关于监理定义与监理责任的若干思考

关于监理定义与监理责任的若干思考1引言据说监理是从日本引入，说监理是国际惯例，监理的理论基础是项目管理理论。所以监理制度在中国建立且形成了中国特色，也体现了中国文化的巨大亲和力。监理是中外交流的一个很好的例子，的确值得深入探究。本文拟从法理、逻辑等角度对监理定义与监理责任作一下讨论，并带出相关问题。监理因何提出，监理的行业属性，监理的含义，监理的现状等问题，很多文章和教材上有专门论述。综合起来，建立监理制度是为了解决我国建设项目传统管理模式存在问题，改革旧有建设项目管理体制。监理属于工程咨询服务的范畴，从事项工程咨询或项目管理工作，定位在施工阶段监理。《工程建设监理规定》第三条这样说，本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。重温这些是方便以下的讨论。2监理定义法理严密性的思考监理定义中说：“依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”其中“有关”是具体指哪些法律法规（以下简称“法”）呢？笔者觉得这里含糊不清。“有关”恐怕有两层意思，一是规范监理行为本身的法；二是监理活动中，监理人员用以判别他人行为是否规范的法。由此引伸出几个问题：①监理违反规范自身的法；②业主违法，监理发现并提醒了，而业主未改；③业主违法，但监理没有发现；④承包单位违法，监理发现并提醒了，而承包单位未改；⑤承包单位违法，监理没有发现。第一个问题很简单，监理单位要承担相应责任。第二个问题也好处理，再高上报告就行。第三个问题相对复杂一些，业主违反的一般是建设程序问题，如果法律有明文规定监理应审查哪些程序，而监理没有做，则监理有过；如果法律无明文规定监理要审查哪些程序，则监理是否有过？实际操作中也有。第四个问题也好处理。第五个问题与第三个问题一样，而更复杂一些。对材料、设备、工程实体的验收而言，监理没按要求验收，监理当然有过；对施工方案的审查，而监理没有发现其中问题，监理是否有过？现实回答是有；当工程现场有违反安全规范，操作规程的情况，而这些隐患是承包单位或其人员自身造成的，监理是否有过？现实回答是有。通过上面分析可知，第三、第五个问题是由他人引起的，监理负了连带责任。所以“有关”就产生一系列问题来。这些规范他人的行为，由他人违反，而由监理负上带连责任的“有关法”究竟有多少？能不能列举出来，好让监理人员努力学习。退一步讲，这些“有关法”都列举出来了，监理人员又学习了，哪怕有监理工程师证、监理员证、安全监理员证了，是否就能发现所有安全问题，确保不出事故？法律关系结构有条公式：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范元式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为。在法律关系的规范元式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担。在这里，双方主体分别是执法机构和监理，法律关系为监督与被监督关系，法律关系规范元式是权力——责任，执法机构拥有监督监理的活动是的权力，监理则承受了质量安全监理的责任，法律关系所指向的行为是业主或承包单位违法。从法律关系结构公式可以看到，上面第三、第五个问题，其实是业主或承包单位违法，监理受到牵连，负上了连带责任。相当于以规范他人的标准来判定监理是否违法。这样显然有悖法理和常理了。这如同一个病人去看医生，除非医生违规，仅因为医生技术水平没有发现病人病因，或发现了病因也未能治愈病人，就拿医生来问罪一样，同样不合道理。3监理定义的逻辑严密性的思考监理定义中说：“依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”为了方便叙述，笔者把这句话缩略为“依法监理”（这类“依据”，“依照”，“按照”等的提法随处可见）。“依法监理”有两方面意义：一是，监理自身行为依法。这好办，规范自己行为还是做得到的。二是，由于监理的职责就是“监督管理”，承包单位及其人员的任何活动，包括任何违规违章行为，监理应该注意到，并“依法监理”，即所谓履行了职责。这两方面都做到了，就是“依法”。按这两个前提，我们不妨假设一个有趣的案例作一下推演：有一个小工地，在浇筑三层楼板混凝土，在该作业面有一个监理人员旁站。而同时在地面的另一边，有一个持证的专业电工在安装电灯，由于够不着，刚好旁边有一小货车，于是电工爬上车顶，把电灯装上去。当时，由于监理人站的是另一边，视线受阻没有看到这种情况。而恰好此时，地方有关部门领导经过工地，兴致很高，走进工地看看，见到有人违章作业，马上制止了，并当场叫来监理人员问罪。于是领导一生气，后果就很严重，评价是：“施工单位管理混乱，监理没有切实履行监理职责。”从这个案例看，施工单位管理混乱说得过去，而且是责任主体，理应承担责任。但监理有没有履行监理职责呢？况且这是没有出事故的情况。如果情况严重一点，死了人，监理究竟有没有履行监理职责呢？我们照此再推演下去：工地有人违章，甚至因此死了人。按上述“依法监理”的两个意义之二，监理没有注意到有人违章（违章者不依法），注意不到，当然就没有制止，所以没有“依（违章者应依的）法”履行监理职责，结果是监理不“依法”。所以“监理没有切实履行监理职责”的评价是对的。再进一步，监理单位或监理人员万不得已因此要进行申诉、诉讼或成为被告为自己辩护时，按法律“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。检控监理违法看起来很容易，一有事故事实，二有“依法监理”的大棒。但监理证明自身依法还好，却无法证明自己当时依法履行了监理职责。违章作业，出了事故呀，你监理怎么就没有“依法”看着？根据因果逻辑关系一因一果的原理，明显的悖论就产生了，即：你“依法监理”，可能不出事故，这时候你是“依法”的。但万一出了事故，尽管你“依法监理”了，但却无法证明你“依法”，结论必定是没有“依法”。“依法监理”相当于把监理风险与施工单位风险绑定在一起，既然自己不能控制风险，无论监理怎样努力工作都是徒劳的。这里其实错把监理当作行政管理甚至执法者看待，行政管理和执法当然要依法。而监理是企业，其监理活动要求是“不违法”，而不是“依法”。法律法规和标准规范的条文千千万万，施工材料、工序和部位数不胜数，现场危险行为和危险因素也是层出不穷，监理无法在每一个环节，每一处作业点，现场每一平方米都派人监理，一旦出现隐患或出了事故监理必然不“依法”。于是乎监理人员不知道做到哪一步才能免责，通知单怎样才算及时，措施怎样才算有力和有效，怎样才算把所有安全问题都发现了，整天提心吊胆，恨不得自己是孙悟空，拨一撮毫毛，变出千千万万个孙悟空，站在现场每个角落，跟踪现场每个工人，几乎所有时间和精力都耗费在旁站、巡视和发文的工作中。“依法监理”产生歧义，并导出两种结果，无限扩大了监理责任。4安全监理责任权责错位的思考在本质上,监理是受业主顾请对工程进行管理服务的，监理的权力来自业主。我国法律中没有规定业主在工程施工过程中的安全责任，只有质量责任，所以业主只授权监理以质量监理的权力，无法授权安全监理的权力。但相关法规又规定了监理的安全监理责任，所以监理的安全责任与权力存在着错位问题，权力与责任不统一。除非业主违法，否则业主是不用负有施工安全责任的，安全监理责任使监理变成受业主顾请对施工安全负无端的责任。究竟业主要不在工程安全上负有一定责任，我们也可以作一下研究。工程的安全事故有质量问题导致的安全事故和施工问题导致的安全事故，作为工程的业主是工程所有人，因为关系到自己的切身利益，业主对质量问题当然很关心。作为工程所有人的业主如果只享权利而不履行相应安全责任同样不可想象，但现行建筑安全方面的法律法规对业主在工程施工过程中的安全责任不甚明确，甚至空白。业主是工程的所有人，其为了完成工程建造，把工程建造发包给承包商，相当于顾请承包商为其完成工程建造这个特定的工作。如果工人在施工中发生意外或者发生事故，尽管工人不是与业主直接发生雇佣关系，实际上业主也间接地接受了工人的劳动服务，承受了工人劳动成果的带来的利益。显然工人的意外或事故的发生与业主存在着因果关系，工人与业主也存在利益关系。所以说业主在工程施工过程中完全没有责任至少在道理上是说不通的，至于业主在工程施工前或施工过程中应该做些什么工作，以及需负什么责任需认真研究。笔者认为业主所应做的工作是：提醒或要求承包商采取必要措施保障施工安全、工人的安全及其健康；不得明示或暗示承包商降低施工安全标准；要求承包商接受监理工程师的安全指导；要求承包商遵从监理工程师发出的安全指令；配合监理工程师在安全方面的措施；参加由监理工程师组织，并由各方参加的工地安全状况的定期检查等。另外根据《中华人民共和国民法通则》的有关规定，业主在工程施工安全意外或事故上可能也会负上责任，可能的责任有过错责任、无过错责任或公平责任。具体在什么情况下负什么责任需进一步界定。另一方面，由承包商和监理单位承担全部安全责任是有违合同法的公平原则，公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。如果业主在施工安全上什么事都不做，什么责任都不用负，不利于保护各方的合法权益，维护和平衡各方之间的利益，甚至影响工程的顺利建设。5安全监理责任界定及依法行政的思考安全管理是项目管理的内容之一，笔者认为，监理很有必要对工程的建设进行安全管理。业内对于监理应如何对工程建设的安全进行监理，监理的深度如何，应负什么责任，责任如何界定等问题一直存在争论。但争论归争论，由于安全监理责任的本质错位，安全监理责任内涵含糊不清，判断监理是否有责任仅取决于法官或长官的意志和正义感，就很难保证法律不被滥用，甚至私用，并导致在实践中安全监理责任无限扩大，只要发生安全事故，首先问责的就是监理，出现向监理转嫁和推卸责任的倾向，而监理企业和监理人员的生存就会受到反复无常的随意性很大的判决或处罚的威胁，厘清安全监理责任就显得很有必要了。建设部注意到这个问题的严重性，于2006年专门就这个问题印发了《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》和《建设部新闻发言人就<关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见>有关问题答记者问》，希望能规范有关方面的行为，以减轻监理企业和人员在安全管理中所承担的压力。但由于《若干意见》究竟是意见，其中也存在不完善或表述不清的地方，以及“有关”、“依法”、“权责错位”等问题始终存在，所以各地有的部门视《若干意见》如无物，一出事故，未等事故调查清楚和定性，不管三七二十一，先停止监理企业投标资格（“停牌”）。如果这是一种处罚，但《行政处罚法》第三条规定，行政处罚应当有法律依据，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这意味着，行政处罚的“依据”必须而且只能是法律明确的规定，而不依据所谓“依据有关法律法规监督管理”这样含糊的措辞。退一步讲，对监理的处罚有法律上的依据，那么是否这个处罚就合法呢？根据我国《行政处罚法》，行政处罚必须符合法定的程序。首先，行政机关在作出行政处罚决定之前，“应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利(《行政处罚法》第三十一条）。”也就是说，地方部门处罚监理企业之前，必须告诉监理企业处罚其的事实、理由和法律依据，并且告诉监理企业享有哪些权利。其次，受行政处罚的监理企业有权进行陈述和申辩，“行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳(<行政处罚法)第六、三十二条)。”也就是说，地方部门处罚监理企业时必须给其陈述和申辩的机会，不管其意见是否会被采纳。再次，在对监理企业进行行政处罚时，行政机关必须填写或制作行政处罚决定书，载明处罚事实和依据等内容，并应当场交付或七日内送达当事人(《行政处罚法》第三十四、三十九、四十条）。这意味着，地方部门在处罚监理企业时，必须出具载有事由和依据的行政处罚决定书，并送达给监理企业。最后，在行政机关对当事人作出较为严苛的处罚（如吊销执照或大额罚款等)之前，“应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证(《行政处罚法》第四十二条)。”对监理企业实施“停牌”，笔者认为应属严苛处罚（影响企业生存和几十乃至几百人的饭碗），地方部门有义务告知监理企业要求举行听证的权利。然而，从现实情况来看，各地方部门对监理企业的处罚似乎没有按照上述法定程序来进行（恐怕对承包商也是一样对待）。一个所谓“停牌”，既没有实体法的依据，也没有按照法定程序出台，怎能不令人怀疑地方部门意欲何为？！6监理服务范围与行业属性的思考监理定义中“监理单位受项目法人的委托”相当于限定了监理服务不能伸延到项目法人成立之前，另外，定义未体现监理咨询行业的服务属性，仅仅说是“监督管理”，未能完全体现监理的内涵。当然这是很无奈的。早在建设部1989年印发的《建设监理试行规定》第十四条规定，监理的业务内容包括建设前期阶段的建设项目的可行性研究等工作，怎么监理定义又说要受项目法人委托呢？再看看国家计委1994年印发《工程咨询业管理暂行办法》第七条规定就可以发现监理被置于项目过程咨询的小部分工作，仅限于施工监理。而从1995年建设部印发的《工程建设监理规定》开始，就再也没有提及监理的业务范围的事了。这里其实反映出行业分割和部门垄断的深层问题。尽管市场经济喊了很多年，实际上有关部门并未按市场规则办事，而按潜规则办事。潜规则存在于工程项目建设涉及的各个部门，项目可研找发改委下属机构，环评找环保局属下机构，资产评估找财政局下属机构，土地评估找国土局下属机构。虽然没有明文规定要找其下属机构，但找其他机构出来的结果硬是通不过。潜规则归根到底是部门利益作祟，部门利益背后是个人利益和腐败问题。所以监理搞了近20年仍是施工监理。随着新一轮思想大解放，各项改革深入推进，重新为监理服务及其服务范围定位适逢其时吧。7建议和对策综观上面罗列的种种问题，归纳起来是关于监理的立法、法律的实施和执法的监督问题。十七大报告提出：“要坚持科学立法，民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。”有了良善的立法和法律的贯彻实施，市场经济才能有序发展，社会主义法治建设才有可靠根基；有了有效的执法监督，才能及时纠正执法中的偏差，法治进程才能顺利推进，社会关系才能和谐。联系到与监理现实情况，有如下几点建议和对策：7．1对监理的定义和相应法规进行修改建议对监理的定义和相应法规进行修改，体现出监理是咨询服行业的性质，并修改“依法监理”的相关表述，如改为“监理服务为不得违反（或应符合）法律法规、标准规范的规定”，虽然这样修改表面看没什么区别，但根据法律“谁主张，谁举证”原则，当事人“不违法”是不用自行举证的，举证责任在另一方，这样当需检控监理违法时就需指明监理具体违反什么规定，并进行举证。大家可就上面的案例再作一次推演，发觉将推不出监理违法。在该案例中，实际是施工作业人员违章，与监理无什么关系，这样就在一定程度上保护了监理企业和人员。7．2清楚界定安全监理责任建议把《关于落实建设工程安全生产监理责任的若干意见》提高到部门法规的高度，并明确监理应承担安全监理责任的情况，甚至明确监理不应承担安全监理责任的情况（即豁免的情况）。如实践中仍然遇到安全监理责任界定不清的情况，则视监理无责，所谓“法不禁止即自由”，或“法外无义务”。7．3规定业主的安全责任权力和责任是矛盾的统一体。与英美法系国家不同的是，我国法律中没有规定业主的在工程上安全责任，只有质量责任，所以业主只授权监理以质量监理的权力，无法授权安全监理的权力，但相关法规又规定了监理的安全监理责任。由此在实践中，业主对监理在质量方面的措施是基本支持的，但对监理在安全方面的措施却爱理不理，原因是是业主没有安全责任。所以法律应当规定业主的安全责任及相应工作，业主通过订立施工合同和监理合同，向施工单位和监理单位转移部分安全责任风险，工程参建各方承担应该承担的责任。监理是企业，与质量安全监督机构不同，法律规定了其质量安全监督责任的同时也规定了质量安全监督的权力，其权力和责任是统一的。如规定了业主的安全责任，业主又通过订立合同委托了监理的安全监理权力，并使之承担了安全监理责任，则监理的安全监理权力和安全监理责任也将统一，如此“安全监理责任”错位问题将得到解决。当然安全监理合同如何订立需进一步讨论，但相信通过探索实践和市场调节，将很快得到完善。另外，如果担心工程的业主是政府部门，并使之也承担安全责任，则可通过