司法审查制度

组员：严晓珍，王露，欧阳黎，卢玉莹

司法审查制度一：司法审查的含义二：司法审查的历史渊源三：思想基础和法理依据四：司法审查的二维效力五：司法审查的价值六：司法审查制度现状分析七：完善刑事诉讼中司法审查制度的构想

一：司法审查的含义

司法审查:是指司法机关通过对立法机关和行政机关制订的法律、法规及其他行使国家权力的活动进行审查、宣告违反宪法的法律、法规无效及对其他违法活动通过司法裁判予以纠正，从而切实维护宪法的实施，保护公民和法人的合法权益。广义上的司法审查原则包括了违宪审查制度和行政诉讼制度。前者是基于司法权对立法权制约平衡的需要，由法院对立法机关所制定的法律是否违背宪法进行审查；后者则是基于制约政府行政权的需要，由法院对行政机关的行政决定的合法性进行审查。二：司法审查的历史渊源从“王权至上”到“法律至上”“法律至上”代替“王权至上”是人的理性发展的结果，同时也标志了君权神授观念统治地位的结束。其标志事件就是著名的“星期日上午会议”。。“法律至上”的观念最早可溯源自日尔曼法思想中的“司法权优越”思想，后为英国法律所继承、发展，逐渐成为了普通法上的一项特有原则。在最初意义上，法律至上是指国王及其代理机关的行为必须获得法院认可，才具有法律意义。它包括两方面内容：一是国王及其代理机关未经法律规定的程序，不得剥夺臣民的生命、财产及人身自由；国王政府要执行逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施，必须经过普通法院颁布令状，此即司法令状主义；另一方面，臣民如果受到国王及其代理人的行政行为的违法侵害，可以向普通法院寻求司法救济，由普通法院对政府行政行为的合法性进行审查，这是行政诉讼的雏形。可见，法律至上原则的最初功能在于限制王权。但是更为重要的是，法律至上原则所蕴含的限权和控权理念决定了它一旦得到塑立，其适用范围就必然会随之扩大，它不仅要求普通法院的司法权制约国王政府的行政权，而且还要求法院对议会的立法权进行制约。因为法院既然专司法律而且所执行的是理性之法，那么，它就不仅仅约束一切私人、政府官员乃至国王，议会同样也应当成为约束的对象，议会制定的法律如果悖离体现人的理性的自然法，法院就可以宣布其无效。但是在英国这种司法权对议会进行制约的制度，并没有形成，而形成了议会至上。但是在美国形成了违宪审查，即司法权对立法权的制约。马伯里诉麦迪逊案马伯里诉麦迪逊案确立了违宪审查制度。确认联邦最高法院有对联邦法律行使违宪审查权的先例，该案判决后，司法审查经过了一段摸索前进的过程，到19世纪末20世纪初进入“积极主义阶段”，美国联邦法院的司法审查作用得到显著加强，司法审查在美国已经成为固定的重要制度。违宪审查制度的设立，是法律至上学说在美国的进一步发展，它最终将法律至上原则导向了司法权对立法权和行政权进行全面控制的分权制衡体制。发展到现在，司法审查已经成为法治国家的一项特有的程序法治原则。司法审查是法院充分发挥司法权的能动作用，对国家强制权实施的合法性进行审查，以保障个人合法权益免受国家强制权的非法侵害。三：思想基础和法理依据（一）自然法则论是其建构的法理依据根据自然法则论的观点,个人权利并非国家赐予的礼物,它们是固有的,先于国家而存在,国家必须尊重和保护这些先在的权利。因此,虽然基于保障社会秩序和安全的需要,国家权力有其存在的合法性,在必要的情况下,允许国家权力强制性侵犯公民的权利,但是由于国家权力具有扩张的本性,为防止国家权力过度扩张导致对公民个人权利的侵害,关键的是,：一方面必须对国家权力的强制权明确地予以划分与限制；另一方面必须由法院对强制措施进行审查,使公民由此享受到有效的法律保护。这一思想为现代法治国家理论所吸收,成为调整国家与公民之间关系的一般准则。根据法治国家原则,法律保护是公民的基本程序权利,在其权利受到侵犯的情况下,任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。国家不仅受法律和权利的约束,而且受公正有效司法保护的约束国家受司法保护约束的表现就是国家强制行为需受司法审查。（二）“正当程序”是其核心思想“以程序制约权力”是正当程序观念的核心思想,要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序,以防止国家权力的恣意、专断。根据正当程序观念,在刑事诉讼中,作为国家利益代表的侦控机关必须遵循法定的刑事诉讼程序来展开追诉活动,在涉及对被告人的权益处分时,侦控机关不能单方面做出决定,而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定,因为,只有在司法审查程序的介入下,被告人才能获得向中立的法官陈述自己的意见及得到倾听的机会。“司法审查的机会是一种宪法权利。宪法观念认为,没有这种机会,受其影响的当事人将在未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危险。也就是说,审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受置于司法审查的法院或行政法庭方能得以实施”（三）诉讼是控辩式诉讼构造的重要理念，而现代控辩式诉讼构造是其背景依托首先，诉讼要求的是控辩审三方的有机组合。我们强调三方的有机组合则是针对审前程序而言的，即在侦查阶段和提起公诉阶段应当有犯罪嫌疑人及其辩护人参与的权利，同时应有中立的司法裁判机构来裁判行使程序性问题。为当事人提供司法救济的机会，对警察权形成司法上的制约。只有这样当事人的合法权利的实施才有得到程序上的保障。其次，诉讼还要求一定的平等性。控辩平等包括平等武装和平等保护。平等武装是指“刑事诉讼法应当为控辩双方提供对等的防御手段，这就要求刑事诉讼法赋予检察院和被告人对等的诉讼权利和义务，以使控辩双方能够真正平等、有效的参与诉讼，促进纠纷的解决。”平等保护是要求控辩双方在法官面前的一种平等，要求法官不因双方身份上的不同而有所歧视或偏袒，应在居中听取双方意见的基础上做出判决。由于辩方代表的是个人的利益，而控方则是代表国家的权利，在力量对比上，辩方的力量要弱于控方的力量，正是基于这一意义，我们以司法权来增补辩方的力量，用司法权来控制警察权。刑事诉讼中的司法审查正是在这样的理论基础之上建立起来的。四：司法审查的二维效力（一）实体性强制处分行为——刑事制裁措施刑罚作为国家处罚违法行为的最严厉手段，其适用将给被告人造成剥夺财产、人身自由甚至生命的严重后果，因此，其适用在程序上必须受到严格的控制。具体而言，国家应否对公民施用刑罚，不能由提起控诉的检察机关单方面决定，而必须由作为第三方的、相对中立的法院经过一定的审理调查程序后才能加以决定。“刑法本质上是一种‘裁判法’。原则上，只有通过诉讼并且只有在经过诉讼之后，刑罚才能得到适用。（二）程序性强制处分行为——强制侦查措施

1.人身保全措施逮捕、羁押等强制措施在国外刑事诉讼理论中也被称为人身强制措施，或人身保全措施，这些强制性措施的采用，虽然有利于查找嫌疑人并保全其人身，以便将来对其起诉和审判，因而有利于保障诉讼活动的顺利进行，但其实施以限制或剥夺公民的人身自由为代价，对公民人身自由与安全威胁甚大。

基于“保障人身自由权才是保障一切人权的基础”这一共识，各国均对人身保全措施的采用规定了严格的条件和程序，其中最重要的就是司法审查原则的确立。这主要表现在两方面：一是侦控机关采用逮捕、羁押等强制性措施必须事前得到法院的审批，如逮捕需要获得法官签署的逮捕令、搜查需要事先持有法官签发的搜查令；另一方面被逮捕、羁押的被告人有听证权，即有权向法院提出申诉，要求法院通过言词审理的方式对逮捕、羁押的合法性进行审查，逮捕、拘禁不合法的或者已经没有必要的，被告人有权立即获得释放，即实行事前审查和事后审查的双重审查机制，为公民提供保护和救济。

2.证据保全措施

（1）一般性证据的保全措施刑事侦查程序的目的一方面是查获犯罪人，另一方面则是查获犯罪证据。因此，为保障查明案件的事实真相、获取案件证据，在刑事侦查程序中，除了需要采取强制性人身保全措施以外，还需要采用强制性措施如搜查、扣押、检查等保全证据，以便在起诉和审判时用来指控被告人。这些证据保全措施的采用同样会给公民的权利造成强制性侵犯，因此，也必须贯彻司法审查原则，其采用必须经过法院的审查批准。（2）涉及隐私的证据保全措施强制性证据保全措施中还包括一些秘密侦查措施和技术侦查措施如监听、诱捕、秘密录音、拍照、录像等，这些秘侦措施的采用并不以当事人的同意和自愿配合为前提，其实施往往会对公民的隐私权造成严重侵犯，因此，这一类证据保全措施的适用仍然必须经过法院的司法审查。例如就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权，因此，监听的采用必须贯彻司法审查的原则。五、司法审查的价值第一，它通过法院行使司法审查权来对立法权和行政权进行平衡、制约，以防止立法权和行政权的膨胀、扩张或滥用；因此从政治制度架构的层面上说，司法审查原则实质上是一种分权制衡机制。第二，从人权保障的角度说，司法审查原则又是一种权利救济机制。它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供了获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力行使的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。第三，具有公正、正义的价值。司法审查是国家采取和平（合法）的方式来治理国家的一种手段，从而避免相对方因发生对行政权专断和滥用的不满而采取暴力或不合法的方式，即私力救济方式，让诉讼主体以平等的身份遵循合法程序的规则，公平接受司法权的裁判。同时，法院以中立身份通过审判的方式来判断行政行为的合法性，这就避免了行政权审查行政权，行政官为自己案件的法官的不公正现象。司法审查的价值追求具有两重性，一方面支持合法的行政行为，维护行政权的权威，确保法律以及政府的行政命令得到社会团体、组织、公民个人的遵守，确保政府积极行政，从而间接维护了国家行政权力对公民私权利的控制，使社会处于有序状态；另一方面撤销违法的行政行为，并对该行为给公民、法人和其他组织造成损害的，判处行政机关给予赔偿，维护行政管理相对方的合法权益，保护公民的人身权和财产权不受行政机关的非法侵犯。而司法审查的存在，对行政机关及其行政人员产生一种心理压力，促使他们谨慎行使权力，以免给公民、法人和其他组织造成不法侵害。因此，司法审查具有维护公益的价值，但是其最主要的价值还在于对私权利的保护。六：司法审查制度现状分析（一）国外相关规定法国对人身保全措施的采用实行事前审查和事后审查的双重审查机制。根据法国刑事诉讼法的规定：先行拘押，由预审法官经对席审理作出决定。这是关于事前审查机制的规定。同时，法国刑诉法还规定，任何案件，以及在案件侦查的任何阶段，拟对受审查人实行先行拘押的预审法官都要通知当事人有权得到由其本人选定或依职权指定的诉讼辅佐人的协助。预审法官还通知受审查人有权享有一定的期限，以准备辩护。当事人，可以对预审法官作出的实行拘押的裁定向上诉法院提出上诉。这又为当事人提供了事后审查的救济机制

德国基本法第19条第四款规定：“其权利受到公共权力侵犯的任何人，都可以要求法院对侵犯进行审查。”德国刑诉法第114条第一款也规定：决定待审羁押时，需由法官签发书面逮捕令。这是要求法官进行事前审查。

日本宪法第31条、第33条及35条规定，没有法官签发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，也不得侵入、搜查以及扣押任何人的住所、文件以及所有物品。日本刑事诉讼法第205条规定，检察官收到司法警察已送的被疑人时，应当给予辩解的机会，如果认为没有留置的必要时，应当立即释放；认为有留置必要时，应当在收到被疑人后的24小时以内请求法官羁押被疑人。这明确表明，羁押的采用也必须接受法官的司法审查。司法审查已发展成为一项刑事司法国际准则，在有关国际公约和文件中也有所体现，如《公民权利与政治权利公约》第9条、《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言》(草案)第34条和第38条等等。我国司法审查的现状：第一，逮捕实行检察审查而非司法审查。

1996年刑诉法基于分权理念对逮捕措施的执行权与决定权实行了分离。根据1996年刑诉法第59条规定，“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”。据此，采用逮捕这一强制措施的决定权在人民检察院，而逮捕的执行权则在公安机关，这代表着一种分权制衡体制的形成。这说明我国刑事诉讼制度中并不乏分权制衡机制，但是，这种诉讼分权机制在整体设计思路上却与国外通行的诉讼理念不同，不是强调司法即法院对侦查的监督制约作用，而是注重发挥检察院对侦查的监督制约作用，司法审查原则未能得到贯彻。根据1996年刑诉法的规定，公安机关采用逮捕必须经过检察院而非法院的审查批准，因此实行的是检察审查而非司法审查。第二：拘留、搜查、扣押等强制性侦查措施的采用实行公安机关内部审查而非司法审查。我国1996年刑诉法与国外刑诉法相比，在侦查程序设计上的最大区别之一就是将作为人身保全措施的拘留以及搜查、扣押等证据保全措施的决定权交由公安机关行使，实行公安内部审查制而非司法审查。另外，在司法实践中，监听等秘密侦查措施和技术侦查措施的采用也完全由公安机关自行决定，不需要向其他机关申请审查、批准。同时，由于我国检察院享有自侦权，对于自侦案件中的犯罪嫌疑人，需要加以逮捕的，根据我国刑诉法的规定，也是由人民检察院自行决定。这实际上也是一种内部审查机制。七：完善刑事诉讼中司法审查制度的构想

1、关于审查机构的设置。2、确立司法审查的例外规则3、建立人身保护制度。4、建立合理的证据排除规则

1、关于审查机构的设置

在不改变我国现行法院体制的情况下，可考虑在我国建立预审法官或侦查法官制度。所谓预审法官、侦查法官，是指在侦查阶段，对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。根据我国的情况，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院内部增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，如可以由现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多、任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审的职能。三是由人民法院的刑庭的法官轮流、随机性地承担预审职能。2、确立司法审查的例外规则即在特定情况下允许侦控机关不经司法授权即可采取某些强制性措施。可以考虑设计为：在某些特殊情况下，