣传往往没有遵循现行的正确的制度规范，没有严格遵守现行驰名商标认定与保护的法律规定。人们尤其关注到近年来在不正常司法认定驰名商标的一系列典型案件中，严重存在着扭曲和异化。如前所述，这种扭曲和异化的诱因和病根，首先来自企业不正当广告资源的疯狂追逐和地方政府泡沫化政绩工程的病态追求，同时还搀和着一些中介机构的推波助澜和个别认定人员的权力寻租。第三阶段开始以来的这几年中，一些企业不遗余力、甚至不择手段地申请认定驰名商标，其目的并非为了推进个案纠纷的解决，往往“醉翁之意不在酒”，为的是借此不正当牟取一个“驰名商标”的名头，借助我国沉淀日久，积重难返的驰名商标之“一次认定，长期有效；一案认定，全国通用”的误区效应以及思维惯性，将其异化成为企业的强势广告资源，迅猛而且持续地送上平面媒体和网络媒体，借以“中国驰名商标”或者“驰名商标”的广告形象及其宣传优势，利用人们对作为“驰名商标”认定机构之人民法院和政府部门的传统信任基础和对“驰名商标”这一商誉符号的习惯崇仰心理，不正当地攫取市场份额和竞争优势。某些企业往往刚拿到一份认定己方某商标在某案中被认定驰名的法院判决书，就迫不及待地上报上网上电视，大事宣传做广告。甚至不惜虚构事实造假案，恶意串通假认定。同时，近年来一些地方政府孜孜不倦地鼓励与鼓动相关企业申请认定驰名商标，其目的也并非为了依法推进商标纠纷个案的解决，却也是在籍此片面追求其自己的政绩数据、“亮点”指标和形象工程，将其辖区内企事业单位所认定的驰名商标乃至著名商标、知名商标的数量多少，作为其政绩高低的计量标志和政府形象的“烫金名片”。因此甚至不惜拔苗助长或者买犊还珠，甚至动不动就上百万元、几百万元地许诺奖励和实施奖励被认定了驰名商标的单位，以期“重赏之下，必有勇夫”，追求本辖区驰名商标多多益善，就更证明其政绩辉煌。必须指出，近年来我国一些企事业单位和一些地方政府上述行为屡演不止，甚至愈演愈烈，究其根源，都是“驰名商标认定异化惹的祸”，都是当前驰名商标的行政认定和司法认定之异化造成的恶果。

二、我国驰名商标认定、保护及其宣传中的若干不正常现象

我国驰名商标认定的数量仍然与年俱增，累计认定总量已经数逾二千，我国驰名商标司法认定的比例逐年加大，我国驰名商标行政认定数量依然居高不下，而驰名商标累计数量与我国国情显见不符。回顾我国驰名商标认定与保护的历史进程，审视我国驰名商标认定与保护的当前形势，如果排查当前我国驰名商标认定与保护面临的问题，至少下列问题亟待倍加重视和急待积极化解：（l）近年来我国驰名商标认定之数量极不正常地跃升；（2）各地企业竞相争取司法认定驰名商标而且增幅异常；（3）各地政府部门等不当扶助和重奖企业认定驰名商标；（4）我国目前仍然存在沿袭错误旧制的泛驰名商标体系；（5）驰名商标行政认定的“个案认定、批量公布，集中宣传”。

1、现象之一：近年来我国驰名商标认定之数量极不正常地跃升

自2001年12月1日我国第二次修改后的《商标法》施行以来，尤其是在近几年，我国驰名商标的认定的数量不断跃升而且增幅惊人，呈现出极不正常的态势。

据不完全统计，我国驰名商标的司法认定自2000年北京市第二中级人民法院在域名纠纷诉讼一审案件中认定“IKEA”（宜家）等为驰名商标肇始，自2001年7月上海市高级人民法院在相应案件中终审认定“safeguard/舒肤佳”图文商标为驰名商标正式开端，我国司法认定驰名商标的数量逐年直线上升，极不正常。2001年全国法院认定驰名商标仅仅为“Safeguard/舒肤佳”和“DUPONT”（杜邦）2件；2002年全国法院认定驰名商标也仅2件；2003年全国法院认定驰名商标仍然为2件；但是至2004年全国法院认定驰名商标就上升至20件，2005年全国法院认定驰名商标已跃进为65件；2006年全国法院认定驰名商标再破百件大关，高达106件；2007年后全国法院每年认定驰名商标都数以百计。据不完全统计，迄今我国法院累计已经认定驰名商标四百多件（但在重庆会议上某省高院主管本省法院驰名商标认定之统计的法官悄悄地告诉笔者，法院实际认定的驰名商标数量要大于统计数量，许多己经认定驰名商标的案件统计不上来）。

但与我国驰名商标行政认定数量相比，我国驰名商标司法认定的数量仍然处于少数，我国驰名商标认定的大头仍然在于行政认定。2003年前国家商标局和商评委曾经累计认定驰名商标293件，2004年国家商标局和商评委又认定驰名商标153件，其中，商标局在商标管理案件中认定116件，在商标异议案件中认定14件，在商标国际注册异议案件中认定1件，商评委在商标争议案件中认定22件。2005年国家商标局和商评委认定驰名商标185件。2006年国家商标局和商评委共认定驰名商标150件驰名商标，其中商标局认定149件和商评委认定31件。2007年国家商标局和商评委认定驰名商标197件，其中182件商标为我国内地企业所有，l件为香港特别行政区企业所有，2件为台湾地区企业所有，12件为外国企业所有。2008年国家商标局和商评委认定驰名商标228件，其中204件商标为我国内地企业所有，3件为香港特别行政区企业所有，3件为台湾地区企业所有，18件为外国企业所有。2009年4月国家商标局和商评委又一次宣布又认定了驰名商标390件。自1985年3月开展驰名商标的行政认定和保护工作以来，迄今国家商标局和商评委在商标管理、商标异议、商标异议复审、商标争议案件中行政认定驰名商标共计为1624件。其中1506件为中国大陆企业所有；11件为香港企业所有；8件为台湾地区企业所有；1件为澳门企业所有；98件为外国注册人所有。

迄今我国行政认定累计的1624件驰名商标，加上我国司法认定累计的四百多件驰名商标，两者相加，我国已经累计认定过驰名商标二千多件。据前几年报道，仅仅福建省泉州市这一个地级市，前几年就己经累计认定过驰名商标一百多件，而其中80%以上是近二年通过司法认定的驰名商标。[2]

从上述数据可以看出，无论是司法认定，还是行政认定，或者是两者之和，近几年来我国驰名商标的认定数量在迅速增长。这些数据足以证明当前在我国存在着一个愈来愈热的驰名商标认定热，仅2007年我国就认定了约三百件驰名商标，仅2008年我国又认定了三百多件驰名商标，2009年仅仅截至4月就己经认定了四百多件驰名商标，不到三年我国就认定了约一千多件驰名商标（还不计同期全国各地认定的数以万计的著名商标和知名商标。据《2008中国商标年度发展报告》，据统计2008年我国29个省市就认定了著名商标6871件，累计21111件：其中仅浙江省2008年就认定了著名商标750件，仅江苏省2008年就认定了著名商标650件）。短短时间内竟然认定了如此海量的驰名商标与著名商标，这难道名副其实吗？难道这量符其实吗？难道这质如其实吗？这一情况与我国企事业单位目前的商标运作、品牌经营的实际状况相匹配吗？本课题组认为：这种现象看来是过热的，这种过热现象可以说是极不正常的。产生这种过热现象的原因何在？一方面，虽然我国驰名商标认定的个案原则已经十分明确，相应法律规范也已经正本清源，但是问题在于驰名商标以及著名商标认定及其广告宣传的实践，事实上仍然沿袭着“一案认定，全国通用；一次认定，多年有效”的误区及其惯性。另一方面，企业不正当广告资源的疯狂追逐和地方政府泡沫化政绩工程的病态追求越来越凸显为这一过热现象的强烈诱因和主要动因。

2、现象之二：各地企业竞相争取司法认定驰名商标而且增幅异常

各地企业在继续通过商标局或者商评委申请认定驰名商标的同时，近几年来竞相争取驰名商标司法认定，利用驰名商标司法认定相对速度快、手续少，空间大、易扭曲的特点，谋取驰名商标的司法认定籍以作为企业的强势广告资源，进行“中国驰名商标”以及“驰名商标”的不正当广告宣传。

如2006年12月26日《温州晚报》报道《温州民企“打”出29个驰名商标》中说“……温州市工商局透露，温州的”我国驰名商标“总数己达到29个，名列全国地级城市的前茅。……今年，温州新增的我国驰名商标有13枚，其中有3枚是由国家商标局认定的，其余10枚为司法认定的。在温州所有的驰名商标中，通过司法认定的占三分之二。”

又如2007年6月21日《泉州晚报》报道《138个泉州著名品牌接受社会公众检阅》中说：“泉州市各级政府大力实施名牌战略，引导本土企业创牌、炼牌。经过20多年的拼搏进取，如今，一大批泉州的品牌享誉大江南北。据统计，截至2007年1月，泉州共拥有驰名商标120多件（其中工商认定22件），我国名牌产品39项，两项数量均居全国地级市前三名，居全省首位。再如2007年10月22日.中国嘉兴”政府网站上的报道《全市商标品牌建设取得突破性进展》中说：“从市工商局获悉，……全市商标品牌建设取得突破性进展。我国驰名商标创建出现井喷，……五县两区出现了司法认定驰名商标的热潮，并且全部实现满堂红。截止目前，全市已有20件商标通过司法认定为驰名商标，全市驰名商标己经达到22件，实现跨越式发展。”还如，2007年10月14日《江南晚报》报道《无锡我国驰名商标达16件》中说：“创我国驰名商标，无锡今年迎来一个‘丰收年’。记者日前从工商部门获悉，目前宜兴、滨湖、惠山纷纷实现了我国驰名商标零的突破，而今年全市新增8件我国驰名商标，是过去10年无锡我国驰名商标数量的总和。‘虎皇’商标是今年无锡唯一一件通过行政途径认定的我国驰名商标。……到今年9月份，无锡的我国驰名商标数量己经达到16件，其中司法认定和行政认定的各占8件。……值得一提的是，在这16件驰名商标中，有8件是今年新增的，而其中6件都是今年5月份之后新增的，无锡企业创驰名的速度正在逐渐加快，今年新增我国驰名商标的数量己经是无锡1997年一2006年这10年的总和。”

还如从劲牌公司在其官方网站上发布的新闻《劲牌中国驰名商标申创历程》[3]中所披露的信息，我们可以强烈地感受到劲牌公司对于驰名商标的渴望，而这种渴望不是为了解决具体的问题，而仅仅是为了获得这个驰名商标这个金字招牌。通常对于需要认定驰名商标的情形，是企业先遇到一个商标或商标注册上的争议，然后为了解决这个争议，而援引法律关于驰名商标的规定予以解决。但从劲牌公司公布的信息中，我们可以看到如下一些字句：“为寻找申驰的个案案由，动用了公司所有的资源，做了大量的咨询、查询工作，仅商标标识查询了近500件商标，排除全国7800件标识，最后选定甘肃省酒泉市回春堂保健品有限公司生产”奇劲“生精胶囊的行为作为个案案由，提起司法诉讼。因为”奇劲“生精胶囊的”劲“与我公司注册商标相同，只是生精胶囊与酒产品不同类。”这清楚的表明，劲牌公司开始并没有具体的现实的法律争议存在，为了认定驰名商标，而根据认定驰名商标的法律要求（不同类的商品上的近似商标）去四处查询需要的商标，然后以为由提起诉讼，如果不是为了认定驰名商标这一目的，劲牌公司可能永远也不会与回春堂保健品有限公司的“奇劲”生精胶囊发生法律争议。湖北劲牌公司就是为了认定驰名商标再提起与甘肃省酒泉市回春堂保健品有限公司“奇劲”生精胶囊之诉讼案件的，并且正因此再被武汉市中级人民法院认定为驰名商标的。

据调研获知，我国司法认定驰名商标的怪现象是：第一，沿海发达地区（例如浙江、福建、江苏等地）的一大批民营企业或者中小企业都跑到中西部地区（主要在江西、湖南等地）甚至于西藏、青海、新疆等边远地区的中级法院（例如西藏林芝地区中级人民法院等）起诉当地一些个人、个体工商户或者小企业并请求认定驰名商标。第二，上述起诉案件指控对方的行为大多是将其商标抢注为域名或者再在该域名之下从事侵犯其注册商标的贸易活动。第三，在庭审中被告一般均认可原告的商标驰名，大部分被告一审败诉后也不上诉。这不得不令人生疑，其中有没有人造的痕迹。己经查实在此类案件中，严重存在着原被告恶意串通、制造假案的情况。已经曝露的驰名商标认定典型弄虚作假案例如安徽省宣城市认定的“康王KANGWANG”、“康王KANWAN”及“KANWAN”一案三件“驰名商标”造假案。[4]更富有意味的是，认定驰名商标较多、认定速度较快的那些中级法院几乎都是地处边远地区的缺乏知识产权审判经验者，而知识产权审判历史较长、知识产权审判经验积累较丰富的法院，认定驰名商标却较谨慎，认定驰名商标的数量也大都较少，一般其所认定的驰名商标之知名度和美誉度相对都较高。例如北京市法院系统在2001年至2007年近七年间，在民事案件中通过生效判决总共认定驰名商标才6件，分别是用于手表上的“Rolex”（劳力士）商标、用于化工原料的“DUPONT”（杜邦）商标、用于化工原料的“中化”商标、用于药品的“天士力”商标、用于服装的“顺美”商标、用于教育服务的“清华”商标。而上海市法院系统在2001年至2009年春近九年问，在民事案件中通过生效判决总共认定驰名商标仅3件，分别是上海市高院2001年7月5日在相应案件的二审判决中认定的“”safeguard/舒肤佳“文字和图形组合注册商标为驰名商标，和上海市高院2006年12月20日在相应案件的二审判决中认定的”STARBUCKS“注册商标（第42类）和”星巴克“注册商标（第42类）为驰名商标；还有”梦的娇“注册商标在另案中被认定为驰名商标。

综上所述，近年来各地企业通过司法认定途径驰名商标的数量急骤上升，直线攀登，从2001年、2002年、2003年的年均2件，发展到2006年就高达106件，2007年之后每年数以百计。如此疯长，动因何在？首先，主要是企业旨在借此套取”驰名商标“的品牌，将其异化成为企业的强势广告资源，不正当地攫取市场份额和竞争优势，这往往是有关企业要求认定驰名商标的真实目的。其次，相对于驰名商标的行政认定，司法认定存在着速度较快（行政认定一般长达三、五年，司法认定短者只有几个月），手续较简单（行政认定申报文件一般较多，司法认定举证文件相对较少），选择空间大（行政认定就此商标局与商标评审委员会两家，司法认定原来可在全国数以百计、现在仍然可在数十家中级法院之间通过管辖运作来选择）等好处，这往往成为有关企业为了实现其真实目的之策略运作。

3、现象之三：各地政府部门等不当扶助和重奖企业认定驰名商标

在各地企业竞相争取行政认定或者司法认定驰名商标的过程中，各级政府和相关法院往往成为铺路架桥者和推波助澜手，不但积极导引、扶助企业去申请认定驰名商标，而且普遍高额奖励认定了驰名商标的企业。

例如2007年01月15日《长江商报》的《06年湖北武汉力推驰名商标司法认定》报道中说：”记者近日从人大分组讨论会上获悉，2007年，武汉市工商部门将与武汉市人民法院合作，通过司法途径认定驰名商标。……武汉市人大代表、市工商局局长某某称，目前，武汉乃至湖北的驰名商标远远落后于东部地区。……某某透露，今年，工商局商标处将与武汉市人民法院知识产权庭合作，通过司法途径认定驰名商标。目前，江苏己开始这样运作了。……武汉市人大代表、市中级人民法院代院长某某某认同这一建议：“法院就是要为地方经济服务，今年肯定要加大对驰名商标的司法认定力度。”又如上述2007年10月22日,“中国嘉兴”政府网站上的报道《全市商标品牌建设取得突破性进展》中说：“从市工商局获悉，……全市商标品牌建设取得突破性进展。我国驰名商标创建出现井喷，……针对我市驰名商标创建长期滞后的现状，市工商局积极引导企业”两条腿“走路，尤其是走司法认定途径，避免扎堆申报挤”独木桥“。为此邀请了省高级人民法院审判员和法学专家给全市33家重点培育企业授课，专题对司法途径认定驰名商标进行了辅导。……五县两区出现了司法认定驰名商标的热潮，并且全部实现满堂红。……市工商局商广处处长告诉记者，目前，我市的海利士、晋亿、美大、京马等商标正积极通过司法程序争取我国驰名商标称号。”

同时，重金奖励获得驰名商标认定的企业，已经为越来越多地方政府竞相仿效，你追我赶，延续至今，愈演愈烈。目前全国各省市以及各地市较多制定有对获得驰名商标认定的企业以20万元至100万元的重金奖励规定。例如商务部系统的“湖南商务之窗”网站上2007年10月30日报道：“近年来，醛陵市大力实施品牌战略，特别是今年初出台了对获得我国驰名商标和我国名牌产品称号的一次性奖励100万元，……鼓励企业争创名牌，企业的名牌观念大为提升。全市企业在政策引导下，积极转变观念，不断加大投入，使醋陵市品牌产品和品牌企业逐年增加。”在国家知识产权局网站上2007年10月22日的报道《宁夏重奖驰名著名商标企业》中称：“近日，宁夏回族自治区政府决定设立驰名、著名商标政府奖励专项资金，对被新认定为相关称号的企业给予重奖。今后，凡被认定为我国驰名商标称号的宁夏企业，将获宁夏回族自治区政府一次性奖励60万元；凡获得宁夏著名商标称号的企业将获一次性奖励5万元。为进一步调动宁夏企业争创驰名、著名商标的积极性，促进宁夏经济社会又好又快发展，宁夏回族自治区政府日前出台《关于加快实施商标战略的意见》。意见规定，宁夏将实行驰名、著名商标奖励政策。除宁夏回族自治区政府对相关企业进行奖励外，各市县区政府也要相应给予一定的奖励。”2007年10月22日的山西省阳泉市的《阳泉新闻》报道《重奖鼓励企业创建驰名商标》中说：“从今年开始，市政府将对获得山西省著名商标的企业，结合市政府对获得国家免检产品、山西省名牌产品的奖励办法，给予一次性不重复30万元的奖励：获得我国驰名商标的企业，由省政府一次性不重复给予100万元奖励。”再如红网长沙10月12日报道：“今年上半年，湖南省长沙中联重工科技发展股份有限公司等10家企业拥有的商标被国家认定为我国驰名商标。今日，十个获得我国驰名商标企业受到省政府表彰，并各获50万元人民币奖励。目前，湖南省驰名商标总数已达36个，在中西部地区排名第一，全国第十位。”

政府重奖获得驰名商标的企业这股风近年来方兴未艾，至今日还越刮越猛。据《北京晚报》2009年6月8日登载《驰名商标受重奖》的报道称：“今天上午，顺义区政府分别对获得2008至2009年度中国驰名商标的”牵手“、”嘉寓“商标所有人各颁发奖金100万元，对被认定为北京市著名商标的”凤凰“、”升华“等5件商标所有人各颁发奖金50万元。”无独有偶，据《沈阳晨报》2009年6月10日报道：“晨报讯（记者王莉实习记者张芳芳）昨日，沈阳市政府召开商标工作会议，对2009年获得”驰名商标“的3家企业，每家奖励300万元。从今年开始一直到2012年，只要是获得国家”驰名商标“的企业，都将获奖300万元。”

更有趣的是，2007年3月17日《新文化报》曾以《法院认定的驰名商标不能“请赏”》为题报道了吉林省在这方面的具体看法和做法：

“中级以上人民法院在处理商标案件时，虽然也能认定驰名商标，但和国家行政机关认定的驰名商标不一样，这样的驰名商标绝不能称为‘中国驰名商标。’省工商局负责人昨日在吉林省培育认定驰名著名商标工作座谈会上说。……据了解，驰名商标应由国家工商总局认定，被认定后，可以冠以‘中国驰名商标’，……省工商局负责人表示，中级以上人民法院认定的驰名商标不能和国家行政机关认定的驰名商标一样统称为中国驰名商标，只能称为‘驰名商标’。一些企业被司法认定为驰名商标后就冠以”中国驰名商标“，甚至向政府要奖励，这样的行为要严厉制止。”

4、现象之四：我国目前仍然存在沿袭错误旧制的泛驰名商标体系

目前，我国除了在全国范围内行政认定、或者司法认定与保护“驰名商标”外；还在省一级行政区域内各自认定和保护或者联合保护各省级“著名商标”；还在省以下的相关市、县内各自认定和保护本地的“知名商标”实质上形成了国家、省级、市县三级认定与保护的相应三个层面的泛驰名商标制度体系。例如2008年全国29个省市就认定了6781件著名商标。实际上，可以纳入我国泛驰名商标制度体系的还有浙江省、福建省、重庆市等己经出台的“知名字号（商号）”，以及中国名牌以及各省市级的地方名牌等内容。根据调查分析，迄今上述各著名商标、知名商标、知名字号（商号）认定与保护的地方性法规或者行政规范仍然沿袭着“统一申报、批量认定、长期适用”和“一次认定，享受三年；一案认定，全国通用”的错误模式，需要尽快予以纠正。

除了驰名商标外，我国泛驰名商标制度体系中的主要成员还有各省市著名商标、各地市知名（著名）商标、各县市知名商标、有关省市知名商号中国名牌产品、中国世界名牌产品以及各省市地方名牌产品。

（l）各省市层次的“著名商标”及其特征

——基本概念：“是指在市场上享有较高信誉并为相关公众熟知，经省工商行政管理部依照本办法认定的我省注册商标。”（吉林省）

——涵盖范围：注册商标

——产生方式：省市行政认定

——认定单位：省市工商行政管理部门

——相关证照：省市工商行政管理部门认定通知及匾牌

——法律资源：省市地方法规、地方行政规章及文件

——认定规范：申报认定、批量认定。

——适用原则：一案认定，全面通用；一次认定，多年有效。

（2）各市县层次的知名商标及其特征

——基本概念：“本办法所称的知名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的本县注册商标。”（重庆市垫江县）

——涵盖范围：注册商标

——产生方式：本市县行政认定

——认定单位：本市县工商行政管理部门及评审委员会

——相关证照：本市县工商行政管理部门认定通知与匾牌

——法律资源：本市县行政文件

——认定规范：申报认定、批量认定。

——适用原则：一案认定，全面通用；一次认定，多年有效。

（3）有关省市工商行政局认定的“知名商号”

例如：浙江省“知名商号”

——涵盖范围：浙江省企业名称中的商号（字号）

——产生方式：浙江省行政认定

——认定单位：浙江省工商行政管理部门及评审委员会

——相关证照：浙江省工商行政管理部门授证与匾牌

——法律资源：浙江省地方法规与行政文件

——认定规范：申报认定、批量认定。

——适用原则：一案认定，全面通用；一次认定，六年有效。

（4）“中国名牌”与地方名牌产品及特征

“中国名牌产品”和“中国世界名牌产品”

——基木概念：“是指实物质量达到国际同类产品先进水平、在国内同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度居行业前列、用户满意程度高、具有较强市场竞争力的产品。”

——产生方式：“中国名牌战略推进委员会”组织评价

——相关证照：原国家质检总局发证

——法律资源：原国家质检总局职能

——评价规范：申请评价、批量评价。

——适用原则：一次评价认定，连续多年有效

（5）各省市“名牌产品”（例如“上海名牌产品”）

——基本概念：“是指实物质量达到国内同类产品先进水平、在本地同类产品中处于领先地位、市场占有率和知名度居行业前列、用户满意程度高、具有较强市场竞争力的本省市产品。”

——产生方式：各省市质检部门及评推委

——相关证照：原各省市质检部门颁证

——法律资源：原各省市相关政策与质检部门职能

——评价规范：批量申请、批量评价。

——适用原则：一次评价认定，连续多年有效。

5、现象之五：驰名商标行政认定的“个案认定、批量公布，集中宣传”

第三阶段的驰名商标行政认定，在法律规范上虽然已经拨乱反正，已经将第二阶段“统一申报、批量认定、批量公布、长期适用”的不当驰名商标认定与保护规则，修正为“个案申请、个案认定、个案适用”的合理认定与保护驰名商标的法律规范。但是，在当前驰名商标行政认定的具体运作及其操作程序中，实践上仍然延续着第二阶段“批量公布，集中宣传”的惯性；虽然第三阶段在法律上和理论上似乎都己经明确了驰名商标行政认定的“个案认定、个案适用”的原则，但是依然故我的“批量公布，集中宣传”的实际做法却起到了“换汤不换药”的效果。个案适用的结果只须存档可查与公开待查，无须批量公布和无须公开宣传，而定期批量公布且公开集中宣传的结果，自然而然会产生驰名商标行政认定依然“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效”的错觉，造成消费者的混淆和市场面的误导。进入第三阶段以来，国家商标主管机构每年（或者每半年，或者每季度）批量公布行政认定的驰名商标，例如最近批量公布了2009年4月公布的行政认定的390件驰名商标。虽然这390件驰名商标的行政认定，都是商标局在处理商标异议案件、商标管理案件中和商评委在处理商标争议案件中对各别的个案案情之相关事实的具体认定，是对相关商标在特定的案情、空间与时间之“三维组合”坐标系之下的特殊认定，因其属于个案认定从而仅仅适用个案。如果说作为曾经受到过驰名商标保护之记录，可以供今后其他案件中再次是否认定同一商标为驰名商标时作参考，那么，只需要在国家商标主管机构存档备查和及时通知当事人以供他案举证备用即可，似乎不必要大张旗鼓地广为宣传。即使为了促进商标意识和弘扬品牌理念需要进行一些宣传，但也必须在宣传中讲清楚这仅仅是“个案认定、个案适用”，不是“全国通用，长期有效”，不能以此作为“我国驰名商标”或者“驰名商标”的依据。根据我国现行法律规范，也不存在可作为广告资源的“全国通用，长期有效”的“中国驰名商标”或者“驰名商标”。

然而，目前行政认定的驰名商标定期“批量公布，集中宣传”的做法己经引起社会上的误解和市场面的混淆。不用说可能误导一般的相关消费者或者其他社会公众，就是在各级商标行政管理岗位工作的人员，也可能产生根本性的误解进而发生颠覆性的误导。例如某省工商行政管理局长就因此误解，而在本省“培育认定驰名著名商标工作座谈会”宣称：驰名商标应由国家工商总局认定，被认定后，可以冠以“中国驰名商标”[5]。

由于迄今我国驰名商标认定的大头仍然在行政认定这一边，迄今我国己经累计行政认定了1600多件驰名商标，占同期驰名商标认定的五分之四左右。当前，众所瞩目在司法认定驰名商标中存在着一些问题，这些问题应当说在行政认定驰名商标中也可能照样存在，至多因个案而程度有轻重而已。司法认定的驰名商标中存在的“驰名商标不驰名”的问题，在行政认定的驰名商标中也同样存在。驰名商标认定及其广告宣传的异化，同样出现在行政认定的驰名商标中。鉴于行政认定的驰名商标至今是我国驰名商标认定的主体。所以，应当及时取消对行政认定的驰名商标进行“批量公布，集中宣传”的做法，只需要将行政认定的驰名商标在国家商标主管机构存档备查和及时通知当事人以供他案举证备用，而不必继续进行一年一度或者一年数次的“批量公布，集中宣传”，以免令人误解并将行政认定的驰名商标异化为广告资源。

三、驰名商标认定、保护中的异化根源及其对策建议

当前我国驰名商标认定与保护及其广告宣传，陷入了将驰名商标的认定及其利用异化为企业不正当广告基础材料和地方政府泡沫化政绩亮点工程的迷津，与我国商标法中己经正本清源的现行驰名商标法律规范南辕北辙，逆向实施。我国当前驰名商标认定与保护的根本问题，并不在于驰名商标司法认定的个案滥筋或者驰名商标行政认定的个案扭曲，而在于企业将驰名商标的个案认定事实歪曲为不正当广告的强势资源的疯狂追逐，在于地方政府将驰名商标认定数量尊崇为泡沫化政绩工程的明星指标的病态追求，这两者才真正是当今驰名商标司法认定和行政认定误入迷津且愈演愈烈的诱因和病根。所以，问题的根本主要不仅仅在驰名商标司法认定或者行政认定个案中的标准纠偏和程序规整，而是应当有效遏止恶性的社会需求，减少不必要的越来越多的异化了的驰名商标认定申请。否则，一方面，无论集权于国家商标局和商评委的驰名商标行政认定，还是分散于数十中、高级法院的驰名商标司法认定，在目前对驰名商标申请人提供相关材料之可靠性与诚信度的期望值不能太高的背景下，面对驰名商标认定申请所提交的大量证据及其数据材料，面对很可能发生的申请人举证不实，所报浮夸，甚至不择手段，虚构案情，虚构证据，恶意串通，制造假案来申请驰名商标认定的情况，同样面临着去伪存真和去粗存精的艰巨任务，同样存在着不可能动用过多资源来严格甄别相关证据等方面的条件限制，同样会发生因之认定失误的可能风险。况且，由于驰名商标认定的个案原则，也应当容许不同法官或者审查员在不同个案处理中的自由心证之合理空间。所以，对驰名商标的认定，可能无法也不应当铸造出“放之诸案而皆准”的丝毫不差，千案一律的“精密模具”。当然，面对我国目前的情况，进一步明确和细化驰名商标的认定标准和明晰驰名商标的认定程序仍然是十分必要的。另一方面，即使再如何明确与细化驰名商标的认定标准和明晰驰名商标的认定程序，也难以阻却驰名商标认定之恶性申请的继续膨胀，却依旧可能是“道高一尺，魔高一丈”，也可能仍然挡不住企业对不正当强势