房地产项目合同管理

精品文档精心整理精品文档可编辑的精品文档房地产项目合同管理目录：1、房地产项目合同管理2、第五章项目合同管理第一章概述§1.1房地产开发、建设与经营活动中有关各方的相互关系及其性质一、房地产开发、建设与经营活动中有关各方的相互关系房地产项目的开发、建设与经营是一项复杂的、综合性很强的活动，包括土地开发、工程勘察设计、工程施工等等，仅靠房地产开发商自身的能力不可能完成所有的任务，因此必然需要其他单位与组织的参与和协作，才能完成整个项目的开发活动。从房地产项目的开发前期、工程建设到经营阶段，房地产开发商所要面对的参与、协作的单位和组织机构是非常多的，比如政府、咨询机构、勘察设计单位、施工企业、监理公司、物业管理企业、房地产购买者等等，除此之外，因房地产开发需要投入大量的资金，因此通常房地产开发商还需要向银行贷款，从而银行（金融机构）也要介入到房地产项目的开发建设过程中去。在过去的计划经济条件下，工程的投资主体是单一的，即由政府负责投资，其建设也主要靠行政手段执行。随着市场经济体制的建立，项目投资主体的多元化，项目的建设也逐步由市场来进行，即由房地产开发商从市场上选择满意的承包商来完成工程建设任务。在这种情况下，为了有效地保障双方的利益，一般当事人之间要订立合同，通过合同的法律约束力约束双方的行为，从而最终达到各自的目的。因此，在房地产项目开发过程中，房地产开发商需要和各个参与单位签订合同，可以说，整个项目的开发建设就是一个不断签订合同的过程。图1.1反映了在房地产项目的开发过程中（最常见的分散平行发包模式下），房地产开发商所要涉及到的主要参与方，以及各方之间的相互关系。注：双向箭头表示直接的合同关系、单向箭头表示间接的合同关系二、房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的相互关系的性质房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的相互关系的基本形式是合同关系，包括直接的合同关系和间接的合同关系，即建立在法律基础上的权利义务关系（债权债务关系）。特别要注意的是监理方与咨询单位、勘察设计单位、施工方、材料设备供应商不签订合同，不存在直接的合同关系，但作为房地产开发商授权的工程监督管理者有权对这几方（主要是施工方与材料设备供应单位）进行监督管理，我们把它们之间的关系称为间接的合同关系。这一间接的合同关系是通过两类合同形成的，一是房地产开发商与监理方签订的建设工程委托监理合同，在此合同中明确赋予监理方监督管理的权限；一是房地产开发商与咨询单位、勘察设计单位、施工方、材料设备供应商签订的合同，在此类合同中规定承包方有义务接受监理方的监督管理。这两类合同中监理工程师的权利应具一致性，这是监理工程师对项目进行有效管理的前提条件。§1.2合同管理在房地产开发、建设与经营活动中的主要职能由于房地产开发商在项目的开发建设过程中需要和众多的组织机构和单位签订合同，因而如何签订完善的合同、更好地履行合同，如何处理各个合同之间错综复杂的关系，以保障自身的最大利益，就显得非常重要。为此，房地产开发商应设立专门的合同管理部门，组织专业的合同管理人员进行有效的合同管理。合同管理的具体职能主要表现在以下几个方面：1、合同确立了房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间在技术、管理、组织方面的协作关系，房地产商品生产、土地使用权、房地产商品买卖及服务方面的交易关系，并将这些关系建立在法律的基础上。通过合同管理能够有效地维系这些关系并将其更加坚实地建立在法律基础上。2、合同有助于明确房地产开发、建设与经营活动中有关各方之间的权利、义务与责任界面。如：政府、土地所有者、土地使用权所有者、房地产投资者/开发商、房地产商品购买/租赁方、房地产商品销售代理商、银行/其它金融机构、专业物业管理、工程监理、工程建设（勘察、设计、施工）等各方之间的权利、义务与责任界面。3、合同管理有助于有效地处理房地产开发、建设与经营活动过程中有关各方所发生的纠纷，特别是房地产商品销售、租赁及物业管理过程中所发生的纠纷。第二章房地产项目所涉及的主要合同类型及其特点§2.1房地产开发项目所涉及的主要合同类型房地产开发、建设与经营过程中涉及到的合同是非常多的，根据各个合同的性质大致可以分为四种类型：地产类合同、建设工程类合同、房产类合同、物业管理类合同。一、地产类合同地产类合同是指因土地的出让、转让、租赁、抵押等行为而签订的合同。主要包括以下几种合同：1、国有土地使用权出让合同2、国有土地使用权转让合同3、国有土地使用权租赁合同此外，地产类合同还包括国有土地使用权抵押合同、国有土地使用权赠与合同、集体土地征用安置补偿协议等等。二、建设工程类合同建设工程类合同在工程项目的设计与实施阶段订立，主要包括下列3种合同：1、建设工程勘察、设计合同2、建设工程施工合同3、建设工程委托监理合同此外，建设工程类合同还包括建设工程装修合同。三、房产类合同房产类合同主要在项目建设完成后签订，房屋拆迁安置补偿合同虽然是在项目的土地开发阶段订立的，但由于其具有和其它房产类合同相似的性质，因而也将其归为一类。房产类合同主要包括以下4种合同：1、商品房预售合同2、商品房买卖合同3、房屋租赁合同4、房屋拆迁安置补偿合同房产类合同还包括房屋抵押合同、房屋赠与合同、房屋保险合同、房屋修缮合同等等。四、物业管理类合同物业管理类合同是在房地产经营阶段签订的，主要包括以下3种合同：1、物业管理委托合同2、业主公约3、业主委员会章程以上为房地产开发商在项目的开发、建设与经营过程中所涉及到的主要合同类型，除此之外房地产开发商还可能会签订其他合同，如房地产项目合作开发合同、房地产项目转让合同、房地产估价合同、房地产代理销售合同、房地产开发物资购销合同、房地产项目借款合同等等，由于这些合同很难归为以上四种合同类型中，因此统称为综合性合同。2.2.1房地产开发项目所涉及的地产类合同的特点一、国有土地使用权出让合同（一）概念国有土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门代表国家与土地使用者之间就出让城市国有土地使用权所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。国有土地使用权出让合同具体分为三种类型：国有土地使用权（宗地）出让合同，国有土地使用权（成片开发土地）出让合同和划拨土地使用权补办出让合同。（二）特点1、国有土地使用权出让合同的出让方是地方人民政府，具体由人民政府的土地管理部门作为合同的出让方。2、地方人民政府通过国有土地使用权出让合同出让的只是城市国有土地使用权。通过该合同出让的城市国有土地的地下资源、埋藏物、隐藏物及市政共用设施均不包括在出让范围内。3、土地使用权出让合同的标的是城市国有土地。农民集体所有的土地必须依法征用为国有土地后，才能出让。4、通过国有土地使用权出让合同出让的一般是未进行开发和未进行基础设施建设，不能直接作为建设用地的城市国有土地。5、国有土地使用权出让合同中对土地使用者的限制条件为强制性法律规范，土地使用者对这些限制条件没有讨价还价的余地，必须遵守。6、国有土地使用权出让合同必须采用书面形式。二、国有土地使用权转让合同（一）概念国有土地使用权转让合同是土地使用者与国有土地使用权受让人就国有土地使用权的转移（含出售、交换和赠与等）所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。根据国有土地使用权转让的形式不同，国有土地使用权转让合同具体可以分为：国有土地使用权出售合同、国有土地使用权交换合同和国有土地使用权赠与合同。（二）特点1、国有土地使用权转让合同所确立的是平等主体之间的民事法律关系。2、国有土地使用权转让合同的订立必须以同一国有土地的出让合同的有效成立为前提。3、通过国有土地使用权转让合同进行土地使用权转让时，原土地使用权者与国家订立的国有土地使用权出让合同及附件中所确立的权利义务关系将全部转移给新的国有土地受让人。4、国有土地使用者通过国有土地使用权转让合同进行土地使用权转让时，其地上建筑物、其它附着物所有权随之转让。国有土地使用者转让地上建设物、附着物所有权时，国有土地使用权也随之转让。国有土地使用者将该国有土地上的建筑物分层、分套转让所有权时，该建筑物占用范围内的国有土地使用权整体不可分割，而房地产受让人则以分层、分套建筑物的建筑面积取得相应比例的土地使用权。因此，通过国有土地使用权转让合同转让国有土地使用权，具体可分为国有土地使用权单独转让和连带转让。【根据物权法定原则，物权的设定、内容、转让方式等应根据法律规定进行，根据《物权法》第一百四十六条规定：建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第二十三条：土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。当事人违背物权法定原则及上述规定，自行约定单独转让土地使用权的，该约定无效，实践中，也无法在土地管理部门办理过户登记。】5、国有土地使用权转让合同的期限受法律严格约束。6、国有土地使用权出让合同必须采用书面形式。三、国有土地使用权租赁合同（一）概念国有土地使用权租赁合同是国有土地使用权人与国有土地使用权承租人就国有土地使用权随同地上建筑物、其它附着物在特定期限内使用、收益、租金支付等事宜所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、国有土地使用权租赁合同所确立的是平等主体之间的民事法律关系。2、国有土地使用权租赁合同的订立必须以同一国有土地的出让合同的有效成立为前提。3、国有土地使用权租赁合同所确立的合同关系，并不导致出租人（国有土地使用权人）国有土地使用权的转移。国有土地使用权出租期间，出租人仍必须履行国有土地使用权出让合同中规定的出租人的义务。通过国有土地使用权租赁合同出租其使用权的国有土地一般仅限于通过有偿方式获得的。通过非有偿方式（如：划拨）获得其使用权的国有土地如果需要出租，则需要办理相关的手续（经国家土地管理部门批准或向其缴纳土地出让金）。4、通过国有土地使用权租赁合同出租国有土地必须满足一定的条件，如合同应采用书面形式，不得违反国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。2.2.2房地产开发项目所涉及的建设工程类合同的特点一、建设工程勘察、设计合同（一）概念建设工程勘察、设计合同是发包人与承包人（勘察人、设计人）为完成特定的勘察、设计任务而确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同，标的是具有知识产权性质的智力劳动成果。（二）特点1、建设工程勘察、设计合同的承包人必须是具有国家有关部门颁发的《工程勘察证书》、《工程设计证书》以及与拟承揽其勘察、设计任务相适应的资质等级的勘察设计单位。2、建设工程勘察、设计合同的承包人拟承揽的勘察、设计任务所涉及的专业领域、性质必须与其《工程勘察证书》、《工程设计证书》中规定的承揽工程勘察、设计任务的专业范围、性质领域相适应。我国建设工程按专业性质、领域不同，分为：石油、钢铁、建材、机械等23类。3、建设工程勘察、设计合同的订立必须遵守国家规定的建设程序。如《中华人民共和国合同法》规定：国家重大建设项目的建设工程合同（包括工程勘察设计合同），应当按照国家规定的程序（建设程序）和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。4、建设工程勘查、设计合同的承包商将承担较大的质量风险责任。根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》的有关规定，工程勘察、设计合同的承包人对工程勘察、设计质量不符合要求，造成发包人损失的，承包人（勘察人、设计人）除继续完成勘察、设计，减收或免收勘察、设计费用外，必须赔偿发包人的损失。二、建设工程施工合同（一）概念建设工程施工合同是发包人与承包人（施工人）为完成特定的建设项目的建造任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于工作性合同。（二）特点1、建设工程施工合同的承包人必须是具有与拟承揽其工程建造任务相适应的《资质等级证书》和安全生产能力。2、建设工程施工合同的承包人拟承揽的工程建造任务所涉及的专业领域、性质必须与其《法人营业执照》、《资质等级证书》中规定的承揽工程建造任务的专业范围、性质领域相适应。3、由于建设项目建设工程的特点，导致建设工程施工合同结构和双方权利义务关系复杂，条款多，确立双方权利义务关系的相关文件多，因此一般采用合同文件式合同。4、建设工程施工合同纠纷多采用较为温和的纠纷解决方法（ADR：Alternativedisputeresolution）进行处理，以期在项目建设期间有效维系合同关系的稳定。5、建设工程施工合同有效期长、风险大、工程变更多，导致合同履行过程中合同争议多，工程索赔多，价款支付、结算工作繁杂。6、建设工程施工合同的承包商将承担较大的质量风险责任。三、建设工程委托监理合同（一）概念建设工程委托监理合同是发包人与承包人（监理人）为完成特定的建设项目的监理任务确立（变更、终止）双方之间权利义务关系的协议，属于劳务性合同（服务性合同）。（二）特点1、建设工程委托监理合同的标的是监理单位根据合同要求提供的工程建设管理服务。2、建设工程委托监理合同的承包人（监理人）必须具有《法人营业执照》和与其拟监理的工程建设项目相适应的工程建设监理《资质等级证书》。3、建设工程委托监理合同的承包人与被监理的建设工程合同的承包人之间不存在直接的合同关系。为确保建设工程委托监理合同的有效履行，建设工程委托监理合同的发包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责任范围和内容，必须在被监理的建设工程合同中以承包人义务的形式确立下来。2.2.3房地产开发项目所涉及的房产类合同的特点一、商品房预售合同（一）概念商品房预售合同是指房地产开发经营企业与商品房购买者就正在建设中的商品房的预先出售事宜所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、作为商品房预售合同当事人一方的卖方，其合同缔约资格受到严格限制。卖方必须具备《法人营业执照》、《房地产开发企业资质等级证书》、《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》等法律文件。上述文件决定了卖方是否拥有国有土地使用权、期房所有权和合法的商品房期货交易资格。2、商品房预售合同的标的具有特殊性。商品房预售合同的标的必须达到特定的财产状态要求（房地产开发企业投入开发建设的资金必须达到工程建设总投资的25%以上）。3、商品房预售合同的标的具有特定性。指在合同中必须明确商品房的具体位置、栋数、几楼几号等等，因为任何商品房都是唯一的，具有不可替代性。4、商品房预售合同的形式具有较为严格的限定性，一般要求采用示范性合同文本。二、商品房买卖合同（一）概念商品房买卖合同是指房地产开发经营企业与商品房购买者就已经通过竣工验收的商品房的买卖事宜所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、商品房买卖合同的内容除涉及商品房的买卖交易事宜，还涉及商品房权属登记（作为标的物的商品房物权合法转移）和物业管理（商品房使用阶段必不可少的附随性服务）事宜。2、商品房买卖合同的标的有特殊要求。商品房买卖合同的标的必须符合下列条件：（1）销售商品房的房地产开发企业应当具有《企业法人营业执照》和《房地产开发企业资质证书》；（2）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（3）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（4）已经通过竣工验收；（5）拆迁安置已经落实；（6）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付条件或者已经确定施工进度和交付日期；（7）物业管理方案已经落实。三、房屋租赁合同（一）概念房屋租赁合同是指房屋所有人作为出租人与房屋承租人就房屋租赁事宜所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、房屋租赁合同中的出租人必须是拥有土地使用权和房屋所有权的当事人。2、房屋租赁合同遵循“买卖不破租赁原则”【房屋在产权人卖给他人后,原有的租赁合同继续有效】。即房屋租赁合同一经成立，房屋承租人对房屋的占有权、使用权和其它物权便具有绝对性、任何人不得侵犯。同时，该房屋租赁合同的效力溯及至该房屋的新业主。【买卖不破租赁并不限于出租人出售租赁物的行为，还应包括租赁物抵押、赠与以及遗赠、互易甚至将租赁物作为合伙投资等情况，上述情况都会涉及租赁物的所有权变动问题。

适用买卖不破租赁的条件是：第一，租赁合同已成立并生效；第二，租赁物已交付承租人；第三，所有权发生变动是在租赁期间；第四，出租人或租赁物的所有人将租赁物的所有权让与了第三人。具备上述条件，即使买受人不知道该租赁合同存在，租赁关系仍然能够对抗该买受人。

本条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这里所说的不影响租赁合同的效力是指，租赁物的所有权发生变动后，其设定在该租赁物上的租赁合同仍然存在，在承租人与受让人之间无须另行订立租赁合同，受让人在受让该租赁物的所有权时就与承租人产生了租赁合同关系，成为一个新的出租人，继承原出租人的权利和义务，受让人要受该租赁合同的约束。】3、一般情况下，房屋租赁合同中的房屋和土地具有不可分割性，即地上建筑物和其它附着物出租时，其使用范围内的土地使用权也随之出租，反之亦然。4、房屋租赁合同的标的具有特定性。作为房屋租赁合同标的的房屋必须是确定而具体的房屋，应具体明确房屋的地理位置、门牌号码及具体的哪一间或者哪几间等。四、房屋拆迁安置补偿合同（一）概念房屋拆迁安置补偿合同是指房屋拆迁人和被拆迁房屋的所有人、使用人，就房屋拆迁和补偿安置事宜所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、房屋拆迁安置补偿合同所确立的房屋拆迁安置补偿法律关系具有行政法律关系与民事法律关系的双重属性。拆迁人与被拆迁房屋的所有人、使用人在房屋拆迁行为过程中形成行政法律关系，拆迁人与被拆迁房屋的所有人、使用人在自愿有偿、平等协商一致的基础上达成房屋拆迁安置补偿合同，形成民事法律关系。2、房屋拆迁安置合同受地方相关法律、法规的约束较大，在安置、补偿方式、方法和补偿数量方面具有较大的地域性差异。如：上海市采用的货币化拆迁房屋安置、补偿方式便具有明显的受制于地方经济和社会发展水平的特点。建设部颁布的房屋拆适安置补偿合同范本。2.2.4房地产开发项目所涉及的物业管理类合同的特点一、物业管理委托合同（一）概念物业管理委托合同是由物业业主或业主授权的单位与受委托的物业管理企业就物业管理事宜（管理服务和责任范围、管理服务对象、管理服务方式等）所达成的确立（变更、终止）双方权利义务关系的协议。（二）特点1、物业管理委托合同的标的是物业管理企业所提供的物业管理服务；2、物业管理委托合同对物业管理企业的缔约资格有特殊要求；3、物业管理委托合同所确立的物业管理服务具有专业化服务特点；4、物业管理服务的性质和特点要求物业管理委托合同所确立的当事人双方的权利义务关系和责任界面必须明确、具体。二、其它物业管理类合同（一）其他合同类型1、前期物业管理合同指房屋住宅出售后至业主委员会成立并选聘物业管理机构之前这一期间的物业管理。签订前期物业管理合同有两种模式，一种是由房地产开发商作为唯一物业业主与物业管理企业签订，另一种是各个业主及每个购房者分别以自己的名义与物业管理企业签订。2、业主公约指业主共同签订或者承诺的，对全体业主具有约束力的有关使用、维护物业及其管理等方面权利义务的行为守则。3、业主委员会章程指业主大会制定的有关业主委员会组织及活动的准则。第三章房地产项目合同订立阶段的合同管理◆本章学习目标1、掌握合同的概念；2、熟悉合同的结构和主要条款；3、熟悉合同订立应遵循的原则；4、掌握要约、承诺的概念及其生效要件；5、了解招标投标程序；6、掌握合同成立的概念及其成立要件；7、掌握缔约过失责任的概念及其具体类型；8、掌握合同生效的概念与生效要件；9、熟悉合同担保的五种形式；10、熟悉格式合同与示范性合同的概念与作用；11、掌握工程分包、转包、挂靠的含义及其法律后果。◆本章教学内容1、合同的概念、类型和法律特征2、合同的结构、形式和组成3、合同的订立（1）合同订立的概念、原则与准备工作；（2）合同订立的一般程序；（3）合同订立的特殊程序；（4）合同的成立；（5）合同的生效与合同的效力；（6）合同的担保；（7）格式合同与示范性合同。4、房地产项目合同订立时应注意的主要问题（1）建设工程类合同订立时应注意的主要问题；（2）地产合同与房产合同订立时应注意的主要问题。◆本章重点1、要约、承诺的概念及其生效要件；2、合同成立的概念及其成立要件；3、缔约过失的概念及其类型；4、合同生效的概念与生效要件。◆本章难点1、要约与要约邀请的区别；2、合同成立与合同生效的区别；3、缔约过失责任的含义。§3.1合同的概念、类型和法律特征一、合同的概念合同是平等主体的法人、自然人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人是相对自然人而言的，是指拥有独立支配的财产，能够以自己的名义独立地参加民事活动，为自己取得民事权利和承担义务的社会组织。法人成立应具备的条件：必须依法成立；有自主经营的财产；有明确的组织机构、名称和场所；能够独立地承担民事责任。二、合同的类型（一）按合同所确立的交易关系的内容、特点分类买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同，合伙合同，技术合同。（二）按合同所确立的合同法律关系的性质、特点分类1、单务合同与双务合同（1）单务合同一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人则只负义务而不享有权利的合同。如：赠与合同。（2）双务合同当事人双方都享有权利和义务的合同。实践中绝大部分合同都是双务合同。2、有偿合同与无偿合同（1）有偿合同当事人双方互为给付，即当事人以接受对方相应的代价为履行义务的条件。如买卖、租赁、借贷合同。（2）无偿合同当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同。3、有名合同与无名合同（1）有名合同凡法律赋予一定名称，并特别作出规定的合同，称为有名合同。如：建设工程合同、买卖合同。（2）无名合同凡是法律上没有确定的名称，也未对其特别作出规范的合同，称为无名合同。如：劳务互换合同、搬家合同。4、诺成合同与实践合同（1）诺成合同不依赖标的物的交付，只需当事人意思表示一致即可成立的合同。如：建设工程施工合同、加工承揽合同。（2）实践合同除经当事人意思表示一致外，还需以交付标的物为合同成立要件的合同。现实生活中实践合同很少。自然人在物品寄存处寄存物品一般可认为是实践合同，即寄存人必须把物品交付给保管人该合同才成立。5、要式合同与不要式合同（1）要式合同合同成立时要求采用特定形式的合同。根据特定形式是属法律直接规定还是属当事人自由约定又分为法定要式合同与约定要式合同。在我国，所谓“特定形式”主要指有特别指定的书面形式、公证、鉴证、批准和登记等。如：建设工程施工合同、商品房买卖合同。（2）不要式合同不需要特定形式或手续就可成立的合同。6、主合同与从合同（1）主合同凡不以他种合同的存在为前提，即不受其制约而能独立存在的合同。如：建设工程施工总承包合同。（2）从合同必须以他种合同存在为前提，自身不能独立存在的合同。如：分包合同、抵押担保合同。7、为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同如：指定受益人的人寿保险合同是典型的为第三人利益订立的合同。8、一般转移财产的合同、工作性合同、劳务性合同（1）一般转移财产的合同，如：商品房买卖合同。（2）工作性合同，如：建设工程勘察设计合同。（3）劳务性合同，如：建设工程委托监理合同。三、合同的法律特征1、合同是特定的当事人在平等基础之上共同所为的法律行为。2、合同是当事人双方意思表示一致的法律行为。3、合同是能够产生当事人双方所期望产生的法律后果的法律行为。4、合同是合法的法律行为。§3.2合同的结构、形式和组成一、合同的结构合同由首部、条款和尾部组成。（一）合同首部合同名称，当事人双方的完整名称，法定代表人的名称，合法代理人的名称，合同法律背景陈述。（二）合同条款1、合同法规定的一般应具备的条款标的，数量，质量，价款或报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，争议的解决方式。2、合同必备条款标的、数量。房地产开发项目合同实践中，当事人双方订立合同时应注意下列条款：一般条款：风险条款，合同的适用法律条款，争议的解决方式条款，合同转让条款；选用条款：定义条款，合同所使用的语言文字条款。（三）合同尾部当事人双方签字或盖章，法定代表人签字或盖章，合法代理人签字或盖章，依法必须办理的相关手续业已办理的证据，其它相关信息。二、合同的形式合同的形式有口头形式、书面形式和默示形式三种。（一）口头形式口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。口头形式简便易行，在日常生活中经常被采用。集市上的交易、商店里的零售买卖以及其它的一些现货买卖，一般都采用口头形式。（二）书面形式书面形式是指以文字表现当事人所订合同的形式。合同书以及任何记载当事人要约承诺和权利义务内容的文件都是合同书面形式的具体表现。书面形式的最大优点是合同有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任，因此对于有的合同，法律明文规定必须采取书面形式。书面形式可分为一般书面形式和特殊书面形式两种。特殊书面形式是指必须经过特定法律程序合同才能成立或生效的合同。如：某些格式条款合同、某些示范性合同。（三）行为默示形式行为默示形式又称推定形式或意思实现形式。指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式。认定行为默示形式以合同的开始履行推定合同已经订立。如：当司机驾车驶入收费停车场停放机动车，停车场收费之时即可推定订立了一个合同。三、合同的组成1、单一文本式合同由合同条款+附件组成合同。如：建设工程勘察、设计合同，国有土地使用权出让合同。2、合同文件式合同由合同条款+一系列有助确立当事人双方权利义务关系的文件组成。最典型的例子是建设工程施工合同，由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，合同专用条款，合同通用条款，标准、规范及有关技术文件，图纸，工程量清单，工程报价单或预算书，以及在合同履行过程中当事人双方达成的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件组成。再如：FIDIC施工合同由合同协议书，中标通知书，投标书及其附件，专用条件，通用条件，规范，图纸，标价的工程量表等文件组成。此外诸如ICE合同、NEC合同、工程建设监理委托合同均为合同文件式合同。明确合同的组成有利于对合同进行有效的管理。3.3.1合同订立的概念、原则与准备工作一、合同订立的概念当事人双方就合同的主要内容达成合意（意思表示一致）的法律行为。二、订立合同应遵循的原则从事交易活动的当事人在订立合同时必须遵循一定的行为模式，这些行为模式为交易行为提供了行为准则。1、合同自由原则（意思自治原则）指合同当事人依法享有自由决定缔约、缔约伙伴和合同内容、自由决定合同的变更和解除的权利。2、诚实信用原则（帝王原则）当事人在从事民事活动时，应诚实守信（降低交易风险和交易费用），以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。3、合法原则当事人订立的合同内容不得违反法律法规的有关规定。4、平等、公平原则合同当事人双方法律地位平等，在权利义务的分配上本着公正的观念平等协商，同时兼顾他人利益和社会公共利益。5、公序良俗原则不得损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违背社会公德。如打赌订立的合同因违背公序良俗原则而属无效合同。三、合同订立前的准备工作1、当事人缔约资格审查和资信状况调查2、可行性研究（合同的可履行性、可收益性）3、交易安全性分析（交易的经济、法律和社会环境的稳定）4、组成谈判机构3.3.2合同订立的一般程序合同订立一般需要经过要约和承诺两个阶段，有时候还有要约邀请阶段，即由三个阶段构成。一、要约（一）概念希望和他人订立合同的意思表示。（二）要约有效的条件1、要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示，具有订立合同的意图，且表明一经对方承诺即受约束的意思。2、要约必须向要约人希望与之缔结合同关系的受要约人发出。3、要约内容必须具体确定和完整，即要约应包含未来合同的主要条款（一般应具备的条款）。4、要约必须送达受要约人。（三）要约与要约邀请的区别1、要约邀请要约邀请是当事人一方邀请对方向自己发出要约的事实行为。如：寄送价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告。2、两者区别要约邀请不具备一经对方承诺便形成合同的效力；不完全具备未来合同的主要条款（一般应具备的条款）；不具有明确的订约意图。3、区分要约与要约邀请的方式主要有：（1）依据法律规定作出区分（2）根据当事人的意愿作出区分（3）根据是否包含了未来合同的主要条款作出区分（4）根据当事人之间的交易习惯作出区分（5）根据是向特定人还是向非特定人发出作出区分（但悬赏广告视为向社会不特定人发出的要约）（四）要约的约束力1、要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤回、撤销或对要约内容加以限制、变更和扩张。2、受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位（只有受要约人才享有对要约人的要约作出承诺的权利，承诺权不能继承和随意转让，受要约人有权决定是否行使承诺权）。3、出售或购买特定物的要约，要约人不得同时向第三人发出。（五）要约的撤回和撤销1、要约的撤回指要约人发出要约后，未到达受要约人之前，通过明示取消要约从而使要约失效的行为。2、要约的撤销指要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终作出承诺之前，通过明示取消该项要约，从而使其效力归于消灭的行为。鉴于要约撤销时要约已经生效，受要约人可能基于信赖已为履行合同作了准备，故国内合同法对要约的撤销进了严格的限制，要约人只能撤销没有规定承诺期限的要约。（六）要约失效1、要约失效要约失效指要约失去其约束力。2、要约失效的条件（1）拒绝要约的通知到达要约人（2）要约人依法撤消要约（3）承诺期限届满（4）受要约人未作出承诺（5）受要约人对要约内容作出实质性变更（七）要约的实质性内容和非实质性内容要约的实质性内容指当事人双方之间未来合同的主要条款。（一般应具备的条款）要约的非实质性内容指除上述合同主要条款外的其它次要合同条款。二、承诺（一）概念受要约人同意要约的意思表示。（二）承诺有效的条件1、承诺必须由受要约人向要约人作出。2、承诺必须在承诺期限内到达要约人。3、承诺的内容必须与要约的内容一致（未对要约内容作出实质性改变）。4、承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。5、承诺的方式必须符合要约的要求（若无具体要求，可采用法律允许的各种方式）。（三）承诺迟延迟发而迟到的承诺，被视为新要约。（四）承诺迟到未迟发而迟到，要约人负有通知义务（依据诚实信用原则）。3.3.4合同的成立一、合同的成立（一）概念当事人之间存在法律上认可的合同关系。（二）合同成立的重要性1、合同成立旨在解决合同是否存在的问题。2、合同成立是区分合同责任和缔约过失责任的前提条件。3、合同成立与合同生效之间存在密切联系。二、合同成立要件（一）一般要件1、合同主体存在双方和多方当事人。2、订约当事人对合同主要条款达成合意。3、合同成立具备要约和承诺两个阶段。（二）特殊要件依据合同性质而定，如要式合同有特定的订立程序、合同形式等。三、合同成立后生效前的先合同义务1、概念先合同义务是指从发出要约时开始直至合同生效之时的包括当事人在缔约过程中依据诚实信用原则而产生的先合同义务①以及合同成立后生效前当事人所应承担的义务②。先合同义务是缔约双方为签订合同而互相接触磋商逐渐产生的附随义务，如：相互协助，相互保护，相互照顾，及时的相互通知、通告，其它依据诚实信用原则而产生的义务如保密、确保合同的真实性等。2、违反第①种先合同义务构成缔约过失责任；违反第②种先合同义务则构成一种独立的不同于缔约过失责任的法定责任，它和缔约过失责任都适合于合同责任前并相互衔接，一起构成先契约义务责任，从而形成整个合同过程严密的责任体系。四、缔约过失责任（一）概念缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益受到损失时，应承担的民事责任。（二）特点1、缔约过失责任发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效时，缔约人才承担缔约过失责任。2、信赖利益赔偿的结果是使当事人之间达到合同未曾发生时的状态，包括因他方的缔约过失行为而致使信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的部分。（三）缔约过失责任的构成要件1、缔约当事人一方违反先合同义务2、未违反先合同义务者遭受损失3、违反先合同义务与损失之间有因果关系4、违反先合同义务者有过错（四）缔约过失责任的类型1、擅自撤消要约的缔约过失责任2、缔约之际未尽到通知、通告等义务给对方当事人造成损失的缔约过失责任3、缔约之际未尽保护义务而侵害对方的人身权、物权时的缔约过失责任4、合同不成立时的缔约过失责任5、合同无效时的缔约过失责任6、合同被变更或被撤销时的缔约过失责任7、无权代理时的缔约过失责任8、订约之际未尽诚实交涉义务致使对方当事人遭受财产损失9、订约之际未尽条件成就努力义务使对方当事人遭受财产损失时的缔约过失责任10、订约之际标的物客观上不可能（五）招投标活动中常见的缔约过失行为1、招标人的缔约过失行为主要有（1）招标人变更或者修改招标文件后未履行通知义务（2）招标人采用不公正、不合理的招标方式进行招标（3）招标人违反公平、公正和诚实信用原则拒绝所有投标人（4）招标人泄露或者不正当使用非中标人的技术成果和经营信息（5）招标人借故不与中标人签订合同（6）由于招标人的原因终止招标或者导致招标失败（7）招标人违反附随义务如招标人隐瞒工程项目的真实情况、招标人发现投标人的标书错误后没有给予适当确认而恶意利用标书错误进行授标。2、投标人的缔约过失行为主要有（1）中标人借故拒绝订立合同（2）投标人串通投标，如哄抬标价、压低标价（3）投标人以虚假手段骗取中标如：投标人不如实填写投标申请书，隐瞒足以对招标人授标产生重大影响的自身实际情况（企业信誉、经营情况、管理水平等），虚报企业资质等级，假借其他企业的资质等级，以他人名义投标等。3.3.5合同的生效与合同的效力一、合同生效的概念合同开始具有受法律保护的约束力（对当事人双方）。合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要使合同对当事人具有约束力。如果合同不能生效，则合同等于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的。二、合同生效要件1、行为人具有相应的缔约能力2、意思表示真实3、不违反法律和社会公共利益4、合同必须具备法律所要求的形式5、标的具有实现的可能性从以上合同生效的要件可以看出，合同生效与合同成立是两个不同的概念。合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约、承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的结果。但合同成立只是解决了合同是否存在的问题，对于已经成立的合同是否有效则是合同生效制度所要解决的问题。这就是说，即使合同已经成立，如果不符合法律规定的生效要件，仍然不能产生效力。只有依法成立的合同，才能生效，具有法律约束力。三、附条件和附期限的合同当事人对合同的效力可以附条件或期限。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附期限的合同，自期限到来时生效。法律允许合同当事人附生效条件和期限，是为了更好地满足当事人的需要，充分尊重当事人的意思。1、附条件的合同指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件是否成就来作为决定合同的效力发生或消灭的依据。我国法律规定，除了法律明确规定的法律行为，如继承权的接受或放弃等民事法律行为不得附条件以外，其他民事法律行为均可以由当事人设定条件，从而满足当事人的各种不同需要。2、附期限的合同指当事人在合同中设定一定的期限，并将期限的到来作为合同生效或合同消灭的根据。在生效期限尚未到来之时，合同根本没有生效，当事人也不能享受权利且不必履行义务。也即，债权债务关系并没有发生法律上的约束力。四、违反生效要件的合同（一）无效合同及其类型1、概念指虽经当事人双方协商一致成立，但因其内容违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而从合同订立时起就不具备法律效力的合同。2、无效合同的类型（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）可撤销合同（可变更、可撤销的合同）1、概念指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权而使已经生效的合同归于消灭的合同。2、可撤销合同的类型（1）因重大误解而订立的合同（2）显失公平的合同（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（三）效力待定的合同1、概念效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合合同生效要件的有关规定，因此其效力是否产生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效的合同。2、效力待定合同的类型效力待定合同行为人并未违反国家法律的强制性规定及社会公共利益，也不存在因意思表示不真实而导致合同被撤销的情况，而主要是因为合同当事人缔约资格有缺陷，因无权代理行为及无权处分行为而产生的合同。（1）缔约资格缺陷无民事行为能力人和限制民事行为能力人所订立的合同，由其合法代理人确认后生效。（2）无权代理超越代理权或代理期限届满（代理权消灭）后由代理人所为的代理行为。无权代理行为所产生的合同由被代理人追认后生效。（3）无权处分行为无处分权人处分他人财产的行为。无处分权行为所产生的合同由财产所有人确认后生效。（四）确认合同无效和合同可撤销的法定机构确认合同无效和合同可撤销的法定机构只能是人民法院和仲裁机构。（五）合同被确认为无效或被撤销的法律后果因该合同取得的财产应予返还；不能返还或者没有必要返回的，应当折价补偿。有过错的一方应承担缔约过失责任，赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案例一甲施工企业在某条公路的施工过程中，需要购买一批水泥，甲施工企业的采购员张某持介绍信到乙建材公司要求购买一批B标号的水泥。由于乙公司与甲施工企业有长期的业务关系，双方未签订书面的买卖合同乙公司就发货了。但乙公司发货后甲施工企业拒付货款，甲施工企业提出的理由是让张某购买的水泥是A标号而非B标号．【判断此纠纷的责任应由谁承担的重要依据是甲施工企业的介绍信是如何写的。因为这种情况下的介绍信可以视为授权委托书，张某则是甲施工企业的代理人。如果甲施工企业开的介绍信是“介绍张某购买水泥”，则张某的行为是表见代理，双方的口头合同是有效的，应当继续履行，甲施工企业应当付款。如果甲施工企业开的介绍信是“介绍张某购买A标号水泥”，则张某的行为超越了代理权限，与乙公司订立的口头合同属效力待定合同。若甲施工企业不追认该合同效力，则该合同无效，产生的法律后果是返还财产，甲施工企业可以退货、拒付货款。】案例二某市拟新建一大型CBD中心商业区，各有关部门组织成立了建设项目法人。在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经市计划主管部门审核后，报国家计委、国务院审批并向国务院计划主管部门申请国家重大建设工程立项。审批过程中，项目法人即以公开招标方式招标，最后确定由三家一级施工企业组成的联合体为中标单位，并签订了建设工程总承包合同。合同约定由该联合体为CBD主体工程承包商，承包形式为一次包干，估算工程总造价28亿元。合同签订后，国务院计划主管部门公布该工程为国家重大建设工程项目，批准的投资计划中主体工程部分仅为25亿元。因此，该计划下达后，发包人要求与承包人修改合同，降低包干造价，承包人不同意。协商未果，发包人诉至法院，要求解除合同。问：1、该合同是否为有效合同（满足合同的生效要件）？2、该案应当如何判决？【1、该合同为无效合同。原因在于建设项目法人和施工企业签订建设工程总承包合同时，该工程还在国务院计划主管部门的批准过程中，也就是项目还不具备签订建设工程施工合同的条件，在这种情况下签订的合同是无效合同。2、根据法律规定，合同被判无效后因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返回的，应当折价补偿。有过错的一方应承担缔约过失责任，赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在该案中，CBD中心商业区的建设项目法人主观上存在过错，造成所签合同无效，应承担缔约过失责任，对施工企业的损失应予赔偿。】3.3.6合同的担保合同关系中的当事人通常是相互享有债权、负有债务。合同履行过程就是合同债权（预期合同利益）的实现过程。担保法律制度的目的，是以特定人的信誉或财产作为履行合同债务的保证，一方面，当债务人不能清偿债务时，由担保人代为清偿或通过担保财产的变换价金优先获得清偿，以增加债权实现的可能性。另一方面，如果当事人一方不履行合同，担保法律制度使债权人可以不通过诉讼程序直接从担保人或担保财产获得赔偿，交易安全有了极大的保证。目前，担保已经在各类合同中得到普遍应用。一、合同担保的概念合同担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以（有效）实现的法律措施。二、合同的担保种类1、人的担保指以人的信誉设立的担保，当债务人不按约定履行债务时，由担保人负责清偿。2、物的担保以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人享有对该财产的处分权，并从处分收益中优先受到清偿的担保形式。3、金钱担保债务人在债务以外交付一定数量的金钱，当债务人不履行其债务时，债权人有权没收该笔金钱，从而保障债权实现的担保形式。三、合同担保的形式根据我国的《担保法》，合同担保形式分为保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。1、保证第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。2、抵押指债务人或第三人不转移对特定财产的占有而将该特定财产作为债务履行的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。3、质押债务人或者第三人转移其特定的动产或权利，将该动产或权利作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法将该动产或权利折价、拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。4、留置债权人按照合同约定合法占有债务人的动产，以该动产作为债权的担保。当债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人可依法滞留该财产，将该财产折价或者拍卖、变卖，从所得价款中优先受偿。留置担保常用于运输合同、加工合同、仓储保管合同。《合同法》第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。5、定金合同当事人为了确保合同债务的履行和债权的实现，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或合同订立后、履行前，按合同标的额的一定比例（一般不超过20%），预先付给对方当事人的金钱，并以该笔金钱作为债权的担保。定金罚则：给付定金的一方不履行合同义务时失去定金，接受定金的一方不履行合同义务时，双倍返还定金。在合同实践中，当采用定金这种担保形式时，应和其他预先/提前支付的预付款及其它类似款项（如订金）在法律性质上严格区别开来。四、国际工程领域中广泛使用的担保形式1、保证金承包商以现金形式直接向业主提供信用保证。2、保留金每月验工计价给承包商支付工程款时，按一定比例提取，以便工程合同不能得到有效履行、工程质量不符合要求时用于返工及赔偿业主损失。3、同业担保由另一家具有与被担保人具有同等资信或更高资信的承包商作为保证人来提供信用担保。4、母公司担保由承包商的母公司向业主提交履约保证书。3.3.7格式合同与示范性合同一、格式合同（一）格式合同的概念指合同条款由当事人一方（在交易中居于垄断地位）为重复使用（即为与不特定多数人定约）而预先拟定的合同。对方当事人只能对拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商。（二）格式合同的基本法律特征1、格式合同的主要条款或全部条款由当事人一方预先拟定。2、格式合同的内容具有规范、完备和定型化的特点。3、合同条款不可协商。4、就双方的合同法律关系地位而言，格式合同的使用人处于优势地位，而相对人处于附从地位。（三）格式合同的主要功能1、采用格式合同可以避免合同交易谈判的麻烦，简化手续，节约交易成本和时间。2、采用格式合同有利于当事人双方事先明确各自的责任范围、风险分担，预估生产成本。3、采用格式合同有利于增进交易安全，避免讼争。4、采用格式合同有利于国家进行政策调控。（四）房地产项目开发过程中格式合同的运用1、商品房预售合同商品房预售合同因其部分合同条款为格式条款，其余补充协议和合同附件多由预售方拟定，预购方对这些合同条款、补充协议和合同附件与预售方进行协商的余地极小，故就总体而言，商品房预售合同具有较强的格式合同特点。商品房预售合同中的标的物的区位、面积、价款支付方式和期限及其延迟支付罚则、商品房的交付期限等合同的主要条款预购方均无和预售方协商的余地。2、建设项目借款合同建设项目借款合同因国家法律法规对金融领域货币借贷行为的严格限制而具有较强的格式合同特点，借款人在借款利率、借款用途等借款合同主要条款上没有与贷款人进行协商的余地。对借款合同的其它有关内容借款人与贷款人进行协商的余地亦极小。3、工程保险合同工程保险合同是典型的格式合同。保险合同的条款由保险业务主管部门事先制定或保险人事先拟定，投保人只能决定是否接受这些条款，而不能要求对这些条款进行修改。投保人只有依保险人事先拟定的不同险别的条款进行选择的自由，而没有拟定或磋商保险合同条款的自由。二、示范性合同（一）示范性合同的概念示范性合同是根据法律、法规和惯例而制定的具有标准化格式和条款的各类合同。其形式本身不具有强制效力，当事人可以通过协商修改其条款内容（不违反法律、法规和惯例有关规定的前提下）、条款形式和格式，也可通过协商增减条款。（二）示范性合同的基本法律特征1、示范性合同的条款由有关部门事先拟定并在合同订立时由当事人一方提供。2、示范性合同的条款具有普适性。3、示范性合同的内容具有规范、完备、法律用语科学准确和非定型化的特点。4、当事人双方可根据交易的具体主客观情况对合同内容行修改。（三）示范性合同的主要功能1、采用示范性合同，可以避免合同交易谈判的麻烦，简化手续，节约交易成本和时间。2、示范性合同有利于当事人双方根据交易的具体主客观情况制定。3、合同条款规范、完备、责权利平衡、风险分担合理，从而能够有效地避免合同纠纷，减少交易风险。4、方便了招标文件、投标文件及合同文件的编制。5、有利于当事人及有关方建立稳定、协调的协作关系。6、有利于合同管理工作的标准化、程序化。房地产开发项目中，常见的示范性合同有：建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同、商品房买卖合同、物业管理委托合同、城市供用水合同、城市供用气合同、城市供用热力合同。格式合同和示范性合同在工程建设和房地产开发经营中应用广泛。在合同实践中，应注意两者在法律特征和功能上的区别。因提供格式合同和示范性合同的当事人都处于优势地位，因此这两种合同都存在对弱方当事人的保护问题。《合同法》第39～41条对格式条款的使用、免责、解释等作了具体规定，该规定同样适用于示范性合同。3.4.1建设工程类合同订立时应注意的主要问题一、建设工程合同的订立与工程建设程序工程建设程序是指工程从决策、勘察设计到施工直至竣工完成整个过程中各个工作的先后顺序。工程建设程序反映了工程建设的客观规律，是工程建设人员和部门应当遵循的工作程序。我国法律明确规定了工程建设的各个工作阶段和各项工作的先后顺序，在订立合同时应注意是否已经达到订立合同的条件，避免订立无效合同。（一）建设工程勘察、设计合同订立应具备的条件1、建设工程项目可行性研究报告或项目建议书已经获得批准；2、已经办理了建设用地规划许可证；3、设计任务书已获得上级主管部门批准；4、小型单项建设工程项目必须具有上级机关批准的设计文件。（二）建设工程施工合同订立应具备的条件1、建设工程项目已经办理报建手续；2、建设工程项目的初步设计已经批准；3、建设工程项目已经列入年度建设计划；4、有能够满足建设工程项目施工需要的设计文件和有关技术资料；5、建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；6、实行招标投标的建设工程项目，中标通知书已经送达。二、对合同当事人缔约资格进行严格审查由于工程项目的技术复杂、规模大、投资高，为使其能保质、按期的完成，因而我国法律对合同当事人的缔约资格作了明确要求（主要针对承包方，具体要求可参考第二章第二节在阐述各类合同的特点时提到的当事人的缔约资格）。在订立建设工程合同时，发包人应当严格审查对方当事人的资格，以避免因合同当事人不具备缔约资格而出现合同无效的情形。三、合同示范文本的使用合同示范文本具有很多优点，因而一些城市和地区明确要求签订合同时应采用示范性合同文本。四、合同文件的构成及解释顺序合同文件式合同由于是由一系列有助于明确当事人双方权利义务关系的文件组成，因此在这类合同的履行过程中会产生合同文件的解释顺序问题。当事人双方在合同订立过程时应约定合同文件的解释顺序。五、建设工程施工合同中工程师的作用、两类工程师的责任界面建设工程施工合同中存在两类工程师，即甲方工程师代表和监理工程师。这两类工程师在工程建设管理过程中具有不同的职责，在订立合同时应明确两者的责任界面，避免在合同履行过程中出现职责交叉、职责不清的情况。六、建设工程施工合同、建设工程委托监理合同中工程师权利的一致性为确保建设工程委托监理合同的有效履行，建设工程委托监理合同的发包人在该合同中授予承包人的监理权力、权限、责任范围和内容，必须在被监理的建设工程合同中以承包人义务的形式确立下来。七、房地产项目合同风险管理风险指危险发生的意外性和不确定性，以及这种危险导致的损失发生与否及损失程度大小的不确定性。房地产项目由于投资的巨大性、地点的固定性、生产的单件性以及规模大、周期长、施工过程复杂等特点，比一般产品生产具有更大的风险。风险会造成房地产项目实施的失控现象，如工期延长、成本增加、计划修改等，最终导致项目经济效益降低，甚至项目失败。但风险和机会同在，往往是风险大的项目才能有较高的盈利机会。每个房地产项目都存在风险，对于项目管理者的主要挑战就是将这种损失发生的不确定性减至一个可以接受的程度，然后再将剩余不确定性的责任分配给最适合承担它的一方，这个过程就是房地产项目的风险管理。在合同订立时，合同双方应对风险有全面地预测和定义，通过定义和分配，把项目风险转化为合同风险。同时注意合同风险的合理分担、制定规避合同风险的对策、选择合适的合同计价方式。通过有效的合同风险管理，不仅能使房地产项目获得较高的经济效益，还能促进房地产项目的管理水平和竞争能力的提高。八、建设工程合同担保现阶段，我国工程建设领域使用最广泛的担保形式为定金，但最值得推行的担保形式应是银行保证。采用银行保证担保形式，被保证人必须在该银行中开户存款，被保证人不能正常履行合同时，银行比较容易赔付并追偿损失。同时，银行也是最具实力的金融机构，代为清偿债务的能力最为可靠。银行保证也是国际工程建设领域中最常用的建设工程合同担保形式。九、工程保险《建设工程施工合同示范文本》根据保险法规定了建筑工程险（对工程项目及运至施工场地内用于工程的材料和待安装设备保险），第三方责任险，承包商的设备、财产险，承包商人员人身伤害险（承包商必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险）。十、不可抗力的确定（一）概念不可抗力是当事人双方在合同订立时无法估计其何时发生、发生后的程度及对工程建设项目的影响度、同时也无法有效抗拒其影响的外界强制力（包括来自自然界的和社会的）。（二）不可抗力包括（但不限于）下列特殊事件或情况1、战争、敌对行动（不论宣战与否）、入侵、外敌行动；2、叛乱、恐怖活动、革命、暴动、军事政变或篡夺政权或内战；3、暴乱、骚乱、混乱、罢工或停业，完全局限于承包商的人员以及承包商和分包商的其他雇员中间的事件除外；4、军火、炸药、离子辐射或放射性污染，由于承包商使用此类军火、炸药、造成辐射或放射性污染的情况除外；5、自然灾害，如地震、飓风、台风或火山爆发。建设工程合同（特别是建设工程施工合同）因其合同有效期较长，遭遇不可抗力风险的可能性较大，故合同当事人双方应在合同订立时具体约定不可抗力的具体类型，判别标准和不可抗力发生后的风险责任。这是诸多建设工程施工合同当事人特别容易忽视的。FIDIC施工合同条件定义了不可抗力并具体规定了不可抗力的类型，不可抗力是指如下所述的特殊事件或情况：一方无法控制的；在签订合同前该方不可预见且无法合理防范的；情况发生时，该方无法合理回避或克服的；主要不是由于另一方造成的。只要满足上述四个条件，就属不可抗力事件。十一、工程分包与转包（一）工程分包1、概念指工程建设项目的承包人根据建设工程合同的规定或发包人的同意，将其承包范围内的非主要部分及专业性较强的工程内容另行发包给具有相应资质的承包人承包的行为。2、建筑法第29条规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。3、违法分包的情形（1）承包商将主体结构分包；（2）合同未约定，也未经业主同意进行的分包；（3）分包给不具相应资质等级的施工单位；（4）分包商将承包的工程再分包。（二）工程转包指工程建设项目的承包人未获得发包人同意，以营利为目的，将与其承包内容相一致的工程内容转让给其他承包人的行为。工程转包是法律禁止的行为。十二、挂靠（一）概念指组织或个人以营利为目的，以某一建筑施工企业的名义承揽工程建设项目施工任务的行为。挂靠是法律禁止的行为。（二）挂靠的特点1、挂靠人没有从事建筑生产活动的主体资格；2、挂靠人虽有从事建筑生产活动的主体资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级证书（不具有特定合同的缔约资格）；3、被挂靠的建筑施工企业具有相应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程建设项目施工任务的手段；4、挂靠人以被挂靠的建筑施工企业的名义承揽到工程建设项目施工任务后，通常自行组织施工生产，并向被挂靠的建筑施工企业交纳一定数额的“管理费”；5、被挂靠的建筑施工企业只是以当事人的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实际实施管理；6、挂靠行为的法律后果是造成了建设工程施工合同权利主体和履行主体的分离，这对被挂靠的建筑施工企业尤为不利。十三、联营承包联营：指两个以上的法人或者其他组织自愿以财产、技术或劳务作为出资，联合经营，依照法律或者合同约定享有民事权利、履行民事义务的行为。联营承包：指一个以上的承包商通过联营组成联营体，以联营体的名义与业主订立建设工程合同的行为。根据我国建筑法的规定，不同资质等级的承包商实行联合承包的，应当按照资质等级低的单位的业务范围承揽工程。联营承包是国际工程中常用的一种承包方式，联营体的各成员可取长补短、优势互补，提高工程建设实力，从而更好地保证工程的质量和工期，降低成本。我国的小浪底水电站、三峡大坝都是由联营体承包的。十四、争议的解决方式（一）我国法律规定的争议解决方式1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼根据各种方式的特点，在订立合同时选择合适的争议解决方式。（二）国际工程建设领域常用的争议解决方式1、FIDIC合同土木工程施工合同条件（1987年版）所确立的以工程师（监理工程师）为核心的纠纷解决模式。2、NEC合同条件（新工程合同条件）所确立的以独立的裁决人为核心的纠纷解决方式。3、FIDIC合同条件（1999年版）和世界银行土木工程采购文件范本所确立的DAB（DisputeAdjustmentBoard）纠纷解决模式等。4、替代性纠纷解决机制ADR（AlternativeDisputeResolution）。建设工程合同（特别是建设工程施工合同）在履行过程中纠纷的解决是一个十分复杂的问题，主要原因有两个：一是建设工程合同内容、关系复杂；二是建设工程合同的技术背景复杂。而建设工程合同关系的稳定和有效维系对于合同的当事人双方都是十分重要的，因此在合同履行过程中采取何种合同争议解决方式对于有效地处理合同争议、纠纷是至关重要的。十五、工程索赔工程索赔是指当事人一方由于对方原因或双方不可控制因素（非自身原因）而遭受损失时，向对方提出补偿要求。建设工程合同（尤其是建设工程施工合同）在履行过程中，工程索赔问题越来越受到重视。当事人应在合同中订立具体、明确、操作性强的工程索赔程序和明确规定可进行工程索赔的各种情形。十六、建设工程合同的主要条款《合同法》中对建设工程勘察、设计合同应具备的主要条款作了具体规定。建设工程委托监理合同应具备的主要条款：合同内所涉及的词语定义、适用范围和当事人双方必须遵循的法律、法规，监理单位的义务，委托人的义务，监理单位的权利，委托人的权利，监理单位的责任，委托人的责任，合同生效、变更与终止，监理酬金的计取和支付方法，其它有关事项，争议的解决方式。十七、工程价款结算有关工程价款结算的条款应明确具体，包括结算依据、结算方法、结算程序、结算期限、结算结果的法律效力等。案例1999年4月2日，某大学在市开发区建设新校址，投资2亿元，包括教学楼、学生宿舍楼、家属楼、食堂等工程项目，建设周期为2年。该项目进行了招标，市建设工程总公司中标。双方签订了建设工程施工合同。合同签订后，总公司遂安排下属三家分公司参与工程建设。在合同约定的期限，承包人完成了施工任务，并交付校方使用。但是，在工程使用不到三个月的时间内，某学生宿舍楼的女儿墙倒塌，造成两名学生受到重伤。经查明，分公司为加快施工进度，将某教学楼转包给了其他施工单位，同时将部分工程分包给某临时施工队，由于该施工队没有从事过大型复杂的工程建设，尽管分公司指派了技术员，但在施工中难免出现质量问题，从而引发了学生伤害的安全质量事故。该案中，分公司存在违法分包和转包的行为，应承担违约责任，对造成的人身伤害和带给建设单位的损失给予赔偿。同时根据建筑法的规定，总包单位应承担连带责任。3.4.2地产合同与房产合同订立时应注意的主要问题一、地产合同与房产合同订立时应具备的条件地产合同与房产合同订立时也应当遵循一定的程序，满足法律规定的条件后才能签订。（一）国有土地使用权出让合同1、出让的土地具有合法性。2、出让土地总面积在政府批准的年度土地出让总面积方案的范围内。3、农民集体所有的土地必须依法征用为国有土地后才能出让，符合土地利用总体规划要求。（二）国有土地使用权转让合同1、通过出让方式获得土地使用权的，国有土地使用权出让合同有效并已全部履行（土地使用者按国有土地使用权出让合同约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书）。2、土地使用者已依据国有土地使用权出让合同的约定对所转让的土地进行了投资开发，并已达到规定要求。3、转让房地产时房屋已经建成的，转让人还应持有房屋所有权证书。4、以划拨方式取得土地使用权的，应经有批准权的人民政府批准，受让方已经办理土地使用权出让手续并已按国家有关规定缴纳土地使用权出让金。（三）国有土地使用权租赁合同1、通过出让方式获得土地使用权的，国有土地使用权出让合同有效并已全部履行（土地使用者按国有土地使用权出让合同约定已经支付了全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书）。2、以划拨方式取得土地使用权的，应经有批准权的人民政府批准，受让方已经办理土地使用权出让手续并已按国家有关规定缴纳土地使用权出让金。3、土地使用者必须对土地的开发投资达到一定的规模和投资比例。（四）商品房预售合同1、预售方必须获得房地产开发经营资格。2、预售方必须拥有土地使用权和预售房所有权。3、预售方必须具有商品房预售资格。4、预售商品房的财产状态必须达到特定的要求（房地产开发企业投入开发建设的资金必须达到工程建设总投资的25%以上）。5、预售商品房应为尚未完成的建筑物。（五）商品房买卖合同1、出售商品房的房地产企业应当具有房地产开发经营资格（企业法人营业执照、房地产开发企业资质证书）。2、取得土地使用权证书或使用土地的批准文件。3、持有建设工程规划许可证和施工许可证。4、商品房已经竣工验收。5、拆迁安置已经落实。6、供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其它配套设施和公共设施具备交付使用条件或者已经确定施工进度和交付日期。7、物业管理方案已经落实。8、房地产开发企业已将涉及商品房买卖的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。（六）房屋租赁合同1、出租人必须拥有土地使用权和房屋所有权。2、出租人具有从事房屋租赁的营业执照，具备租赁房屋的合法经营资格。3、出租房屋的土地是以出让方式获得的。4、出租房屋能正常使用，符合安全、卫生条件。二、对当事人的缔约资格均有较为严格的限制我国法律法规对地产类合同和房产类合同当事人的资格有明确的规定，如土地使用权出让合同的出让方只能是土地管理部门，商品房买卖合同的卖方应当具有五证等等，因此在订立这类合同时应当严格审查当事人双方的资格，以避免因合同当事人不具备缔约资格而出现合同无效的情形。三、合同示范文本的使用根据规定，须采用示范性合同文本的应当采用示范性文本。目前，建设部和国家工商行政管理局已经颁布的有：《商品房买卖合同示范文本》、《物业管理委托合同示范文本》、《城市供用水合同示范文本》、《城市供用气合同示范文本》、《城市供用热力合同示范文本》等等。四、合同订立的特殊程序合同除了通过一般的协议方式（要约——承诺方式）订立外，还可通过拍卖、招标投标等方式订立，如通过拍卖订立国有土地使用权出让、转让合同。五、合同的特殊生效要件我国法律规定，房地产使用权、所有权的转移需要到有关部门登记或备案。第四章房地产项目合同履行阶段的合同管理◆本章学习目标1、熟悉合同履行应遵守的原则；2、掌握抗辩权制度及三种抗辩权的应用；3、掌握合同保全制度、代位权、撤销权的概念，了解提存制度；4、掌握合同变更、终止、解除和转让的概念；5、掌握法定解除合同的条件；6、掌握合同终止的情形；7、熟悉合同争议解决的方式及各种方式的优缺点；8、掌握违约责任的概念及承担违约责任的方式；9、熟悉合同解释的原则和具体规则；10、掌握工程索赔的概念；11、熟悉我国的法律体系。◆本章教学内容1、合同履行概述（1）合同履行的概念与原则；（2）合同履行过程中的重要法律制度。2、合同的变更、终止、解除和转让3、违约责任4、合同争议的解决5、合同解释6、房地产项目合同履行时应注意的主要问题（1）建设工程合同履行阶段应注意的主要问题；（2）地产合同与房产合同履行时应注意的主要问题。7、合同实践的法律环境◆本章重点1、抗辩权的概念及其应用；2、代位权、撤销权；3、合同变更、终止、解除和转让；4、合同解释的原则和具体规则。◆本章难点1、不安抗辩权的概念及其应用；2、代位权与撤销权的概念及其应用。4.1.1合同履行的概念与原则一、合同履行的概念按照合同的约定，当事人双方各自享受权利、履行义务的法律行为。合同的履行是债务人完成合同债务的行为，没有债务人完成合同债务的行为，就不会有债权人达到成立合同目的的结果。二、合同履行的原则合同履行的原则是当事人在履行合同债务时所应遵循的基本准则，包括全面履行原则、诚实信用原则、经济合理原则、情势变更原则等。1、全面履行原则全面履行原则是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，在约定的履行期限、履行地点，全面地完成合同义务。全面履行原则具体包含三层涵义：其一，当事人必须正确地履行合同约定的内容。其二，当事人必须全面履行合同约定的内容。其三，当事人一般应当亲自履行合同。2、诚实信用原则诚实信用原则又称为帝王原则，是订立合同与履行合同都必须遵循的基本原则。在合同履行中贯彻诚实信用原则，具有下列两层涵义：一是在合同双方不仅应当全面履行自己的合同义务，而且基于诚实信用原则，可以要求对方当事人协助其履行债务；二是当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等附随义务。3、经济合理原则在不违反合同的约定并且符合合同性质的要求下，债务人可以选择自身最具经济效益的合同履行方式和履行时间；为使合同的履行行为更为经济合理，允许当事人根据情况变更合同的履行地点和履行主体，但当事人变更合同的履行主体时，不得因此给对方造成损失或者增加对方的履行负担；当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。4、情势变更原则因不可归责于当事人双方的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失