2023年有限合伙型股权投资基金的本土化法律思考

有限合伙型股权的外乡化法律考虑有限合伙型股权(limitedpartnershipprivateequityfund)即由者与理人签订有限合伙协议而共同设立者作为有限合伙人(limitedpartner)不参与的理运作以其出资额为限对承担有限责任理人作为普通合伙人(generalpartner)直接收理的运作并对债务承担无限连带责任的一种股权类型。由于该组织形式将有限合伙人(人)排除在决策机制之外以及“穿透税制〞的特性使其从产生之日起便与风险行为伴生[1]时至今日成为现代股权的重要类型之一特别是在股权产业最为兴旺的有限合伙制已经成为主导的组织形式。为推动股权产业的开展我国?创业企业理暂行方法?(2005年)对于有限合伙型确实立预留了法律空间[2]2006年修订的?合伙企业法?第2条第3款创设了普通合伙之外的有限合伙形态和地方为确保有限合伙形态与现行的其他相关制度顺畅对接陆续出台系列配套措施如允许合伙企业开立账户、允许有限合伙作为首次公开发行股东、明确合伙人的纳税细那么等等至此有限合伙型股权进入了我国资本的舞台。2007年至今我国有限合伙型股权落地已经三年三年的验证凸显外乡化特性的诸多问题诸如有限合伙人(人)和普通合伙人(理人)信息严重不对称、普通合伙人资质难以确认无限责任实现途径不明晰尤其是对普通合伙人(理人)配套约束制度的缺失导致“出资人〞和“出智人〞失去了平衡扩大了代理本钱动摇了有限合伙制度中的人与理人的信任根底限制了有限合伙股权的持续开展。有限合伙股权的域外成功与域内失落的制度效果反差使得笔者开场审视有限合伙股权的外乡化成功途径。本文首先从有限合伙的两大核心制度——决策机制和利润分配制度切入解读有限合伙组织形态对于股权的原理层面正当性进而观察我国现行有限合伙型股权的制度缺陷所在最后提出笔者对于如何完善该项制度的自我见解并主张只有一方面保证理人专业才能的发挥另一方面保障人资金的平安在“理人中心〞前提下重新建立“资——质〞平衡才能真正实现有限合伙股权的持久开展。一、我国有限合伙型股权的核心制度架构股权的盈利程度在相当程度上依赖于运营效率而运营效率在很大程度上又取决于所选择的组织形式及其相应的代理本钱的上下。然而股权组织形式的选择又与本身的特性和要求具有内在联络和逻辑上的关联性。无型、信托型还是有限合伙型的组织形态都仅是股权的“外衣〞只要其在决策机制、风险控制、利润分配及防止双重征税等本质方面契合了股权制度的内在特性可以实现投融资快捷、平安实现人和理人利益诉求自然就会成为一条有效的途径。有限合伙的核心制度有效的满足了股权的诉求。有限合伙组织形态从其诞生之日起便伴随着高风险的行为其责任形式二元性与经营理权限一元性特征衍生出二个核心制度：决策制度、利润分配制度。这二个制度通过机构设置和权限划分确立了理人决策权、鼓励相容的分配规那么既满足了者的预又使理人的人力资本得以回报。(一)有限合伙型股权的决策制度就有限合伙型股权而言在权利配制方面所有权即利润分配和参与重大决策由作为货币资本提供者的有限合伙人和人力资本提供者的普通合伙人共同享有理权和监视权那么分别由普通合伙人和有限合伙人单独享有。在机构设置方面有限合伙型通常合伙人会议来共同行使全体合伙人的共享权利而在股权领域除法律强迫性规定的治理构造外均以?委托理协议?或?有限合伙协议?的形式确立股权的决策机构——决策会。有限合伙型中的普通合伙人即理人享有对于运营的广泛控制权。普通合伙人虽然对于有限合伙的出资比例甚少并且可以劳务出资但是对于股权的经营决策诸如对象的选择、前的评估、尽职调查、时机的、定价及数量、协议的签订、后的理、退出等权限除非合伙协议另有约定否那么完全由普通合伙人自行。日常决策权由普通合伙人组建的决策会享有。决策会通常由普通合伙人组成有时还会吸收部外聘行业专家、财务专家及法律专家等专业人士外聘专家要求必须具备行业、财务或法律背景。毋庸置疑决策会的设置在一定程度上限制了普通合伙人的自主决策权客观上可以起到保护有限合伙人利益的作用;同时外聘财务、法律等专业人士参与重大事务的决策不仅可以增强决策的科学性还能在一定程度上防止有限合伙人滥用权利三方参与者互相制衡从而程度地保护了各方利益有利于的运营开展。同时有限合伙人的出资也并非意味着对企业资产控制权的丧失。?合伙企业法?虽然没有直接规定有限合伙企业应当设立合伙人会议但却规定了应当经全体合伙人一致同意的事项因此全体合伙人通过召开合伙人会议的形式对于这些事项进展表决不仅不违背法律规定而且更有效率有助于的运作。对于有限合伙企业的重大变更事项应当有包括有限合伙人在内的合伙人会议作出而这些事项并非是有限合伙企业经营理的事项因此有限合伙人参与这些事项的表决并不属于执行合伙事务因此也就没有丧失有限责任保护的危险。(二)有限合伙型股权的利润分配制度对财富高速增资的渴望是股权的制度产生的直接动因也是者和理人参与其中的根本目的所在有限合伙制度保证了智力出资者获得较高的利润分配实现对理人的经营鼓励促进股权运作效益的提升。因此在有限合伙型募集时就应当在合伙协议中明确约定利润分配方式;?合伙企业法?亦规定“合伙协议应当载明利润分配方式〞、“执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式〞[3]。通常而言有限合伙型在退出每一个工程之后所得的收益(即扣除理费及运营本钱后的利润部)就应当在普通合伙人与有限合伙人之间进展分配。国际通行的根本分配规那么是将收益总额的20分配给普通合伙人作为其执行合伙事务的报酬;其余的80由全体有限合伙人按照其出资比例分配。此种分配规那么充分认可了普通合伙人即理人对财富增值部的分配权程度的激发了理人运用专业技能实现财富增值的热情缓解了代理本钱问题。二、我国有限合伙型股权的外乡化缺失在和地方的大力扶持下我国的有限合伙型获得了较为迅速的开展但由于缺乏有限合伙制度本身赖以存在的信誉环境以及信誉义务制度的缺失导致其正常开展及功能有效发挥遭遇严峻的现实困境。最初采纳有限合伙制的一些股权甚至在运营一段时间以后最终折戟沉沙。曾经轰动一时的长三角地区有限合伙型——温州东海创业有限合伙企业(以下简称“东海创投〞)即为典型。成立于2007年7月的东海创投由10名合伙人组成其中有限合伙人9名包括佑利集团等8家民营企业和1名自然人;普通合伙人1名即北京杰思汉能资产理。为确保有限合伙人的资金平安东海创投设立了“联席会议〞作为决策机构全体合伙人均为联席会议成员会议由出资最多的佑利集团的董事长胡旭苍担任。联席会议的决策规那么是：以每500万元作为一股每股代表一个表决权每一项决策须获得全表决权的2/3才能通过。由于普通合伙人出资最少只占规模的1因此也就在上成为有限合伙人聘请的经理并无最终决策权。这种运作形式的弊端很快便显现出来致使东海创投无法正常决策运行陷入僵最终导致在成立仅7个月之后有限合伙人与普通合伙人分道扬镳。东海创投失败的惨痛教训昭示我们：?合伙企业法?中普通合伙人信义义务的缺失致使有限合伙人过于担忧自己的资金平安而不能完全信任普通合伙人。应当说有限合伙人的此种担忧确实有其合理性因为作为普通合伙人的理人拥有对运营的广泛的裁量权和绝对的控制权同时由于信息不对称的存在致使有限合伙人难以对其行为进展观察和监视由此导致了普通合伙人与有限合伙人上的不对等地位普通合伙人施行时机行为的风险也就不可防止[4]。为保护处于弱势地位的有限合伙人的利益防止普通合伙人滥用理权英美衡平法创设了普通合伙人的信义义务(fiduciaryduty)规那么即“普通合伙人应当殚精竭虑、忠诚于合伙企业的事务不利用职权牟取私而损害合伙企业和有限合伙人的利益;同时还应当以高度的注意与慎重履行职责千方百计地谋求合伙企业利益化。〞而我国?合伙企业法?尚无普通合伙人信义义务的完好无法对其行为进展必要的约束进一步影响了有限合伙型的运作效益。三、我国有限合伙型股权机制的变革途径首先确立普通合伙人的信义义务即普通合伙人应当对有限合伙人负有信义义务这是完善有限合伙型股权的必经道路。所谓明确信义义务范畴是指要求普通合伙人应当对有限合伙人遵守诚信并专注于增进有限合伙人的最正确利益而不得使自己处于与有限合伙人利益相冲突的地位。详细包括：1.对于其因理而获得的利益或商业时机都应当向有限合伙人如实披露并获得其同意;2.应当防止自己在理的同时与进展交易或代表别人从事有损有限合伙人利益的行为;3.防止与构成竞争。其次明确信义义务的主体理中多数有限合伙型中的普通合伙人通常由专业的理机构担任并由理机构指派专职的理人员负责的日常理。根据?公?等法律规定这些理人员只对理负有信义义务而并不直接对的有限合伙人负有信义义务。假设在领域严格遵循此项原那么那么可能导致在理人与有限合伙人利益发生冲突时理人员为履行对理人的信义义务而损害有限合伙人的利益。为防止此种时机行为的出现证监会专门制定了?理理人员理指导?明确规定“理人员应当维护份额持有人的利益。在份额持有人的利益与、股东及与股东有关联关系的机构和个人等的利益发生冲突时理人员应当坚持份额持有人利益优先的原那么〞[5]。该等规定颇具合理性亦应当准用于有限合伙型的理人员。其次细化并明确普通合伙人承担无限责任的可能途径。一那么建立普通合伙人财产登记制度普通合伙人以“智力〞出资而享有有限合伙的控制权最重要的风险控制制度就是无限连带责任无普通合伙人是个人还是机构需要建立普通合伙人财产登记制度以确保有限合伙人明晰判断商业风险。二那么明确有限合伙人对普通合伙人的诉讼权。?公?中当股东发现理层出现了违背忠实义务的情况法律赋予其“股东诉讼权〞以便可以追溯理层责任该规定应同样适用于有限合伙人中的普通合伙人。三那么建立个人破产制度保证理人的职业生涯。当理人非因道德问题而触发了无限责任应为其“重生〞提供合理的制度途径保证普通合伙人职业生涯的持续性。再次设立股权理人行业协会加强行业自律监经由开展信誉评级措施实现股权理人信誉体系以构建行之有效的声誉机制。国内的评级机制已经有了雏形比方杂志、报刊等公共媒体已开场建立另外像清科研究中心这样一些专业调查以及全国工商联并购公会等中介组织都已开场这方面的工作但仍需大力开展。首先建立背景的信誉评级机构或者扶持本国的信誉评级并明确监责任;其次推广评级尽快对我国的机构、企业给出信誉评级并与审计等其他机构相结合加强合作将信誉评级纳入监体系。最后确立适度的监制度。适度监是指监主体的监行为必须以保证的调节为前提不得以通过监而压制、限制了机构竞争和开展的活力。对理人的监是一种比较宽松的形式但是这种宽松并不是一种无序的放任。2021年3月26日出台了金融体系改革方案该方案旨在加强对金融尤其是股权的监。这些措施主要表如今以下几个方面：一是要求股权包括对冲的理人在SEC进展注册;二是要求股权以方式向证交会定理资产量、贷款额以及其他重要信息;三是加强了对衍消费品的信誉风险的控制从开发人到承包商必须在该中保存部经济利益防止风险的全部转嫁;四是成立专门的系统性风险监部门对规模的金融机构进展风险监控。我们应吸收国外的经历从保护金融平安角度建立适度监制度明确监的重点：(1)规定有限合伙股权中普通合伙人的最低资质;(2)加强股权的性与透明性增强行业自律的强度与程度;(3)行业主部门建立日常监控系统确保金融的平安。文章来源：中顾法律网(法律咨询就上中顾法律网〕内容总结

〔1〕有限合伙型股权的外乡化法律考虑

有限合伙型股权(limitedpartnershipprivateequityfund)即由者与理人签订有限合伙协议而共同设立者作为有限合伙人(limitedpartner)不参与的理运作以其出