如何订立合同提纲

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档如何订立合同提纲目录：1、如何订立合同提纲2、如何进行合同修订如何订立好合同讲座提纲一、合同与合同法合同：当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议。合同法被喻为经济领域的“宪法”。在经济活动中，合同争议发生频繁。因此与其他经济法比较，合同法的运用最广，和企业联系最密切。合同几种主要的分类：有名合同与无名合同有名合同：法律加以规范，并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖、租赁、运输、技术、保管等15种合同。无名合同：法律尚未特别规定的合同。诺成合同与实践合同诺成合同是：双方当事人意思表示一致合同即为成立的合同。例如雇佣合同。实践合同是：合同成立除双方当事人意思表示一致外，还需交付标的物的合同。如寄存合同。口头合同与书面合同口头合同：以书面形式订立的合同为口头合同。书面合同：一般书面合同指当事人之间自行订立，即发生法律效力的合同。特殊书面合同指须经依法批准、登记等程序，方发生法律效力的书面合同。主合同与从合同主合同：能够独立存在的合同从合同：依附于主合同方能存在的合同，如保证合同通常情况下主合同无效，从合同亦无效。从合同无效，不影响主合同效力。中国合同法的发展历史1981年12月13日《经济合同法》1985年3月21日《涉外经济合同法》1999年3月15日《合同法》1987年6月23日《技术合同法》合同法的几个重要原则——诚实信用原则、公序良俗原则、自愿原则、公平原则、民事权益受法律保护原则。诚实信用原则：《合同法》第六条，合同法中的“帝王条款”。“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”其含义为在订立、履行合同的全过程中具有真诚的善意，诚实信用，密切合作，相互配合，不损害国家、集体、和第三人的合法权益。公序良俗原则：《合同法》第七条

“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”自愿原则：《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

公平原则：《合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”

民事权益受法律保护原则：《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”二、签订合同应注意的问题合同的成立（要件有三项：当事人，标的，意思表示）当事人应有双方，各方当事人可以是一人或多人，分属对立双方。法律行为的标的是当事人通过法律行为所要完成的事项。就合同来说，是指当事人双方通过订立合同所要完成的行为，即合同的内容。例如买卖合同标的是双方当事人财产的转移和价金的支付；雇佣合同的标的是提供劳务与支付报酬。意思表示是指合同的成立需要双方意思表示一致，即双方达成一个“合意”。具体阐述：合同订立的主体资格：《合同法》第九条

“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”A．《合同法》第二条“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”依此规定，任何民事主体都可以依法订立合同，成为合同法的主体。B．实际操作订立合同的人不必然是成立后的合同主体。《合同法》第九条第二款规定“当事人依法可以委托代理人订立合同”。因此，民事主体可以委托他人代理自己订立合同。代理人为他人代理订立合同，只能以他人的名义，而自己不能成为未来合同的主体。C．当事人订立合同应该具备相应的民事权利能力和民事行为能力。需要特别说明的是如果当事人不具备相应的民事权利能力和民事行为能力，合同并非当然无效。比如无行为能力人签订的合同经过法定代理人的追认即有效。

合同的主要条款——《合同法》第12条（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

成为合同不可或缺的条款只有一个：“标的”要约承诺规则要约：希望和他人订立合同的意思表示。要约必须向特定人作出的意思表示要约必须以订立合同为目的内容具体确定必须是向受要约人发出承诺：受要约人同意要约的意思表示承诺必须是受要约人以通知的方式作出承诺必须向要约人作出承诺应当和要约的内容一致承诺应在承诺期限内到达合同成立的时间和地点《合同法》第32条:当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《合同法》第35条：当事人采用合同书形式包括确认书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章地点为合同成立地点。双方签字、盖章时间不一致时，以最后签字、盖章地点为合同成立地点。《合同法》第34条;承诺生效地点为合同成立地点。例如当事人口头面谈达成协议，谈话地为合同成立地点。合同的生效一般的合同：成立时生效法律、行政法规规定的应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。附条件或期限的合同的生效无效合同：《合同法》第52条——五种情况

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第53条——合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

案例——一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益某地一商店以欺诈手段隐瞒真实情况卖给农民假化肥，使庄稼歉收，农民起诉，请求确认合同无效，返还价款，赔偿损失。本例中，该商店违反了《产品质量法》第4条的禁止性规定，也触犯了刑法，犯有刑法第147条规定的销售伪劣化肥罪，这个买卖合同既侵犯了农民利益也损害了公法保护的国家利益，应当确认无效，并支持农民的其他诉讼请求。案例——双方恶意串通，损害国家、集体或第三人利益主合同债务人无力清偿债务，与债权人串通，诱使甲公司承担了连带保证责任，违反了《担保法》第30条的禁止性规定，保证合同应确认无效，保证人不承担责任。案例——以合法形式掩盖非法目的甲和乙两个商贸公司订立了联营合同，甲以货币投资，乙以营业用房投资，但约定乙不参加经营，不承担风险，乙向甲每年支付其投入资金28％的利息。本例，是“名为联营，实为借贷”，以联营的合法形式掩盖非金融机构进行借贷金融业务的非法内容，目的是获取高利，违反了《商业银行法》第11条的禁止性规定，该“联营合同”应确认无效。案例——损害社会公共利益甲和乙赌博，乙输给甲3000元但无钱支付，双方订立了赌债还款合同。本例中，赌债合同是否无效，法律没明确规定。由于赌博是损害社会道德风尚的违法行为，对赌债不应支持，应确认合同无效。案例——违反法律、行政法规强制性规定外商甲与我国乙公司成立了合资企业丙，双方约定，在验资工作完成、丙公司成立后，甲将资金抽走，以后由乙独家享受合资企业的优惠待遇。本例中，甲与乙的合同违反了《民法通则》、《公司法》、《中外合资经营企业法》等法律关于股东或投资者不得抽逃资金的禁止性规定，应当确认无效。

可撤销的合同：《合同法》第54条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

案例1甲公司与乙公司订立了买卖钢筋的合同，每吨价格为订立合同时的市场价。后因钢铁产品行情跌落，甲认为吃亏了，以对市场行情有重大误解为由请求撤销合同。本例中，订立合同时双方意思表示真实，不存在误解。当事人在订立合同时对前景做了错误判断，这是正常的商业风险，甲不得以此为借口请求撤销或变更合同。案例2甲公司是建设单位，将一个工程发包给乙建筑公司，双方订立了建设工程合同。后因甲的法定代表人携巨款潜逃国外，下落不明，甲不能付款，乙停工。本例中，甲的法定代表人携巨款潜逃因此不能支付工程款是合同订立后发生的事实，甲和乙都没有预见，而不是误解。该合同不能以误解为由予以撤销或变更。合同的履行双务合同履行中的抗辩权：同时履行抗辩权：《合同法》第66条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

后履行抗辩权：《合同法》第67条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”不安抗辩权：《合同法》第68条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”代位权和撤销权代位权（《合同法》第73条）第七十三条

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

代位权概念：债权人怠于行使权利时，债权人为保全其债权计，得以自己名义行使债务人对第三人之权利的权利。代位权成立要件：须债务人对第三人享有权利须债务人陷于履行迟延须债务人怠于行使权利须债权有不能实现之可能代位权的行使：债权人须向法院申请行使代位权，即代位权须经法院裁判始能实现。撤销权（《合同法》第74,75条）第七十四条

因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条

撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

撤销权概念：债权人对于债务人所为的有害债权之行为，有申请法院予以撤销之权利。客观要件：须有债务人危害债权之行为：《合同法》第74条第1款，放弃到期债权，无偿转让财产，和以明显不合理价格转让财产三种减少财产的行为为撤销权之标的。须债务人的行为以财产为标的。须债务人的行为于债权发生后有效成立且继续存在须债务人的行为危害债权主观要件：债权人之恶意，受益人之恶意。D．撤销权的行使：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。合同的解除分为三种情形，协议解除，客观原因致使合同不能实现目的（第94条第1款），违约行为（第94条第2至4款）《合同法》第94条

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。

违约责任归责原则：无过错责任，《合同法》第107条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

违约责任的承担方式：指合同当事人违反合同义务后，按照合同的约定或者法律的规定承担违约责任的具体方式。实际履行违约方不履行合同时对方要求其继续履行合同义务的一种责任方式。《合同法》第110条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

赔偿损失合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。《合同法》第113条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。违约金

合同当事人在订立合同时预先约定的，当一方违约时应向对方支付的一定数量的金钱。

《合同法》第114条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

合同争议的诉讼时效诉讼时效法律规定一般情况：二年（《民法通则》第135条）特殊情况：一年（《民法通则》第136条）国际货物买卖、技术进出口合同：四年（《合同法》第129条）诉讼时效的中止诉讼时效的中断常见合同争议缔约过失责任。《合同法》第42,43条恶意缔约，例证：电脑工程师根本无意将其专利转让给W公司，却煞有介事地与该公司洽谈技术转让合同，并讨论各种细节，花费很多时间，至使该公司丧失了受让恰当技术的良机，遭受损失。欺诈缔约，例证：甲故意以自己所有的名义出卖乙的电视机给丙，但后被丙识别，双方未签订合同。丙有权请求甲赔偿损失。违背诚实信用，例证：顾客甲入某一商店，该商店明示指称该顾客盗窃了该商店的商品，该顾客明确否认，但遭该商店的强行搜身。表见代理。《合同法》第49条，即行为人没有代理权限、超越代理权限、或代理终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。“有理由相信”是指相对人客观上形成可依赖的理由，构成上述表象不论被代理人有无过错都要承担责任。启示：公司应该明确各部门，各经理工作权限。授权委托书权限部分应该尽可能清晰。与签订、履行合同相关的刑事责任第一百六十七条

国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。主体：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。“主管人员”是指在签订、履行合同过程中起领导、决策、指挥作用的单位负责人员。主观方面：过失，有部分是间接故意即明知不负责任会造成重大损失而放任这种结果发生客体：国家利益客观方面：签订、履行合同中严重不负责任而被诈骗的行为，主要表现在未向主管单位或有关单位了解情况，盲目同无资金或无货源的另一方签订购销合同而被诈骗对供方销售的以次充好不符合质量要求、质次价高的货物，应检查而未检查，擅自发货又不坚持按合同验收，致使被诈骗被骗后，对质次货劣的商品，不及时采取措施，延误索赔期或者擅自决定不索赔，造成重大损失

第四百零六条

国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。主体：国家机关工作人员主观方面、客体、客观方面同上

三、国际货物买卖合同和我国的外贸代理制度精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档遇到合同纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>s.yingle如何进行合同修订合同就是指当事人双方设立的可以变更的民事协议中的一种，合同不是一次订成的，同时订成的合同也是可以进行修订和更改的，那么如何进行合同修订呢?请阅读下面的文章进行详细的了解吧。

一、修订前的准备工作

了解客户的“四个什么”：

一定要改什么?

可以改什么?

可以不改什么?

一定不要改什么?

不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足，判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业，而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑，具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么，这才是最重要的。

1、审查合同法律关系

对于合同法律关系，应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容，有无违反国家强制性规定之处，具体如下：

a主体

主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件，自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明;审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力，例如授权委托书，公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议，港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

b客体

主要审查权属证明，例如房产证、发票、提单等;权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定;如我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”因此，在起草合同之前，应当审查合同标的所有权有关文件，例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等，以证实合同标的合法性。

c内容

注意审查条款的有效性尤其是格式条款，无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款，即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。对于合同主要内容条款，表述是否真实、合法和完整，这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。

2、审查合同履行程序

例如国有土地出让，一般必须履行“招-拍-挂”程序;建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”;国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所“进场交易”;中外合资企业股权转让，需要获得原审批机关批准;我国企业对外国企业提供担保的，需要经过外汇管理局批准等。这些程序都将影响合同生效条件和履行程序，因此均应在合同当中作出相应规定。3、审查合同生效条件

注意审查不同的生效条件，签署生效、约定条件生效还是批准生效，这是影响合同双方权利义务的重要之处，要明确向客户作出提示。例如：国有资产转让的，出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件?共有财产转让的，是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权?[1]有承租人的房地产转让的，承租人是否已经声明放弃优先购买权?[2]

对于前述问题，要求合同各方出具相应的批准或声明文件。对于股权转让合同，要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议，作为股权转让合同生效的先决条件。

1、首部和必备条款

对于合同首部，除了格式调整外，很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。鉴于部分主要是陈述合同目的，如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚，能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果，如在一份《物料采购合同》当中，“在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧，则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。在不存在约定解除权的情形下，是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性因素。”[2]

其次，审查合同当中的八个必备条款有无缺失，《合同法》第62条明确规定，当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下，可以采取推定等方式进行判断，但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距，尤其是对于优势方而言，这种落差会更明显，为了避免产生上述不利情况，起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款，务必规定细致和明确。

2、标的条款常见错误

作为合同当中最基本的条款，但也经常会出错，以下是常见问题：不动产作标的，经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏;动产为标的，除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外，还会在审查动产的所有权凭证有所遗漏，例如仓单或提单等审查不细致不认真，遗漏重要条款等;在权利为标的的合同当中，经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。

一般而言，标的条款写得越简洁越好，比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面，这样能够尽量避免歧义。3、标的交付条款有所遗漏

通常是对交割方式和标准不明确和有遗漏，例如：不动产交付，必须考虑租赁关系如何移交的问题，包括：租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人?不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的，由哪一方承担等;又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产，例如设备或货物等，需要在合同当中规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等;对于无形财产的交付，例如股权或知识产权等，均需要经过政府管理部门的变更登记，取得相应的权利证书方为有效;有些不需要登记的无形财产，例如债权，必须对债务人履行通知义务，这些内容也应当在合同当中规定清楚。

4、付款条款常见错误

第一，不恰当地增加付款方的风险，如某合同当中关于付款方法写明：在甲方将货物交付乙方之日起三日内，乙方将全部货款划至甲方账号。这个条款看起来没问题，但其实是错的，首先是它不恰当地限制了乙方付款方式的自由度，规定必须采取“划款”这一特定方式，无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择，在实践当中如果乙方稍有不慎即构成违约;其次是该条款规定支付时间为货物交付之后，这种规定也有风险。因为实践当中，甲方将货物交付给乙方之后，乙方还需要一个检验是否合格的过程。根据这一条款，即使甲方货物不合格，但只要甲方一交付，乙方就必须付款，这显然也不合理。因此应当修正为：在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内，乙方向甲方支付全部货款。

第二，遗漏考虑第三方代为收付款的情况。在交易当中，有时会出现第三方代为收付款项的问题，对于此类行为，虽然我国法律有规定委托代理制度，允许第三人代为履行。但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为，是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志，一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。当然，不排除当事人出于某种合理原因，例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行，此时，最好在合同中写明，合同双方一致同意由第三人代为收付款，由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。

5、如何写好付款条款?

应当至少包括两个内容：(1)所有权保留。这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权，从而有效控制合同风险，这是一个非常有用的条款，虽然不起眼，但能够有效防止对方履约风险，在关键时刻为客户挽回巨额损失。但从目前实践情况来看，很多客户对这一条款的重视程度不足，导致这一条款实际发挥的作用有限。(2)发票税收承担。如果合同当中约定了以“不含税”方式进行交易，这是违法的，应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款，分别予以规定。

6、防止陈述和保证被滥用

在陈述和保证条款当中，要特别注意审核条款的合理性，防止该条款被滥用，

例子写法：出售方保证已取得并保持其拥有、租赁、经营其资产及从事其业务所需的完全有效的所有证照、许可、批准和其他文书文件。前述证照、许可、批准和其他文书文件均不会因为本次交易进行或完成而被撤销、中止、注销、变更、终止或不得续展。但为了进行或完成本次交易为目的而需要撤销、注销、变更或终止的证照、许可、批准和其他文书文件除外。

7、遗漏审查担保有效性

根据我国《担保法》的规定，各种担保手段必须办理相应批准和登记手续，如：抵押必须办理抵押登记;股权质押必须制作股东名册和股东会决议;三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记;抵押或质押的是国有资产的，还需获得国有资产管理部门的批准等等，这些注意事项都是在审查合同当中必须掌握的。

8、附随义务当中通常遗漏的条款有二：

一是知识产权条款。在现代交易当中，随着产品责任的日渐严格和产品高科技含量的不断增加，产品因知识产权问题引起的纠纷和第三人诉讼等问题日益增加，所以律师在起草合同当中应当注重知识产权条款的约定，对于知识产权的归属和责任的分担等问题，应当在合同当中增加相应的条款予以明确;

二是通知条款。这个条款的作用是防止合同双方在交易过程当中因为地址变更等问题出现信息沟通障碍等问题，对区分各方责任有重要作用，尤其是采用英美法系的“送达主义”原则，采取传真、挂号信或特快专递形式来送达合同通知，方法简捷而明确，但国内合同对于这一条款的作用经常忽视。

9、违约责任的写作方法可以归纳为如下的“1-3-4规则”，“1”——代表一种事实——违约事实，即合同当中是否明确规定什么情形属于违约事实?违约事实所覆盖的具体情形很多，大致包括如下三类：

(1)一方或双方履行合同主要义务不符

a标的不符主要包括标的不一致、质量、品种、数量、规格等不符;

b交货方式不符主要包括运输方式、交货方式、移交实物方式、验收方式、履行地点、履行时间不符;

c权利移交方式不符主要包括产权登记、出租权、担保权益、抵押权、知识产权等不符;

d配件和说明资料不符主要包括附件、备品、专用工具、专用软件、清单、文件、说明资料不符;

e售后服务不符主要包括服务内容、服务标准、服务期限和收费标准不符;

f付款方式不符如未按约定的金额、时间、方式付款等。

(2)一方或双方履行合同辅助义务不符

a合同担保的种类、范围、期限等内容不符;

b通知、送达、异议、签收方式不符;

c开具的发票或收据不符;

d一方违反保证和承诺、保密、知识产权和其他约定义务等。

(3)一方或双方对于违反合同之后的补救措施不符

a发生不可抗力时如何处理;

b发生市场急剧变化等情势变更情形时如何处理;

c如合同被中止、解除或终止时的条件、方式和处理方式;

d合同无效时的损失计算范围和公式。

“3”——指三种不同表现形式的行为，包括了单方行为、双方混合或第三人，合同当中应当对这三种行为造成违约结果规定不同的处理方式。要强调的是，如果你是合同优势方，可以采取“客观归罪”的方式，即在合同当中约定无论基于任何原因，只要发生了违约事实，则义务方将无条件地承担违约责任，例如本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》即采取了这种做法;而如果你是合同劣势方，则应当在合同当中加入强调义务方在有主观过错的前提下方才承担违约责任。

“4”——代表四种不同形式的违约原因，包括：单方过错、双方过错(混合过错)、第三方过错或不可抗力，合同当中应当分别规定，当出现上述四种情形时候，责任如何认定、损失如何计算和分担等。

10、优势方和劣势方合同技巧

基于合同双方的优势方和劣势方地位不同，所采用的方法有“唯结果论”和“唯原因论”两种。唯结果论的实质就是国际通行和我国《合同法》所采取的严格责任原则，为防止合同双方就违约责任所产生的原因和过错等方面引起争议，合同当中可以明确规定采取严格责任原则，只要发生违约事件，无论违约方是否有过错，更无论存在任何原因，违反义务一方均需要对守约方承担违约责任，这种写法多为优势方乐于采用，具体条款写法如下：如果发生下列一种或更多种事件或该违约事件持续发生的，无论该事件起因系基于违约一方的过错还是第三人原因;或者基于违约一方自愿或非自愿原因;或者受法律实施的影响;或者根据任何生效法律文书认定，均构成本合同所称的违约事件，违约一方均应当向另一方承担本合同所述的违约责任。唯原因论的原因是合同劣势方为了控制合同风险，防止对方滥用违约责任条款追究己方责任，对优势方起草的合同尤其是关于违约行为认定的部分，往往修改非常多，但优势方很难接受大幅度的修改或删除，比较简单实用的方法是将违约责任认定这匹“脱缰的野马”拴上一条坚实的“笼头”，即在长长的违约责任认定条款后面加上一条短短的尾巴，注明非乙方过错的乙方不负责，具体条款写法如下：当发生如下事实或行为之一者，视为乙方违约：……，但非乙方过错造成的除外。

与违反责任认定有关的是不可抗力。不可抗力条款是双刃剑，因为合同双方均可运用同一条款规定予以免责，不可抗力有狭义或广义两种定义可供选择，两者的区别在于前者主要指地震、山洪爆发等自然因素，后者将定义涵盖范围扩展至罢工、政府法令改变等社会因素，选择那一种主要依据该定义是否有利于己方抗辩违约责任来判断。以《商品房预售合同》当中的开发商和购房者之间的博弈为例，开发商为了逃避逾期交楼、逾期办理房产证等违约责任，往往喜欢选择广义的定义，在不可抗力条款当中加入“非甲方(开发商)所能控制或克服的因素”等范围;购房者当然喜欢选择狭义的定义，理由是非开发商所能控制的因素是多种多样的，既包括法律意义上的不可抗力，也包括了政府依职权对开发商的违法建设和销售进行查处以及第三方责任等其他因素，例如开发商股东之间发生纠纷就属于第三方责任，而根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。由此可见，第三方责任是不属于不可抗力，而上述写法除了涵盖法律意义上的不可抗力外，还将另外两种因素包括进去作为不可抗力予以免责，上述规定实属不当。

如何准确认定不可抗力呢?仍然以《商品房预售合同》为例，为防止开发商滥用不可抗力条款，购房者应当要求在合同中加入如下条款：甲方(开发商)因不可抗力逾期交房的，应自不可抗力发生之日起×日内告知乙方(购房者)并向乙方提供政府有关部门不可抗力证明后方可凭此免责。因为我国《合同法》第118条规定：“当事人一方由于不可抗力不能履行合同时，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”，这里所说的政府部门必须是能够对不可抗力事件作出说明或证明的政府机关。如：天气由气象站证明、地震由地震局证明、火灾由消防局证明等。

我国《合同法》规定了双务合同中的不安履行抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权等三种权利，但能够在合同履行当中运用这三种权利还必须依赖于明确的合同规定。因此在审查合同时，应结合违约责任的约定注意审查双方义务的履行顺序问题，通过规定双方的履行期限来明确双方履行的先后顺序，其次应当审查合同当中是否有约定合同一方不不履行前一义务的情况下，另一方有权中止履行的相应规定。

一般而言，双方履行抗辩权的规定是比较少见的，因为双方同时履行时，不容易分清双方的违约责任。解决方法是即使是同时或需要双方共同履行的权利义务，也可以将其分拆成若干个环节或步骤，分别明确合同各方在每一环节或步骤当中的权利义务，这就能够分清合同各方的各自责任。

11、充分的补偿

根据我国法律规定，损失的范围包括了直接损失和间接损失，其中直接损失主要指因违约行为给守约方带来的损失和为此支出的费用，间接损失主要包括了守约方预期利润。合同优势方一般希望将损失范围尽量扩大和模糊化，涵盖预期利润，给予对方一定的心理压力，也保证对方一旦违约，自己可以获得足够的经济补偿。而合同劣势方则希望将损失范围尽量界定清晰和明确化，有时候会要求界定损失的上限等，使违约责任控制在自己可以承受的范围之内。

12、灵活的控制

对于合同双方而言，应当在合同当中明确如下风险控制手段：

a补救过错

制定明确的违约责任发生时间认定方法、发生违约行为时的守约方对违约方的通知以及给予违约方纠正违约行为的补救时间，这样一个对双方都适用的违约责任认定程序，符合合同双方控制合同风险的共同愿望。具体内容可参见本书下册的“债权转让案之冰棒效应”当中的《债权包转让合同》关于违约责任认定方法的相应条款。

b运用合同解除和终止

合同的终止和解除是两个并不完全等同的法律概念，审查合同时应掌握《合同法》第六章关于合同的权利义务终止的相关规定，尤其注意如下问题：

首先，我国《合同法》的93条规定了当事人双方可以在合同中约定解除合同的条件，这些条件的设置往往与一方违约行为相联系，在审查合同时，应当注意解除合同与判断一方违约行为的标准是否明确等问题。

其次，我国《合同法》第94条规定了单方解除合同的情形，但应当注意这种解除权是一种单方任意解除权而非法定解除权，适用该条款的前提是当事人之间的明确约定，因此应当仔细审查相应合同内容。

第三，这种解除需要提出解除合同的一方通知对方，且在通知到达对方时发生解除的效力。这也是在合同审查时需要注意的问题之一。特别是在一方迟延履行时，只有这种迟延达到根本违约的程度时，另一方才享有单方解除权，否则应给予违约方合理期限令其履行合同义务而不能解除合同。

第四，审查时还要注意的是合同当中是否约定了行使解除权的期限。根据我国《合同法》第95条的规定，双方可以约定行使解除权的期限，没有约定的适用法律规定，法律也没有规定的，则在对方催告后的合理期限内必须行使，否则会导致该权利的丧失。合同法分则许多条款都有关于法定解除的特别规定，如赠与合同、不定期租赁合同、承揽合同、委托合同、货运合同、保险合同等，这要求审查时掌握合同法分则对各类合同的具体规定。

c选择争议解决方式

解决途径一般体现在合同当中的法律适用和纠纷解决条款当中，法律适用主要是指明合同所适用的程序和实体法律;纠纷解决条款主要是指明通过仲裁还是司法途径解决争议。实践当中，对于纠纷解决条款常见错误是“亦裁亦仲”，即规定合同双方有争议，可以选择向法院提起诉讼或申请仲裁方式解决，根据我国法律规定，对于仲裁方式解决纠纷的，前提必须约定明确，也就是说，只能是“或裁或仲”，二者选一，前述规定实践当中的结果只能是选择法院诉讼。

如果你将争议解决条款写成“亦裁亦仲”的方式，会让行家笑话，让客户风险增加。

13、实战技巧

优势方一般会采取如下方法加强己方优势地位，取得尽量多的经济利益：

a宽以律己

对于己方的违约行为作从宽处理，一般会采取合同条款当中少加或不加优势方的义务内容、设定违约责任通知、追究违约行为前的补救期限、对违约行为的抗辩权以及设定赔偿限额，b严以待人

对于对方的违约行为作从严认定，包括：以行为结果判断是否构成违约行为而不考虑是否有过错、对方一旦违约己方即可单方解除合同等。

c保留单方解除权

对出现不可抗力时，由己方决定是否解除合同。对于某些特定情况下，保留单方解除合同的权利。

对于劣势方，就优势方起草的合同条款的攻防策略常用方法有三：

a不符合法律规定根据法律的强制性规定或立法原则，主张优势方起草的某些条款不合法;

b不符合交易惯例根据行业内或双方以往的交易惯例，主张优势方起草的某些条款不符合交易惯例;

c不符合公平对等原则对于优势方起草的某些条款，主张应当同时适用于双方，而不仅仅限制劣势方。

劣势方如何修订优势方起草的合同条款

首先，以交易条件应当对双方公平为由，主张免责条款对双方同时适用，即“我们可以坚持该免责条款对双方均有效力，即它既保护硅谷又保护长城免予承担利润损失的责任”;

其次，以我国《合同法》53条规定为由，收窄免责条款的适用范围，即“应当规定任何故意的违法行为或重大过失给财产带来的损失以及人身伤害不能设定责任上限或者予以排除”;

其三，以国际惯例为由，规定免责条款的例外情况，即“可以主张他们在知识产权赔偿条款下的义务也是不能以任何方式设定上限或加以限制。这是因为这些责任产生于硅谷对第三方知识产权的侵犯，只有硅谷为其不当行为承担完全责任才是公平的。这在国外是普遍的做法。”

14、平衡利益

合同应该实现的目标绝对不是实现交易双方的权利平等，而是利益平衡。尽管现代法学强调的是建立有限契约自由理念，注重合同确定权利义务的形式及其公平价值，但无论如何，以追求商业利润为目标所达成的合同，重点不在于追求所谓形式或实质上的公平和正义，而在于通过交换获得利益上的平衡。所以，在修订合同当中，应当放弃给客户追求绝对的权利平等，例如对于某些不公平条款，仅仅出于公平理念坚决不同意接受不是好事，而应当将注意力集中到假设放弃这种权利平等是否能够换取相应的商业利益上来。所以，对于合同表述或写法上的差异，通常作为合同双方的利益平衡的博弈：

a写法上的差异

就甲方向乙方付款这一环节，在合同当中可以有两种表述方法，一是收款人(乙方)为主的写法：“在乙方收齐甲方支付的所有款项之日起，……”，二是付款人(甲方)为主的写法：“在甲方向乙方付清所有款项之日起，……”，两者其实没有差别，但效果不同。如果合同优势方是乙方，你作为乙方的律师，却采用了第二种写法，那只能代表你缺乏经验，不善于使用优势地位。

b语气上的差异

有些合同初学者在写作合同时，为强调规定的重要性，喜欢使用“必须、不得、严禁”之类的语气强硬的词语，实际上，这种写法唯一可能的好处是讨好客户，有时候还会“拍马屁拍到马腿上”，更多时候会引起相对方的反感，得不偿失。其实，使用“应当、有权、如果、不应”等词语能够达到同样的法律效果，但语气较为温和，实现的效果更好。例如：在一份购销合同当中，有如下约定：乙方必须严格按照合同规定的时间和地点移交货物，否则将被视为严重违约。如果合同当中已经明确约定了交货时间和地点，上述内容已经作为甲方义务写入合同，再作上述约定就纯属多余。如果非要加上一条以示强调，可以在“乙方和承诺和保证”条款当中作如下补充约定：乙方承诺按照合同规定的时间和地点移交货物。

c篇幅和内容上的差异

由于合同双方的关注重点和势力地位不同，双方的权利和责任在篇幅和重点上往往有所差异，作为优势方，要求合同篇幅冗长和权利责任规定详尽，几乎是必然之义。而作为劣势方，不要太在意篇幅上的差异，这不重要!重要的是内容，运用各种方法和技巧，尽量为自己争取利益，例如合同当中规定某些特定情况下，优势方应当免责的，那么就应当争取在同样或类似情况下，劣势方也应当免责。劣势方修订合同有一个很简单而很实用的技巧：优势方限制劣势方的责任和义务不变，将双方名字掉换过来即可。

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