建设法规第五章

第五章建设工程合同法律制度

第一节合同法概述一、合同概述（一）合同的概念一般意义的合同，泛指一切确立权利义务关系的协议，但《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）中所规定的合同仅指民法意义上的财产合同。（三）《合同法》的内容简介《合同法》共23章428条，分为总则、分则和附则三个部分。其中总则部分共8章，将各类合同所涉及的共性问题进行了统一规定，包括一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转折、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定等内容。分则部分共15章，分别对买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，经纪合同和居间合同进行了具体规定。附则部分仅1条，规定了《合同法》的施行日期。限于篇幅，本章仅就《合同法》总则部分的规定作一阐述。

二、合同的订立（一）合同的形式合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体。《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。（二）合同的内容合同一般包括以下条款：1.当事人的名称或者姓名和住所。2.标的。3.数量。4.质量。5.价款或者报酬。6.履行期限、地点和方式。7.违约责任。8.解决争议的办法。（三）合同订立的方式《合同法》规定：当事人订立合同采取要约、承诺方式。1.要约（1）要约的概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。在要约中，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。根据《合同法》的规定，要约应当具备以下条件：1）内容确定；2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果当事人一方所作的是希望他人向自己发出要约的意思表示则是要约邀请，或称为要约引诱，而不是要约。比如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等。（2）要约的效力《合同法》规定：要约到达受要约人时生效。《合同法》对要约效力作出了如下规定：1）要约的撤回。《合同法》规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者要约同时到达受要约人。这时要约并没有生效。2）要约的撤销。撤销要约是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。《合同法》规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。同时，《合同法》也规定了不得撤销要约的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；或者受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（3）要约失效要约失效即要约的效力归于消灭。《合同法》规定了要约失效的四种情形：1）拒绝要约的通知到达要约人；2）要约人依法撤销要约；3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。2.承诺（1）承诺的概念承诺是受要约人同意要约的意思表示。根据《合同法》的规定，承诺生效应符合以下条件：1）承诺必须由受要约人向要约人作出。2）承诺的内容应当与要约的内容相一致。3）受要约人应当在承诺期限内作出承诺。（2）承诺的效力《合同法》规定：承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同即告成立，《合同法》对合同成立的时间规定了四种情况：1）承诺通知到达要约人时生效；2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。4）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。（3）承诺的撤回关于承诺的撤回，《合同法》规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。三、合同的效力合同的效力，是指合同所具有的法律约束力。（一）合同生效条件合同生效，即合同发生法律约束力。全同生效后，当事人必须按约定履行合同，《合同法》对合同生效规定了三种情形：1.成立生效(1）批准登记生效(2）约定生效（二）效力待定合同效力待定合同是指行为人未经权利人同意而订立的合同，因其不完全符合合同生效的要件，合同有效与否，需要由权利人确定。根据《合同法》的规定，效力待定合同有以下几种：1.限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。2.无效代理合同代理合同是指行为人以他人名义，在代理权限范围内与第三人订立的合同。而无权代理合同则是行为人不具有代理权而以他人名义订立的合同。对于无权代理合同，《合同法》规定：未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但是，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。3.无处分权的人处分他人财产的合同《合同法》对无财产处分权人订立的合同生效情况作出了规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。

（三）无效合同无效合同是指虽经当事人协商订立，但因其不具备合同生效条件，不能产生法律约束力的合同。无效合同从订立时起就不具有法律约束力。《合同法》规定了五种无效合同：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。合同中的解决争议条款具有相对独立性，当合同无效、被撤销或者终止时，解决争议条款的效力不受影响。（四）可变更或可撤销合同可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真实意思表示，当事人可以要求对该部分内容的效力予以撤销的合同。可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思，使合同效力归于消灭的合同。《合同法》规定了下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。1.因重大误解订立的合同。2.在订立合同时显失公平的合同。（五）无效合同的法律责任《合同法》对此作出了如下规定：1.返还财产。2.赔偿损失。3.追缴财产。四、合同的履行

（一）全面履行合同为了确保合同生效后，能够顺利履行，当事人应对合同内容作出明确具体的约定。但是如果当事人所订立的合同，对有关内容约定不明确或没有约定，为了确保交易的安全与效率，《合同法》允许当事人协议补充。如果当事人不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按此规定仍不能确定的，则按《合同法》规定处理：1.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2.价款或者报酬不明的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。3.履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6.履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。当事人在履行合同时，不仅要按合同约定全面完成自己的义务，而且还要根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务，这是《合同法》诚实信用原则在合同履行中的体现。（二）债务人的履行抗辩权1.同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中，当事人履行合同义务没有先后顺序，应当同时履行，当对方当事人未履行合同义务时，一方当事人可以拒绝履行合同义务的权利。2.先履行抗辩权先履行抗辩权是指在双务合同中，当事人约定了债务履行的先后顺序，当先履行的一方未按约定履行债务时，后履行的一方可拒绝履行其合同债务的权利。3.不安抗辩权不安抗辩权是指在双务合同中，先履行债务的当事人掌握了后履行债务一方当事人丧失或者可能丧失履行债务的能力的确切证据时，暂时停止履行其到期债务的权利。《合同法》规定：应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。《合同法》对此作出了规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”（三）债权人的代位权、撤销权1.债权人的代位权债权人的代位权是指债权人为了使其债权免受损害，代为行使债务人权利的权利。《合同法》规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”2.债权人的撤销权债权人撤销权是指债权人对于债务人实施的损害其债权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。《合同法》规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”五、合同的变更、转让和终止（一）合同的变更合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。按照《合同法》的规定，只要当事人协商一致，即可变更合同。（二）合同的转让合同的转让，是指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。《合同法》规定了合同权利转让、合同义务转让和合同权利义务一并转让的三种情况。（三）合同的终止1.合同终止的情形（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。2.合同的解除

合同的解除，是指合同依法成立后，在尚未履行或者尚未完全履行时，提前终止合同效力的行为。（1）约定解除（2）法定解除六、违约责任（一）违约责任的概念及方式违约责任，是指当事人任何一方违约后，依照法律规定或者合同约定必须承担的法律制裁。关于违约责任的方式，《合同法》规定了三种主要方式：1.继续履行合同2.采取补救措施3.赔偿损失（三）违约责任的免除合同生效后，当事人不履行合同或者履行合同不符合合同约定，都应承担违约责任。但是，根据《合同法》规定，当发生不可抗力时，可以部分或全部免除当事人的违约责任。第二节建设工程合同法律规范建设工程合同，也称建设工程承发包合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。——详细情况见书第三节国际工程承包合同一、国际工程承包合同的概念和特点（一）国际工程的概念和内容国际工程包含国际工程咨询和国际工程承包两大行业。（二）国际工程的特点1.合同主体的国际性2.货币和支付方式的多样性3.国际政治、经济影响因素的权重明显增大4.规范标准庞杂，差异较大（三）国际工程的参与主体1.发包人。2.承包人。3.建筑师/工程师。4.分包商。5.供应商。6.工料测量师。（四）国际工程承包合同的特点1.国际工程的合同管理是工程项目管理的核心。2.国际工程合同文件内容全面，包括合同协议书、投标书、中标函、合同条件、技术规范、图纸、工程量表等多个文件。3.国际工程咨询和承包在国际上已经有了一批比较完善的合同范本，如FIDIC合同条件、ICE合同条件、NEC合同条件、AIA合同条件等。4.每个工程项目都有各自的特点，“项目”本身就是不重复的、一次性的活动。5.国际工程合同制定时间长，实施时间更长。6.一个国际工程项目往往是一个综合性的商务活动，实施一个工程除主合同外，还可能需要签订多个合同，如融资贷款合同、各类货物采购合同、分包合同、劳务合同、联营体合同、技术转让合同、设备租赁合同