巨额财产来源不明罪若干问题思考分析研究 法学专业

巨额财产来源不明罪若干问题思考一、巨额财产来源不明罪概述（一）巨额财产来源不明罪的立法背景及相关规定本小节内容主要参考高铭暄、赵秉志编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社，2007年版。另参考孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社，2002年7月版。本小节内容主要参考高铭暄、赵秉志编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社，2007年版。另参考孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社，2002年7月版。在我国1979年刑法典中，没有规定巨额财产来源不明罪，因为当时的国家工作人员的主要收入是工资，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。20世纪80年代初期，我国实行改革开放，一些必要的行政措施和有效的监督机制还未健全，国家工作人员贪污受贿的现象愈演愈烈，而且国家工作人员获得收入的途径也越来越多，使原本极小的财产差别变得越来越大，而这些巨额财产往往不能合理排出非法所得的可能性。因此，增设巨额财产来源不明罪的重要意义，就是使任何以非法手段获取巨额财产的行为不因证据不足而逃脱法律的制裁，从而有利于保证国家机关工作人员的为政清廉，并为惩治有关财产来源不明的犯罪提供了基本依据。我国巨额财产来源不明罪的相关立法，不仅指刑法中关于该罪的规定，还包括与巨额财产来源不明罪有关的司法解释、行政法规、党的政策等方面的规定。（二）巨额财产来源不明罪的特点巨额财产来源不明罪成为人们关注的问题之一。总结司法机关查办的巨额财产来源不明罪案件,巨额财产来源不明罪具有以下几个特点:1、涉案数额越来越大在公布的腐败案件中,巨额财产来源不明罪的涉案数额越来越大,从几十万、几百万直至上千万,其数额之巨大令人触目惊心。例如,辽宁省沈阳市原副市长马向东有1068万元的财产不能说明其合法源；安徽省阜阳市原市长肖作新及其妻周继美巨额财产来源不明罪案涉案金额高达人民币1223万余元,同时还有美元14243元和港币83880元不能说明合法来源,创巨额财产来源不明罪犯罪数额之最。2、发案率大幅度土升尽管反贪的呼声一浪高过一浪,对腐败犯罪分子惩处了一批又一批,但腐败犯罪的势头并未得到有效遏制,涉案范田广,影响而大,发案率人幅度上升。据统计,1998年全国检察机关共受案侦查巨额财产来源不明罪案件262件,其中50万元以上的大案要案为21件。3、涉案主体身份越来越高在查处的巨额财产来源不明罪案件中，厅局级、省部级领导干部发案率明显上升。从行政级别来看，如市长、省长等；从部门来看，有公安局长、总经理、市人大常委等。如云南玉溪红塔烟草有限公司原董事长褚时健、原江西省副省长胡长清等均为高官厚禄的国家工作人员。4、犯罪手段多样化且隐蔽性强腐败分子运用各种手段聚敛钱财，其手法极为巧妙且隐蔽性强，腐败行为越来越难以被人发现，致使司法机关难以查明行为人巨额财产的真实来源。（三）巨额财产来源不明罪的立法价值立法价值是评价巨额财产来源不能明罪的设定有无实际必要性的主要根据。自从巨额财产来源不明罪设置以来，肯定与否定两种针锋相对的观点始终并从。1、肯定巨额财产来源不明罪的立法价值的观点肯定说论者的主要理由有：（1）巨额财产来源不明罪的设立实际上是基于这样一种认识。设置巨额财产来源不明罪的直接现实意义，就在于不使任何非法手段获得巨额非法财产的行为由于证据不足而逃避法律的制裁。蔡兴教主编：《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》，中国人民公安大学出版社1999年1月版，第460页。（2）该罪的设置将司法部门证明“现状来源”转变为证明“现状存在”，从而减轻证明责任的程度，大大方便了诉讼。储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京法学出版社1997年1月版，第292页。（3）本罪的设立适应了同经济犯罪做斗争的需要，为追究国家工作人员中的“暴发户”提供了法律依据。体现了我国立法事实求是的原则。蔡兴教主编：《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》，中国人民公安大学出版社1999年1月版，第460页。储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京法学出版社1997年1月版，第292页。刘佑生主编：《职务犯罪研究综述》，法律出版社1996年10月版，第134-135页。刘生荣著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月版，第255页。2、否定巨额财产来源不明罪的立法价值的观点否定说论者的理由主要有：(1)此罪的规定是推定犯罪。其逻辑前提是怀疑拥有人所拥有的巨额财产是通过贪污、贿赂等非法手段获得的，但又找不到证明其来源非法的证据。张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年9月版，第125页。(2)认为巨额财产来源不明罪的规定不符合我国刑法所规定的主客观相统一的犯罪构成的要求，违背了公诉案件中举证和证明责任在控告一方的诉讼原则。还会助长司法机关“宁错毋滥”的错误办案思想。刘佑生主编：《职务犯罪研究综述》，法律出版社1996年10月版，第135—136页。(3)责令犯罪嫌疑人作出来源合法的说明，否则就治罪，实际上是有罪推定，与我国刑事诉讼所确定的举证责任原理相违背。蔡兴教主编：《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》，中国人民公安大学出版社1999年1月版，第467页。(4)认为巨额财产来源不明罪在司法实践中难以把握构成犯罪的基本要件，造成难以把握犯罪对象、难以把握张智辉著：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年9月版，第125页。刘佑生主编：《职务犯罪研究综述》，法律出版社1996年10月版，第135—136页。蔡兴教主编：《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》，中国人民公安大学出版社1999年1月版，第467页。晏旭宇：“对巨额财产来源不明罪之管见”，载《江西法学》1991年第1期。我认为巨额财产来源不明罪的立法价值主要有以下几个方面：（1）有利于严密刑事法网。（2）兼顾了功利和正义价值选择。（3）在程序法上为司法机关迅速而有力地追究犯罪分子的犯罪行为提供了必要的前提条件。（4）巨额财产来源不明罪的设立体现了法律面前人人平等的原则。二、巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件（一）巨额财产来源不明罪的客体犯罪客体是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯或者威胁的社会关系。理论界历来有着不同的观点，概括起来主要有以下几点：简单客体论，即侵犯一种具体的社会关系。如国家对其工作人员的廉政管理制度；高铭喧主编:《新编中国刑法学》下册，人民大学出版社，1998年12月版，第998页。国家工作人员职务行为的廉洁性赵秉志主编：《新刑法教程》，人民大学出版社，1997年9月版，第高铭喧主编:《新编中国刑法学》下册，人民大学出版社，1998年12月版，第998页。赵秉志主编：《新刑法教程》，人民大学出版社，1997年9月版，第778页。韩玉胜主编：《经济犯罪释析》，中国审计出版社，1997年lO月版，第353页。刘四新：《论非法获取巨大差额财产罪》，2001年中国法学会研究会论文。高西江主编：《中华人民共和国刑法的修订与适用》，中国方正出版社，1997年4月版，第849页。复杂客体论，即侵犯两种或两种以上具体社会关系。如国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财物的所有权；苏惠渔主编：《刑法学》(修订版)苏惠渔主编：《刑法学》(修订版)，中国政法大学出版社，1997年7月版，第864页。杨敦先、张成洁主编：《刑法的修订与适用》，中国人民公安大学出版社，1997年5月版，第385页。张军等主编：《中国刑法罪名大全》，群众出版社，1997年12月版．第893页。不特定客体论，这种观点下又有两种不同的主张，一是认为巨额财产来源不明罪的客体不应一概而论，要区别对待。对无财产申报义务的一般国家工作人员犯该罪所侵害的客体为单一客体。而对有财产申报义务的国家工作人员来说，因行为人一方面通过积极的活动取得了来源不明的巨额财产，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，另一方面又通过积极的活动逃避应当如实申报自己财产的义务而不申报或作虚假申报，侵害了国家工作人员的财产申报制度，故客体为复杂客体；二是认为在巨额财产来源不明犯罪中，行为人所拥有的巨额的差额财产到底是犯罪所得还是合法所得，并没有一个确定的结论。因此，该罪的犯罪客体是不特定的。朱平：《巨额财产来源不明罪的立法缺陷及修订论》，载《无锡教育学院学报》2001年第1期。混合客体论，巨额财产来源不明罪的客体包括众多的社会关系，具体指刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中走私罪等数条所保护的社会关系，刑法第五章侵犯财产罪中抢劫罪等数条所保护的社会关系，刑法第六章妨害社会管理秩序罪中赌博罪等数条所保护的社会关系等。很显然，这种客体不但冲破了不同罪名客体的界限，而且冲破了同类客体的界限，所包括的社会关系多达几十种。这种客体既不是一般客体，也不是同类客体，更不同于一般犯罪的直接客体，故非法所得罪的客体是一种混合客体。李学斌、薛静：《论非法所得罪》，载《河北学刊》李学斌、薛静：《论非法所得罪》，载《河北学刊》1990年第l期。我认为，巨额财产来源不明罪的客体为复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性、国家机关的正常管理活动、国家机关的威信和形象以及公私财产所有权。（二）巨额财产来源不明罪的客观方面犯罪客观方面，亦称犯罪客观要件，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。因此，通过研究本罪的客观方面，可以具体展露其犯罪行为方式与特点，以便深入把握该种犯罪行为的危害性实质。1、学界各观点聚讼对于本罪的客观行为特征，理论界素有争议，观点较多，但大体上可以包含于以下几种：（1）通说该说认为：本罪客观方面表现为国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入，差额巨大，本人又不能说明其来源合法的行为。对这一客观要件的具体内容表述又分为两种观点：第一种观点认为，应具备两方面内容：一是必须是行为人的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大；二是司法机关无法查清巨额财产的真实来源，这也是构成本罪的不可缺少的条件。苏惠渔主编：《刑法学》(苏惠渔主编：《刑法学》(修订版)，中国政法大学出版社1997年7月版，第865页．刘家琛主编：《新刑法案例释解》，人民法院出版社1997年8月版，第1274页。（2）持有说持有说认为，本罪客观方面表现为行为人持有(或拥有)超过合法收入且来源不明的巨额财产，这是该罪可罚性的根据。司法机关责令说明来源合法而行为人不能说明，只是一种程序性条件而非实体条件。陈正云、钱舫著：《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年5月版，第229页。（3）作为与不作为说该说认为该罪的客观要件，应当表现为作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒不说明巨额财产真实来源两种行为所构成。“其中‘非法所得’与‘本人不能说明其来源是合法的’分别为非法获取巨额财产与拒绝说明巨额财产来源两行为的法源根据”。孟庆华：《巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨》．载孟庆华：《巨额财产来源不明罪客观方面问题探讨》．载‘甘肃政法学院学报》2001年第6期。（4）不作为说该说认为本罪是对拒不说明财产来源的不作为行为的惩处，行为人的财产或者支出明显超过合法收入是该罪的可罚性前提，特定机关责令行为人说明财产来源由此产生行为人的不作为义务。因此“不能说明”是构成本罪的实体要求而非程序性规定。“不作为说”认为行为人有说明财产来源合法的义务，拒不说明才是本罪的可罚根据。张明之著：《中国罪名要论》．中国言实出版社张明之著：《中国罪名要论》．中国言实出版社1997年8月版，第466页。2、各种观点之评析及本文观点我同意不作为说的观点。前文我们已经分析过，虽然非法获取是巨额财产必不可少的手段，但刑法并未把非法获取的行为规定为本罪的构成要件，而是只强调“不能说明其来源是合法的”。首先，“不能说明”是行为人不实施法律要求实施的行为，与不作为表现形式相同。刑法意义上的不作为，是以行为人负有某种特定作为义务为前提的，实质是应为而不为，而“不能说明”是行为人明知是法律要求说明其巨额财产来源，能够说明而拒不说明，或作不实说明，外在表现为一种静态性和消极性，这同不作为的行为特征是相吻合的。其次，从“不能说明”违反的到底是哪一类规范入手。刑法规范只有禁止性规范和命令性规范两种类型，禁止性规范要求人们承担不作出一定行为的义务，而命令性规范表现为法律要求人们应该作出一定行为的义务。作为犯罪的违法性主要体现在对法律的禁止性规范的违反，是不应为而为；不作为犯罪的违法性，则主要体现在对法律的命令性规范的违反，是应为而不为李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991李学同：《论不作为犯罪的特定义务》，载《法学评论》1991年第4期，第55页。（三）巨额财产来源不明罪的主体1、巨额财产来源不明罪的主体简介犯罪主体是指实施危害社会的行为，并且依法应当承担刑事责任的人。根据法律属性，可将犯罪主体分为一般主体与特殊主体两种。根据我国刑法规定，刑事责任能力是构成自然人犯罪主体的必备条件。其中只要求具备刑事责任能力的自然人即可构成的犯罪，是一般主体。除具备一般主体的要件外，还要求具有特定的职务或者身份的人才能构成的犯罪主体，是特殊主体。非国家工作人员拥有非法的巨额财产，不具有依靠其职权获取的必然性，只能充分调查落实具体的犯罪方式和情节，根据法律罚当其罪，而不能以本罪定罪量刑。从立法规定和司法解释上可以看出，法律所规定的国家工作人员必须符合以下要求：一是身份上的要求。二是职务上的要求。2、国家工作人员的亲属（非国家工作人员）能否成为巨额财产来源不明罪的共犯实践中，当司法人员查明国家工作人员拥有明显超过合法收入的巨额财产时，被查处的国家工作人员往往声称这些巨额财产是其某位亲属(非国家工作人员)所有，而其某位亲属声称这些巨额财产是他(她)本人的财产。这便引出一个问题：如果这些巨额财产并非其亲属合法所有，而是其逃避法律制裁的一个借口和遁词，那么，对其亲属应当如何处理呢?其亲属能否成为巨额财产来源不明罪的共犯昵?对此刑法学界始终存在着种种不同见解。肯定说认为，国家工作人员的亲属可以成为犯罪主体。从司法实践看，国家工作人员的巨额财产积累有许多是由其亲属完成的。他们往往代替国家工作人员抛头露面，国家工作人员则运筹帷幄、垂帘指挥。同时，他们行为上有牵连，罪过上有联系，利益上有沾粘，并且与巨额财产来源有因果联系，符合共同犯罪的构成标准。把国家工作人员的亲属(非国家工作人员)作为巨额财产来源不明罪的主体对待，既符合司法实践，又不违背刑法理论。否定说认为，从现行刑法的规定来看，只有国家工作人员才能构成巨额财产来源不明罪的主体，这是“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的基本要求。我认为巨额财产来源不明罪的犯罪主体为特殊主体，即只能是国家工作人员，但其近亲属(非国家工作人员)可以成为该罪的共犯。3、单位能否成为本罪主体自然人中的国家工作人员能够成为巨额财产来源不明罪的主体，这是毫无疑问的。但单位主体能否成为巨额财产来源不明罪的主体呢?在刑法学界，有学者对此持肯定态度，认为巨额财产来源不明罪主体可以包括单位。因为在市场经济体制下，个人的利益与单位紧密相联，个人之间的竞争主要是以单位之间的竞争形式表现出来的，所以，单位犯罪在经济犯罪中的比率逐渐加大。事实上，单位在这方面的犯罪对国家经济秩序的破坏应当比自然人大得多。在一定程度上，我们可以说单位犯罪具备集团犯罪的性质，所以其社会危害性可想而知，而且单位犯罪的隐蔽性比自然人犯罪更大，它极难引起司法机关的注意。我们国家对于单位不能说明其巨额财产来源的问题尚未引起足够重视，它的后果是：首先，给国家工作人员转移巨额非法财产留了一条后路。一旦其个人非法巨额财产有可能被发现，则迅速转移到单位的帐外资金帐户，或者干脆长期存放于单位；其次，助长了单位的走私、偷税、受贿等违法犯罪气焰，而且还腐蚀了国家机关，甚至司法机关。比如某法院的法庭以法庭名义收受贿赂，然后到年底作奖金私分。单位这个“巨额”标准应当与个人有所不同，而且同样是单位，也应当以其内部职员人数不同而有所区别。李林，杨悦：《巨额财产来源不明罪中的几个问题》，载《贵州大学》李林，杨悦：《巨额财产来源不明罪中的几个问题》，载《贵州大学》2000年第2期。首先，单位成为犯罪主体必须要有特别规定。其次，单位成为巨额财产来源不明罪主体欠缺必要性。（四）巨额财产来源不明罪的主观方面1、本罪罪过的不同观点犯罪的主观要件是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观要件首先包括罪过(即犯罪的故意或过失)以及犯罪的目的和动机等几种因素。任何犯罪都是在一定的犯罪心理支配之下实施的，巨额财产来源不明罪自然也不例外。理论界主观要件的探讨，概况起来主要存在以下三种观点：第一种观点认为，巨额财产来源不明罪的构成无需具有罪过。第二种观点认为，巨额财产来源不明罪在主观方面是故意而且只能是直接故意；杨敦先等编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版礼1991年5月版，第176页。具体内容又有所不同：(1)本罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知其明显超过合法收入的巨大差额财产来源不合法，却故意不说明真实来源。本罪的主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有财产的目的。(2)因为行为人明知自己的财产或者支出明显超过合法收入，其巨大差额财产的来源是非法的，当司法机关责令其说明来源时，本人不能说明并不是行为人在客观上说不清自己的巨额财产来源，而是主观上不愿说明，或有意编造财产来源的合法途径。杨敦先等编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版礼1991年5月版，第176页。岛峰、王明星：《巨额财产来源不明罪的几个问题探讨》，2001年中国法学会刑法学研究会论文。2、巨额财产来源不明罪主观要件的构成(1)巨额财产来源不明罪的主观要件只能是故意巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪，因国家工作人员持有明显超过合法收入的巨大差额财产这一不法状态的客观存在，而成为刑法责难的对象。我们认为国家工作人员持有明显超过合法收入的巨大差额财产只能在直接故意的情况下才被赋予进行犯罪活动的自觉性，持有行为是持有故意因素向客观现实方面的伸展。巨额财产来源不明罪主观方面的复杂性是巨额财产来源不明罪客观持有行为的表现，也是巨额财产来源不明罪所侵犯的客体的复杂性的反映。拒不说明型持有犯罪具有与单纯持有型犯罪不同的独特之处。即当构成持有巨大差额财产的状态出现时，势必对国家机关的正常管理活动及国家机关的威信和形象，对职务行为的廉洁性和公私财产所有权造成侵害。针对这种“不法状态”的存在，法律授权有关机关“可以责令”持有者“说明来源”。与“责令”的权利相对应，便对持有者产生一种必须以书面或口头形式积极进行说明的法定义务。当持有者“不能说明”时，便在刑法意义上产生出不履行法定义务的不作为危害行为。由于客观上“不能说明”，而持有者对支配自己的巨额财产不可能因遗忘或疏忽全然不知，故行为实质上为“拒不说明”，由此可推定持有者对“拒不说明”的主观罪过为故意。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年1月版．第161惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年1月版．第161页。巨额财产来源不明罪中的“拒不说明”，表明行为人明知自己知道巨额财产的真实来源，而且明知不说明会导致该财产来源不明的结果，希望这种结果发生的心理态度，它对应的主观要件是直接故意。“不能说明”这种行为所对应的罪过就是行为人明知自己不能说明差额巨大的财产和支出的真实来源，而对之听之任之的心理态度，它对应的主观要件是间接故意。(2)巨额财产来源不明罪不存在过失犯罪。过失犯罪分为应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失与已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的过于轻信的过失，但不论是疏忽大意的过失还是过于轻信的过失，行为人都是不希望且极力避免危害结果发生。如果认为巨额财产来源不明罪主观要件可以由过失构成，势必会得出：所发生的不能说明巨额财产来源的危害结果完全是违背行为人主观意愿的结论，而这与事实上行为人不择手段地拒绝说明或作虚假说明以掩盖其非法所得的原本意图相差悬殊。因此，巨额财产来源不明罪中不存在过失犯罪。三、巨额财产来源不明罪犯罪停止形态的认定（一）犯罪停止形态的不同观点犯罪形态，是指犯罪在发展过程中呈现出的形态，纵向看，是犯罪发展过程中的各种停止形态；横向看，是共同犯罪形态和一罪与数罪形态。具体在巨额财产来源不明罪中，该罪是不是具备上述各种犯罪形态以及具备何种犯罪形态，基于该罪的特殊情况，将呈现不同的景象。关于巨额财产来源不明罪犯罪停止形态的主要观点有以下几点：巨额财产来源不明罪只能是既遂犯，不存在犯罪的预备、未遂、中止等形态。因为本罪的成立是以行为人负有说明巨额财产合法来源为前提的。只要行为人在司法机关限定时间里拒不履行法定义务，即构成本罪。所以，本罪不存在犯罪的几种形态问题。高铭喧：《刑法学》，北京大学出版社，高铭喧：《刑法学》，北京大学出版社，1998年9月版，第112页。该罪只能是既遂犯，不存在犯罪的预备、未遂、中止等形态，并且只能是结果犯。因为该罪的成立是以已经存在非法所得这一事实为前提的。实践中，司法人员根据这一前提推定行为人的行为构成犯罪，当然也就不可能存在犯罪阶段问题。本罪的实行行为是拒不说明真实来源，如果行为人自动中止了犯罪行为，即说明了财产是通过何种途径取得的，那么，行为人要么构成他罪，要么无罪，而不会构成巨额财产来源不明罪，也谈不上犯罪中止；如果司法机关最终查明了财产的来源，行为人拒不说明真实来源的目的没有达到，这种情况下，行为人要么构成他罪，要么无罪，也不会构成巨额财产来源不明罪，更谈不上犯罪未遂。所以，在司法实践中，只须认定巨额财产来源不明罪成立与否，而不必考虑其预备、中止、和未遂的停止形态。于志刚：《惩治职务犯罪疑难问题题司法对策于志刚：《惩治职务犯罪疑难问题题司法对策(下)》，吉林人民出版社，2001年6月版，第717页。巨额财产来源不明罪有犯罪预备行为，无预备犯，也无犯罪未遂和犯罪中止形态。我认为，犯罪的预备行为和预备犯是两个既有联系又有区别的概念。巨额财产来源不明罪的实行行为是拒不说明真实来源，其包括不作说明和作虚假说明两种情况。行为人为作虚假说明，而在事前串通家属，统一口径，或者涂改帐目，或者把差额部分的巨额财产列入家属经商所得等就成为犯罪预备行为。若行为人作了虚假说明，则构成巨额财产来源不明罪，先前的行为就成为犯罪预备行为，但由于没有停顿下来而不可能成为预备犯，若行为人停顿下来，即作了真实的说明，则丧失了巨额财产来源不明罪成立的前提条件而不构成巨额财产来源不明罪，也谈不上预备犯的问题。赵秉志：《疑难刑事问题司法对策赵秉志：《疑难刑事问题司法对策(二)》，吉林人民出版社，1999年6月版，第360页。巨额财产来源不明罪只是既遂犯，不存在犯罪的预备、未遂、中止等形态，但不仅限于结果犯，它应属于结果犯与行为犯组合而成的一种特殊犯罪形态。结果犯与行为犯的组合来自该罪在客观要件上的双重性的特点。孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社，孟庆华：《巨额财产来源不明罪研究新动向》，北京大学出版社，2002年7月版，第151—152页。上述观点中，都承认该罪只存在既遂犯一种犯罪形态，分歧在于成立既遂犯的理由或者依据不同，对究竟存在何种形态的既遂犯的观点不同。(二)巨额财产来源不明罪的“犯罪停止形态”我们认为，要认定巨额财产来源不明罪可能具有何种犯罪形态，首先要明确该罪的实行行为和犯罪的主观方面。如前所述，巨额财产来源不明罪的实行行为是两种行为要素的有机结合，既不是单纯的持有巨额财产，也不是单纯不履行说明义务的不作为。该罪之所以能够成立，是建立在司法机关对行为人的实行行为事实推定基础上的，犯罪演进的过程，不象其他犯罪(故意犯罪)一样有犯罪预备、着手实施、犯罪完成几个阶段，从某种程度上说，它是静止的一点，而不是一个持续的过程。实行行为中，行为要素(1)行为人拥有巨额财产，本身就是静止的，拥有巨额财产不是财产敛聚的过程，也不是财产敛聚的行为，它是敛聚后形成的一种结果，是在对行为人进行立案时已经停止的事实状态；行为要素(2)行为人没有说明，也是静态的一点。也许行为人在选择说明还是不说明有一个思想斗争的过程，也许司法机关对行为人所说内容有一个查证过程，但这些过程都不对构成犯罪有实质意义，行为人是否说明了真实的来源，只有一个时间点，说明了真实来源，不够成犯罪；没有说明，构成犯罪。因此，行为人的实行行为不是动态发展的，而是司法机关人员对静止在某一时间点上的事实所作的客观判断和推定，它决定了该罪在犯罪形态上的特殊性；其不适用故意犯罪的各种停止形态标准，无所谓犯罪的预备、中止、未遂和既遂，对其只能作出成立还是不成立的判断。四、巨额财产来源不明罪共同犯罪《刑法》第25条规定：共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。就本罪来说，行成共同犯罪必须足以下条件：（一）主体条件本罪的共同犯罪主体须是二人以上的国家工作人员，根据“主犯决定论”，也可是二人以上的国家工作人员和非国家工作人员，也就是说，二人以上的主体中，至少有一名是国家工作人员，如果二人以上均为非国家工作人员，则不能成立本罪。（二）客体要件就本罪来说，指各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。所谓菸同犯罪行为是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果，完成同一犯罪，而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。高铭暄：《刑法学》(高铭暄：《刑法学》(新编本)，北京大学，出版社1998年9月版第122页1、共同的作为方式第一，当巨额财产来源不明罪的各行为人均是国家工作人员且有非法获取来源不明的巨额财产时，各行为人的犯罪行为方式表现为非法获取巨额财产的为共同作为方式。第二，当巨额财产来源不明罪的行为人之一是国家工作人员且有非法获取来源不明的巨额财产行为，而另一不具有国家工作人员身份的人帮助国家工作人员转移、隐匿所非法获取的巨额财产时，他们的犯罪行为尽管内容各异，但在表现形式上均属于作为方式，因而仍然构成共同的作为方式。马倩如：《巨额财产来源不明如何认定共同犯罪》，《检察日报》2001年2月15日第三版。2、共同的不作为方式当国家工作人员非法获取来源不明的巨额财产与非国家工作人员帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产后，他们均不说明或不能说明其来源是合法的，在这行为方式上即表现为共同的不作为。需要指出的是，本罪共同犯罪客观要件上的共同作为与公共不作为两种行为方式，并不是相互独立，风马牛不相及，而是两者前后相继，难以分割的依附存在关系。正是因为各行为人具有非法获取巨额财产及其帮助转移、藏匿巨额财产的行为，才产生了他们共同拒绝说明或不能说明这些巨额财产来源是合法的不作为行为。（三）主观要件共同犯罪的主观要件即共同犯罪故意。就本罪而言，主要表现在行为人对来源不明的巨额财产具有非法获取与转移、藏匿的故意和拒不说明巨额财产真实来源的故意两方面。1、非法获取与帮助转移、藏匿来源不明的巨额财产的故意第一种情况，各行为人均为国家工作人员而共同非法获取巨额财产时，各行为人在主观上具有共同的非法获取来源不明的巨额财产的故意。这表现在认识因素上数个非法获取来源不明的巨额财产的行为人彼此都是知道这些来源不明的巨额财产是通过何种途径得来的，并且也都能知悉本人与他人所非法获取的巨额财产的数额是多少；在意识因素上，各行为人具有希望发生非法获取来源不明的巨额财产的结果。第二种情况，当行为人之一为国家工作人员而非法获取来源不明的巨额财产，而另一行为人为非国家工作人员实施帮助国家工作人员转移、藏匿来源不明的巨额财产时，他们在主观上也具有共同实施巨额财产来源不明罪的犯罪故意。因为在认识因素上，他们均知道对方在干什么，在意志因素上，他们均希望发生巨额财产来源不明的结果。2、拒不说明或不能说明巨额财产真实来源的故意第一种情况，各行为人均为国家工作人员而共同非法获取了来源不明的巨额财产后，各行为人基于共同实施了非法获取来源不明的巨额财产(事实巴，各行为人对其真实柬源均知悉)，产生拒不说明或不能说明巨额财产真实来源的共同故意，各行为人均希望发生拒不说明或不能说明巨额财产真实来源的结果。第二种情况，当行为人之一为国家工作人员而非法获取了来源不明的巨额财产，而另一行为人为非国家工作人员实施了帮助国家工作人员转移、隐匿来源不明的巨额财产之后，他们彼此拒不说明或不能说明巨额财产的真实来源，也具有共同的犯罪故意。双方的合意最终使巨额财产的来源处于未知状态。总之，巨额财产来源不明罪在主观要件上的共同故意构成特点是相互沟通，但又“心照不宣”。不论是共同非法获取巨额财产的数个国家工作人员，还是国家工作人员与非国家工作人员分别实施非法获取巨额财产与帮助转移、藏匿巨额财产之后，他们均对自己的作为与不作为具有共同的明知认识因素与希望发生“巨额财产来源不明”结果的意志因素，他们在客观要件上表现为配合默契，而反映在主观上则是心领神会、无需语言表达。五、巨额财产来源不明罪的司法认定（一）巨额财产来源不明罪的数额标准由于司法机关首先要证明的是，行为人的财产或者支出明显超过其合法收入，而且差额巨大，所以确定“差额巨大’?的数额标准也就至关重要。1、司法机关规定的追诉犯罪的数额标准1993年10月22日最高人民检察院颁发《关于认真查办巨额财产来源不明犯罪案件的通知》，确定以5万元作为该罪的起刑点。1997年3月修定刑法颁布后，最高人民检察院又于1997年12月31日发布《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定(试行)》，将本罪的立案标准由5万元调整为10万元。1999年8月最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中再次提高本罪的立案数额，涉嫌巨额财产来源不明，数额在30万元以上的，应予立案。差额达到30万元是至今确定国家工作人员构成本罪的基本依据和统一标准。2、巨额财产来源不明罪的数额计算原则(1)实践中，一般采用“排除法封(或称“差减法”)，即差额部分=行为人客观占有的财产总额+行为人的支出总额一行为人能够说明来源的财产总额。要注意的是，计算财产或者支出，一般截至立案时的实际财产或支出。游伟主编：《刑法理论与司法问题研究》，法律出版社2001年9月版，第581--582页。(2)把国家工作人员的个人财产和其家庭成员的财产分开。不过要区别以家庭成员或其他人名义占有而实际所有人为该国家工作人员的财产。有时，行为人为逃避处罚，将自己的房屋、有价证券、存款等财产记在亲属名下的，或者非法转赠他人，这一部分财产，也要计入该行为人的财产总额中。(3)要确定如何计算支出的标准。有据可查的以事实为标准，难以查清的活帐，可参照一定范围内城乡居民日常生活开支的平均水准来予以考虑，具体确定时应本着就高不就低的原则。(4)计算时还要本着实事求是和慎重的原则。在计算收入时，对不明时间的，遵循“就高不就低”原则，即按一定时间内的最高价格来认定其价值；在计算不明时间的财产或支出时，遵循“就低不就高一原则，按一定时期内的最低价格来认定其价值。也就是对模棱两可的情况，都采取有利于行为人解释的原则。徐囝华：《巨额财产来源不明罪的证明方法》．载《中南政法学院学报》1992年第1期。(5)计算时还应考虑到说明义务的具体承担。从司法实践看，有的贪污腐败分子将其非法获取的巨额财产，隐瞒其家庭成员，转化为大量的存款或者房产，案发被查处时其家庭成员对此却并不知情，我们认为对这一部分来源不明的财产，应由拥有者对此进行说明，而免除家庭其它成员的说明义务。(二)司法实践中的具体操作1、巨额财产来源不明罪的说明时间刑法第385条虽规定了“可以责令说明来源”，但却未规定“在一定时间内说明来源”，司法实践中，往往会发生行为人长期拖延，拒不说明，司法为此耗费大量的人力、财力以及时间，因此，规定行为人在一定期限内说明其财产的来源就成为必须和恰当的。巨额财产来源不明罪必须是行为人在限定时间内不能说明巨额财产的来源，司法机关依法责令其说明巨额财产的来源，应对其设定说明的时间，在这一时限内，无论是拒不说明，还是说不明巨额财产的来源，都可视为成立“巨额财产来源不明罪”。宫晓冰：《浅论“不能说明巨额财产来源合法罪”》，载《法学研究》1996年第6期。同时，行为人说明财产来源的时间应限制在1个月之内，如果行为人财产数量较多，情况也比较复杂的，可以限期3个月，但限期最长时间不宜超过3个月刘生荣等著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月版，第268—269页。；次数也应以两次为限。《刑事诉讼法》第92宫晓冰：《浅论“不能说明巨额财产来源合法罪”》，载《法学研究》1996年第6期。刘生荣等著：《贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社1999年5月版，第268—269页。马倩如：《巨额财产来源不明罪探析》，载杨敦先等编：‘廉政建设与刑法功能'，法律出版社1991年5月版，第185-186页。2、说明内容的认定借贷或保管，即在认定行为人的全部财产时，行为人把其实际所有的财产辩解为向他人借入或替他人保管的情况。这时要确认这一证据是否真实，首先要尽可能认真调查并结合现有证据分析判断行为人有否借他人财物或替他人保管财物的可能性和必要性。其次要求行为人所说的出借人或委托其保管之人提供证据，如该出借人或委托人能提供真实合法的证据，即可确认存在借贷关系或保管关系：否则结合其他调查材料即可认定这些财产为行为人所有。继承遗产、接受遗赠或馈赠，即往往会有行为人称其巨额财产来源于遗产、遗赠或馈赠，如去世的亲友或海外的亲友所赠，而当司法机关要进一步核查时，行为人又不提供详细的联系方法或申明“失去联络”，使司法机关难以行动。对这一类情况应视不同情况区别对待：一、对行为人提出的遗产人、遗赠人或馈赠人去世或在海外及国内而失去联系的，应当尽可能寻找这些人的近亲属或其他知情者了解情况，以便查明他们生前有无可能遗留或赠送财物。二、对于行为人提出某一部分财产来源于继承遗产、接受遗赠或馈赠，但又没有直接证据能够证实时，可采用排除法，即首先假设行为人曾经有过继承遗产、接受遗赠或馈赠的情形，然后对各种可能逐一调查排除，如果各种可能都被排除，即可认定行为人并没有继承遗产、接受遗赠或馈赠的情况。邹日强、壬丽红：《关于巨额财产来源不明罪的探讨》，载《宁波大学学报》1994年第l期。3、自首的认定自首是我国刑罚裁量中的一项从宽处罚制度，是量刑的重要情节。根据刑法总则第67条的规定，自首分为“一般自首”和“准自首”。马克吕主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年版，第375页。一般自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的”；准自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”。有论者认为，本罪只能成立准自首，而不能成立一般自首。理由是，本罪客观方面的核心就是行为人在被司法机关责令说明其超过合法收入或支出的巨额财产的来源时不能说明其合法来源，当行为人被司法机关立案追查以前，他并未构成犯罪，根本谈不上自首：在司法机关立案后责令其说明来源时，分为两种情况：一是行为人说明了合法来源则不构成犯罪：二是行为人不能说明则构成了本罪，这时行为人己经不可能成立自首了。因此，本罪没有存在一般自首的空间。雪梅、陈世伟：《巨额财产来源不明罪疑点探微》，载《当代法学》2002年第9期，第72页。我认为，在本罪中既存在一般自首，也存在准自首。本罪在客观上表现为行为人持