第五章国际商法商事合同法

第五章商事合同法第一节合同法概述一、合同的概念国际上合同法概念英国：合同由可提起诉讼的一项承诺或几项承诺 盖斯特《英国合同法与案例》美国：（1）合同是一项或一组这样的诺言，它或他们一旦被违反，法律就会给予救济（2）合同是两个或两个以上的人之间的协议，该协议创设做或不做某特定事情的义务 《第二次合同法重述》法国：合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物，做或不做某事的义务的合意。即合意理论。 《法国民法法典》1101条德国：以法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同（合同是一种在特定当事人之间产生债权债务关系的法律行为 《德国民法典》第305条思考：中国的《合同法》是如何规定合同的定义的？本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“现代商法的倾向

在现代社会，在商事交易领域，合同与“协议”并没有本质的区别：当事人意思表示一致即可使合同成立，而不管其中的诺言有无对价。如《美国统一商法典》规定，修改本篇范围之内的合同协议，即使缺少对价，仍可具有约束力。《通则》《国际货物销售合同》与此倾向一致。我国《合同法》与此一致：本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。“两大法系合同定义比较结果两大法系虽然在定义上有分歧，但都把合同双方当事人的意思表示一致作为合同成立的要件，如果当事人不能达成协议，就不存在合同。各国基本上都规定，合同要有效成立，必须具备以下条件：1、当事人具有合同能力2、当事人意思表示一致3、合同须有对价4、合同形式需合法5、合同内容需合法6、意思表示真实二、合同的分类1、单务合同和双务合同2、单诺合同和双诺合同3、有偿合同和无偿合同4、诺成合同和实践合同5、要式合同和不要式合同6、束己合同和涉他合同三、合同法的渊源1、英美法系：判例法是法律发展的核心环节。法官创制的判例法、议会制定的、行政机关受议会委托颁布的制定法都是法律的渊源。并且制定法的效力高于判例法。但判例法在法律发展过程中仍起主导作用。在英国，《奇蒂论合同法》和《安森论合同法》具有最高权威，目前，两本书已经续写至第27版。在美国，两次《合同法重述》是法官判案的参考书。各州的判例法是合同法的基本渊源。2、大陆法系：大陆法系国家制定法曾是法律的唯一渊源；学者的著述对法官有重要的指导作用；判例法也得到发展，也是渊源；法官具有很大的自有裁量权3、中国法:1999年10月1日，中国《合同法》生效。在此以前是由《民法通则》、《经济合同法》《涉外经济合同法》、《技术合同法》调整。第二节合同的成立一、合同成立的基本法律步骤（一）要约1、要约的定义:

要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同,并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示.

要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示.2、要约的构成条件（1）要约必须以订立合同为目的例:吉布逊诉曼彻斯特议会案吉布逊诉曼彻斯特议会案1970年,保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子.就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子,价格约有2725英镑,如你想买的话,请正式写信申请.”原告写好了申请并回了信.但这时市议会重新选举,工党占了上风,决定不出让该房子了.原告遂要求法院强制执行.法院认为信中“如你想买的话,请正式写份申请”属于要约邀请.即请原告向议会提出要约,市议会后来未接受要约,所以合同没有成立,原告败诉（2）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出)（3）要约的内容必须明确,肯定（4）要约必须传达到受要约人才能生效例：交错的要约[交错的要约]

甲向乙发出一份要约,拟以1万美金将一部汽车卖给乙,乙在受到甲的要约前,主动去信表示愿意以1万美金购买其汽车,尽管此信的内容与要约的内容相同,但也不能认为是一项承诺,而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系要约邀请

要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示.(1)不以订立合同为直接目的.(2)内容不十分明确肯定.(3)通常向不特定的多数人发出.3、要约的约束力

（1）对要约人的约束力A.要约的撤回要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回B.要约的撤销要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效．对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧．

英美法、

德国法、

法国法

英美法认为：要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约．这一原则对受要约人缺乏应有的保障．德国法认为：要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约．除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束．法国法认为：要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任．«联合国国际货物销售合同公约»规定：在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外，

A在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的．

B受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事．(2)对受要约人的约束力要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务．但有的国家规定在某些例外情况下，受要约人无论是否承诺均应通知要约人。4、要约的消灭（１）要约因期限已过而终止．要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止．如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止．（２）要约因撤回而终止．（３）要约因撤销终止．（４）要约因被受要约人拒绝而终止．（５）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止．（二）承诺1、承诺的定义承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。2.承诺的构成要件

（1）承诺必须由受要约人作出（2）承诺必须在要约的有效期间内作出。受要约人在承诺时必须知晓要约的内容

（3）承诺内容与要约的内容一致，承诺一般是无条件的英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非：a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款

b.这些附加条款对要约作了重大修改

c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。3.承诺的生效时间（1）投邮生效原则

（2）到达生效原则

（3）了解生效原则

《国际商事合同通则》第7条规定：

a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。

b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效。[豪威尔诉证券公司案]

1971年10月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告须在6个月内以书面方式把通知送，在6个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。4.承诺的撤回承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示,承诺必须在生效前才能撤回,一旦生效,合同成立,承诺人就不能撤回承诺了二、一项有效的合同应具备的条件（一）对价与约因1、英美法的对价

（1）对价的概念1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义:

对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付。

（2）对价的种类A、已履行的对价

B、待履行的对价

（3）对价的有效要件（1）对价必须合法（2）对价必须是已履行的或待履行的，不能是过去的对价。过去的对价不是对价。（3）对价必须具有某种价值，但不要求充分。

[蒙特夫诉斯考特案]

[蒙特夫诉斯考特案]

被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是个不充分的对价，法院认为，对价并不要对等或充分，合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分，被告败诉。（4）已存在的义务或法定义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。（6）履行义务超出了公共义务或合同义务的范围，可视为对价2、法国法的约因约因是指订立合同的当事人最求的最近和最直接的目的。根据法国民法典1131条规定，没有约因的合同无效，但赠于合同除外。

（二）当事人订立合同的能力1、自然人订立合同的能力

（1）中国法的规定无行为能力人：

A.10岁以下的儿童

B.完全不能辨认自己行为的精神病人限制行为能力人：

A.10岁以上的未成年人

B.不能完全辨认自己行为的精神病人。

《中华人民共和国合同法》第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。完全行为能力人:A.18周岁以上的公民

B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人

（2）德国法的规定无行为能力人：

A.未满7岁的儿童

B.处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时

C.因患精神病被宣告为禁止产者

无行为能力人订立的合同一律无效限制行为能力人：

7岁以上18岁以下的未成年人。

此类人订立合同须经代理人同意，未经同意的须经追认，或未成年人成年后自己追认

完全行为能力人。

（3）法国法的规定法国民法典1124条规定，无订立合同能力的人包括：

A．未解除亲权的未成年人（２１岁成年）

B．受法律保护的成年人（包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者）他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效

未成年人解除亲权有两种情况：

A．因结婚而解除亲权

B．年满16岁以后，由其父母或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除。解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，但不得经营商业。

（4）英美法的规定英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效

未成年人:原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。

精神病人:A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效

B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。酗酒的人:

酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者在订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。

2、法人的行为能力

法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务的社会组织。最常见的经济法人组织是公司，公司的缔约能力取决公司章程的规定。

（三）合同的形式从订立的形式角度看，合同可以分为要式合同和不要式合同两种。要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同。各国对合同成立的形式要件的规定各不相同

1、中国法的规定《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

2、法国法的规定法国法把要式合同分为两种情况：（１）以法定形式作为合同有效的要件．赠与合同、夫妻财产合同、设立抵押权的合同都以公正人的文书作为合同有效成立的形式要件，没有公正书，这些合同不能成立。（２）把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证据。法国民法典１３４１条规定“一切物价的金额或价额超过５０新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公正人前作成公正书，或双方签名作成私证书”没有证书合同有效但不能得到强制执行。3、英美法的规定英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同两类（1）签字腊封合同：签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式，主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。现在只需在合同上加一条Seal”或”LS“字样的标签，然后由允诺人把合同文本交给对方当事人即告完成（2）简式合同：简式合同是指必须有对价的合同。一般是不要式的，但也有一些必须以书面形式作成，否则合同无效或不能强制执行。

这样的简式合同主要有以下两种：（1）要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。英国法规定下列合同必须以书面形式，否则无效：A汇票、本票和支票

B海上保险合同

C债务承认

D转让公司股份

E消费者信贷合同（2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。英国法规定下列合同须有书面证据：A保证合同B有关地产买卖或处分土地权益的合同

美国法规定下列合同需有书面证据：A不动产买卖合同B从订约时起不能在一年内履行的合同C为他人担保债务的合同D价金超过500美金的货物买卖合同

该类合同若没有书面文件或备忘录，合同依然有效，但一般得不到强制执行。除非原告证明自己确已履行了合同的义务，以此证明合同的存在，法院可视情发布强制执行命令。按照英国的判例法以下合同必须采用签字腊封形式：

(1).转让船舶的合同

(2).转让地产权益的合同,包括租赁房屋超过三年的合同

(3).抵押合同4、《联合国国际货物销售合同公约》的规定公约11条规定，买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。我国对该条款提出了保留，坚持必须采用书面形式。（四）合同必须合法西方国家允许“合同自治”，但都要求合同必须合法，凡是违反法律、善良风俗、公共秩序的合同一律无效-当然无效有两种情况构1、违反成文法规定成合同违法：2、违反公共政策（或违反常情的）大陆法：法国:标的、约因须合法德国:法律行为违反法律上的禁止者无效英美法：违反公共政策的合同不道德的合同违法的合同违法合同的法律后果凡是违法或不道德的合同都是无效的，既不产生权利，也不产生义务。当事人不能要求履行合同，也不能要求赔偿损失。法院原则上也不允许以无效的合同提起诉讼。英美法：违法合同的一方当事人不能因为对方违反这种合同而要求赔偿损失，如果一方当事人已经履行了合同，例如已把财产或货物交给了对方，原则上也不能要求对方退回。例外，一方因受骗、被威胁或受到经济上的压力而订立违法的合同，对其以履行的部分，可以要求对方返回。《德国民法典》第817条：如给付的目的是在于使受益人因收益给付而违反法律禁止或善良风俗者，受益人应负返还义务。但给付人对于违反此项亦应负同意责任者，不得请求返还。（五）当事人之间合意必须真实1、错误：指合同当事人对于构成他们之间交易基础的事实在认识上发生了错误，并基于此种错误认识和判断而进行了不符合自己真意的表示。非此基础即不订立此合同或订立不同的合同。在某些情况下（并非所有错误），作出错误的意思表示的一方可以主张合同无效或要求撤销合同，这是为了使某些并非故意做出错误的意思表示的当事人不致承担过重的义务。（1）大陆法中有关错误对合同效力的影响的规定法国：错误只有在涉及人或物的本质时，才构成无效的原因。譬如当事人想要购买的是一幅名画，但实质上它是一件仿制品，该仿制品就失去了名画的实质性品质。对“实质性品质”的主观性解释是指通过考查特定的交易的买方订立合同的目的决定标的物是否具有实质性的品质。在1932年的一个案件中，一块土地的卖方在广告中称该土地的面积为7800平方米。买方的意图是将该土地分割后转售，这一意图卖方是了解的。然而这块地实际只有5119平方米，因而不适于买方的购买目的。法院确认该买卖合同因错误而无效，因为，“鉴于卖方知道买方的这一意图，该财产的面积具有‘实质性的品质’”德国：下列两种错误都可以产生撤销合同的后果：《德国民法典》第119条第1款规定：“表意人所为意思表示的内容有错误时，或根本无意为此种内容的意思表示者，如可以认为表意人若知其情事，并合理地考虑其情况，即不为此项意思表示者，表意人得撤销其意思表示。”根据这一款的规定，错误可分为两种情形：第一种是某人“发出的意思表示的内容有错误”；第二种是某人“无意发出此种内容的意思表示。”前者即内容错误，是对已经发出的表示的意义所发生的错误；后者为表达错误，即在表示行为中发生的错误，也就是说表意人所使用的词语或符号本身发生了错误。内容错误和表达错误至关重要的区别在于：在前者，表意人对意思表示所具有的正确涵义在理解上发生了错误，因而所作的表示并非他欲作的表示。如一所中学订购了“25GrosRollenWC-Papier”。该学校的本意是购买25卷大号卫生纸。可是德语中Gros含义，按当时的理解，其含义不是“大号”，而是12打(12×12=144)，也就是说按合同文字理解，该学校需要购买3600（144×25）卷卫生纸。在这里，表意人对其表示所具有的正确含义的理解是错误的，它发出了一个它不本想表示的意思。而在后者，表意人对意思表示的涵义理解并没有发生错误，只是在表述时发生了错误。如甲在证券交易所举手与其朋友打招呼，但在该场所内，这一手势可以被理解为一个要约或承诺，交易员因此接受了甲的要约或被认为甲接受了交易员的要约。（2）英美法中有关错误对合同效力的影响的规定英国错误规则适用的条件：订约当事人一方的错误，原则上不能影响合同的有效性，因为错误方因自己的过失带来的不利益不应转嫁给相对方。只有当该项错误导致当事人间根本没有达成真正的协议，或者虽已达成协议，但双方当事人在合同的某些重大问题上都存在同样错误时，才能使合同无效。下列错误都不能使合同无效：1）一方当事人意思表示的错误，如价格计算错误；2）一方在判断上发生错误，如产品价值估值错误；3）一方当事人对自身的履约能力估计错误，如工期计算错误；4）在凭说明达成的买卖中，对说明的含义的理解发生错误。如错误导致双方当事人间根本没有达成真正的协议，则可以使合同无效。如：1）在合同性质上发生错误，如把借贷误作捐赠；2）认定当事人发生错误，但须当事人是订立合同的要素，才可以使合同无效。3）在认定合同的标的物时，当事人双方都存在着错误，但须标的物的认定是合同基础。英国法和大陆法的主要区别：第一，英国法的要求更为严格；而大陆法对以错误为由主张撤销表示显得相对宽松。原因在于大陆法可以通过动产善意取得制度保障第三人的利益，以及通过信赖利益赔偿制度补偿相对方的损失，而在英美普通法上，因缺乏这些配套的制度而使得维护意思表示的效力就成为必须的选择。第二，因错误而引起的后果亦有区别：如法国：并非直接无效，只是权利人获得主张救济的诉权。英国：普通法认为无效，衡平法认为可撤销。美国：单方面的错误原则上不能要求撤销合同。至于当事人都有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重要条款、认定合同当事人，或合同标的物的存在、性质、数量以及有关交易的其他重大事项时，才可以主张合同无效或要求撤销合同。宁愿让有错误的一方蒙受自身错误所造成的后果而不把损失转嫁给对方。案例：梅约诉韦纳有限公司（伊利诺斯洲上诉法院，1981年）—单方错误本案争议发生在一个不动产买卖合同的当事人之间。合同规定的出售条件的第1项规定：“从属于承租人的权利、占有权于1979年11月1日或该日之前转移”。第5项规定：“仅从属于本公司设定的不动产权益，卖方应当凭担保契据转移所有权”。第11项规定：“从属于现有的限制性的约定、用役权和城市规划法规”。这些条款下面都标有黑线。这表明它们是打印在格式合同上的。

合同签订之后，买方将1000美元的违约金交给了第三人，以便在买方履行合同之后还给买方或在买方违约时由卖方扣留。不久，买方收到一份寄自卖方租房契据的副本。这是由卖方与该不动产的承租人即卖方的房客事前签订的。买方从这张契据第一次了解到，该承租人拥有购买该不动产的选择权。在这种情况下，买方表示拒绝购买该不动产。与此同时，他对卖方起诉，要求卖方将那笔违约金偿还给他。

初审法院认为，买方在订立合同时的意图是，在承认该承租人的全部权利的前提条件下购买该财产，其中包括了该承租人购买该财产的选择权。结果，法院判决卖方胜诉。买方立即上诉。卖方是否真正胜诉了？上诉法院判决从该合同的语言中，以及从签署这个合同时发生的情况中，买方没有理由知道，他所签订的购买土地的合同从属于一项对该土地的选择权；同时，卖方也没有理由相信买方会认为他正在购买一块从属于承租人对购买的选择权的土地。基于这些理由，我们判决，买方有权要求偿还存放在第三方手中的那1000美元付款。推翻原判并发回重审。案例分析

本案所涉及的是合同当事人一方对合同条件的认识发生单方错误的情况，即买方在订立合同时没有意识到，他所购买的不动产权益从属于第三方的选择权。但是，买方的这种认识错误并不是由他自己的疏忽造成的，而是由对方所造成的：因为合同是卖方提供的，其中的关键性条款是格式合同条款，这些条款没有对该选择权作明确的表述，其使用的措辞按照通常的理解也不应当包括这种选择权；同时，卖方既没有对该选择权作口头说明，也没有及时地把该租约提供给买方。对于一方错误的情况，美国多数州的法院主张，如果无错误的一方不知道也没有理由知道另一方的错误，该合同对错误方仍然具有约束力。FirstSecurityLifeInc.Co.v.Keith案-共同错误上诉人FirstSecurityLifeInc.Co.于1969年4月24日向被上诉人的丈夫Keith先生出售了一张人寿保险单。被保险人(Keith)于1971年去世。上诉人在理赔时发现在制作保险单时把将会影响到上诉人向受益人付费的最初数额(16500美元)与最终数额(8250美元)写颠倒了，即写成了最初数额8250美元，最终数额16500美元，这一疏忽将导致上诉人额外地多支付16500美元。因为保险合同规定，如果被保险人在投保后10年内去世的，保险人将向受益人支付的款项为最终数额的2倍。上诉人要求将这一错误改正过来，遭到被上诉人的拒绝。初审法院判决上诉人败诉，上诉人以双方错误为由向印第安那州上诉法院提起上诉。上诉人提供了充分的证据证明这只是一个错误，而且这一证据被法院接受。但上诉法院最终仍然判决上诉人败诉，原保险合同条款必须得到执行。在该案中，上诉审法官认为，当事人以双方错误由主张重新起草合同，必须依确凿的和令人满意的证据证明：当事人各方对于该文件所具有的共同的真实意图；错误的存在；错误是双方共同的，因而所起草的文件并没有说明当事人双方的真实意图或表达出他们的共同意愿。尽管该案中上诉人的证据足以证明保险单上的最终数额应是8250美元而非16500美元，但这只能证明上诉人(仅是合同的一方当事人)所理解的协议内容是什么而不能同时说明被保险人(合同的另一方当事人)所理解的协议内容也与上诉人是相同的，由此也就无法证明另一方当事人对作为事实的本保险合同的内容发生了错误，而这对于共同错误而言恰恰是必不可少的构成要件。判决该案的法官揭示了共同错误的构成要件：第一，合同各方当事人共同的真实意志的存在(如本案中最终数额应是8250美元)；第二，错误的存在(如本案中将最终数额8250美元误认为应当是16500美元)；第三，这种错误是双方共同的(如双方都误将最终数额8250美元这一“真实”的事实理解成了16500美元这一“不真实”的事实)；第四，已经成立的合同内容没有将双方的真实意志(如本案中投保人愿意支付每年1000元的保险金而享有如保险人所说的保险待遇；保险人同意收取投保人每年1000元的保险金而支付本应当支付的费用)表达出来。而本案中，上诉人显然没法证明第一个要件，因此也就不可能证明后三个要件。事实上，本案上诉人对自己表示的涵义并没有错误，它始终认为自己应当承担的义务是最初费用16500美元，最终费用8250美元，但是由于工作人员的疏忽，表达方式发生了错误，属于大陆法上表达错误的范畴。由于无错误方(被保险人)不知道也没有理由知道上诉人错误的存在，所以，这只是属于上诉人的单方错误，而非上诉人主张的共同错误(这只是一个证明的结果，或者说是由于上诉人无法证明圆满而只能推论出这样一个结果)，上诉人必须承受该合同的约束。2、诈欺合同中的诈欺是指在双方订立合同时，由于一方对另一方蓄意误导或欺诈，而导致后者认识上的错误，在这种基础上订立的合同，不存在真实的合意，也没有实际上协商一致，各国法律都认为后者没有履行合同的义务，得撤销合同或主张合同无效。（1）大陆法中德国法与法国法关于诈欺的规定法国：当事人一方不实行诈欺手段，他方当事人绝不会签订合同者，此种诈欺构成合同无效的原因。德国：因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。（2）英美法：欺骗性的不正确说明英国：非故意的不正确说明——非故意但又疏忽的不正确说明，蒙受欺骗的一方有权请求损害赔偿，并可撤销合同；非故意且没有疏忽的不正确说明，蒙受欺骗的一方可以撤销合同；但法官有自由载量权，可以宣布维持原合同并裁定以损害赔偿代替撤销合同。欺骗性的不正确说明——接受诈欺的一方可以要求赔偿损失，并可撤销合同或拒绝履行其合同义务。（3）沉默是否够成欺诈德国/法国：只有当一方负有对某种实施提出说明的义务时，不做这种说明才构成诈欺；如果没有此种义务，则不能仅因沉默而构成诈欺。英国：单纯沉默原则上不能构成不正确说明。某些情况下，应当加入负有披露实情的义务：第一，如果磋商交易中，一方当事人对某种事实所作的说明原来是真实的，后来者签订合同之前发现此项事实已经发生变化，变得不真实了，即使对方没有提出询问，但该当事人也有义务向对方改正其先前作出的说明。第二，凡属诚信合同，如保险合同、公司分派股票的合同、处理家庭财产的合同等，由于往往只有一方当事人了解全部事实真相，所以，该当事人有义务向对方披露真情，否则即构成不正确说明。（4）债权人以外的第三者实施欺诈的法律后果德国/瑞士/英美法：只有当债权人知道或应当知道有诈欺情事，或者该诈欺行为应归责于债权人时，对方才可以撤销合同。法国：只有当诈欺行为是由合同当事人或其代人施行时，对方才能以债其为理由撤销合同。如果债权人确实知道第三者所作的欺诈行为，并企图从中获利时，对方也可以要求撤销合同。（5）我国法律的规定合同法》第52条第1款：一方以欺诈手段订立的合同，损害国家利益的，合同无效。第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

3、胁迫胁迫是一方当事人故意的恐吓、威胁对方当事人的行为。当事人在有胁迫或威胁的因素存在的情况下订立了合同，这种合同如果没有威胁或胁迫因素存在的正常情况下是不可能订立的，也就是这种合同的达成的合意是不真实的，各国法律都一致认为，凡在胁迫之下订立的合同，法律允许受胁迫的一方主张合同无效或撤销合同。（1）大陆法：胁迫与绝对强制胁迫是指当事人施加心理压力，但不是身体的强制；胁迫——撤销合同绝对强制——合同无效德国：因被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示；但如果法律行为系乘他人穷困，无经验、缺乏判断能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人的给付做财产上的利益的约定或担保，而辞职财产上的利益比之于给付显然为不相称者，该法律行为无效。（2）英美法：胁迫、不正当影响不正当影响：一方当事人利用与另一方当事人的特殊关系或利用其特殊地位以订立不公平的合同为手段从中谋取额外利益的行为。主要适用于滥用特殊关系以订立合同为手段从中谋取利益的场合，如父母与子女、律师与当事人、医生与病人之间所订立的合同，如果有不公正的地方，即可推定为有“不正当影响”，蒙受不利的一方可以撤销合同。不正当影响包括两种类型：一，当事人之间存在着诚信关系的不正当影响。一方当事人利用这种关系和影响与对方签订合同，属于不正当影响，另一方当事人可主张撤销合同。二，当事人之间某一特殊关系的不正当影响。一方当事人对另一方当事人在精神上施加压力和说服，使得对方当事人在这种压力下签订合同，则这种合同的另一方当事人也可以主张撤销合同。不正当影响与胁迫的区别：第一，在当事人之间是否存在着诚信关系。不正当影响的当事人之间一般存在着诚信关系，胁迫的当事人之间没有。第二，胁迫和暴力的强度和程度不同。胁迫对另一方的威胁和暴力影响的程度和强度一般比不正当影响要明显、严重。第三，产生的法律后果不同。不正当影响只能导致合同可撤销；胁迫可能使合同无效。（3）关于来自订约双方当事人以外的第三者所施行的胁迫的法律后果德国/法国/意大利/西班牙：如胁迫是第三者所为，即使合同的相对人不知情，受胁迫的一方也有权撤销合同。英美法：对于来自第三者的胁迫，只有合同的相对人知道有胁迫情事时，受胁迫的一方才能撤销合同。（4）我国法律的规定《合同法》第52条第1款：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；第54条：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第三节合同的履行一、合同履行的概念和原则各国的法律都认为，合同当事人在订立合同之后，都有全面和互相协作履行合同的义务，如果违反应履行的合同义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。全面：约定义务和法定义务两方面。协作：协助对方履行，如通知、保密等。1、大陆法国家关于债的履行的规定《法国民法典》第1134条明确规定:“依法成立的合同，在订立合同的当事人间具有相当于法律的效力。”如果债务人不能证明其不履行债务是由于不应归其个人负责的外来原因时，即使其个人并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，应支付损害赔偿。

《德国民法典》也明确地规定，债权人根据债务关系，有向债务人请求给付的权利。

2英美法国家关于债的履行的规定英美法认为，当事人在订立合同之后，必须严格根据合同的条款履行合同。重要的步骤“提供”(tender）:包括提供货物、其他财产、款项。“提供”必须是无条件的，而且必须与合同规定的时间、地点和履约的方式相一致。二、违约（一）违约的概念：违约是指合同当事人一方由于某中原因，完全没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为。（二）违约的构成关于违约的构成，大陆法和英美法存在重大差异，主要体现在以下两个方面

1．关于过失责任原则大陆法规定，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时才承担违约的责任。即如果仅仅证明债务人没有履行合同义务，还不足以构成违约，必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过失时，才能使其承担违约的责任。英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，也构成违约。2．关于催告催告是大陆法上的一种制度，是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有明确规定履行日期时，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担迟延履行的责任。

催告的作用主要有以下三点：

法国法要求催告必须以书面形式作成，并由法警送达当事人。德国法则不要求任何方式，书面方式、口头方式都可以，唯一的要求是把催告送达当事人。

英美法没有催告这个概念，英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按合同规定的期限履行合同；如果合同没有规定履行的期限，则应于合理的期间内履行合同，否则构成违约。催告的作用主要有以下三点：

（1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。（2）债权人有权就不履行合同请求法律救济。（3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。三、违约的形式１．德国法的规定（１）给付不能（２）给付延迟２．法国法的规定（１）不履行债务（２）迟延履行债务

法国民法典１１４７条规定：债务人对其不履行或迟延履行债务应负损害赔偿责任，对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同，但在这种情况下，合同并非当然解除，债权人可要求债务人履行合同或请求法院解除合同并要求损害赔偿．法国法也规定，合同自始不能履行时，认定合同无效．３．英美法的规定（1）违反条件如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。

在商务合同中，关于履约的时间、货物的品质及数量等条款都属于合同的条件。至于合同中有关支付时间的规定，除当事人另有约定，一般不作为合同的条件。注：在英美法中，“条件”一词还有另外一种意思，指以某种不确定的事件的发生与否来决定其是否生效的那种合同规定。从这个意义上说，英美法把条件分为以下三种：

A.对流条件指合同的双方当事人同时履行其各自的义务或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务，即一方的履行与对方的履行互为对流条件。

B.先决条件指以一方首先履行某种行为，或以某种事件的发生或经过一定的时间，作为对方履行的前提。前者即为先决条件。

C.后决条件指在合同成立以后，如发生某种事件，履行合同的义务即告消灭。这一事件为后决条件。（2）违反担保如果一方当事人违反了合同的次要条款，即担保，对方不能解除合同只能要求赔偿损失。

（3）违反中间性条款中间性条款即有别于“条件”与“担保”的条款。一方当事人违反这类条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其后果是否严重而定。

（4）提前违约当一方当事人提前违约时，对方当事人可以解除自己的合同义务并立即要求给予赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。合同规定履行期到来时能发生情况而丧失求偿的权利，所以最好在对方提前违约时立即要求赔偿。

（5）履行不能4．《联合国国际货物销售合同公约》的规定（1）根本违反合同

公约25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而同样一个同情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”一方根本违反合同的，另一方可以解除合同并要求损害赔偿。（2）非根本违反合同（3）提前违约A．在订立合同后，当事人一方鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷、或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，当事人一方可以中止履行其义务。

B．如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同，但是，当事人在撤销合同时，应谨慎行事。如果到了履行期的时候，原来预计对方显然会发生根本违反合同的情事实际上并没有发生，则撤销合同的一方当事人就会因为自己没有履行合同义务而构成违约，必须承担由此造成的违约的后果。（四）违约的救济方法违约救济是指一个人的合法合同权利被他人侵害时，法律授予受损害一方的一定补偿．１．损害赔偿

（１）损害赔偿责任的成立

大陆法认为，损害赔偿责任的成立，必须预备以下三个条件：

A必须有损害的事实

B必须有归责于债务人的原因

C损害发生的原因与损害事实之间有因果关系英美法认为，只要当事人一方违反合同，对方就可以要求损害赔偿（２）损害赔偿的方法

A．恢复原状

B．金钱赔偿德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外．债权人仅在下列情况下才能要求金钱赔偿：a．人身伤害或损坏物件b．债权人对债务人规定一个相当的时间，令其恢复原状，并声明如逾此时间未能恢复原状，债权人即可于期限届满后请求金钱赔偿

c．如所受损害不能恢复原状或恢复原状不足以赔偿债权人的损失时，债权人可以要求金钱赔偿

d．如债务人须付出过高的费用才能恢复原状时，债务人也可以用金钱来赔偿债权人的损失法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外英美法一般都判令债务人支付金钱赔偿（３）损害赔偿的范围各国法律都认为，损害赔偿应当包括实际损失和所失利益亦即间接损失．

《中华人民共和国合同法》１１３条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。２．实际履行:英美普通法没有实际履行这种救济方法，但在衡平法中有相关规定.

３．禁令禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某种消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为．禁令只适用于下列两种情况：（１）采用一般损害赔偿的方法不足以补偿债权人所受的损失.（２）禁令必须符合公平合理的原则.

４．解除合同（1）解除权的发生德、法国法规定:债务人不履行合同，债权人就有权解除合同。英国法规定:当事人一方违反条件时对方可解除合同。美国法规定:当事人一方有重大违约时对方可解除合同。中国《合同法》９４条规定:有下列情形之一的，当事人可以解除合同。(一)因不可抗力致使不能实现合同目的的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的;(五)法律规定的其他情形.

(2)解除权的行使法国法规定,债权人解除合同,必须向法院起诉.但如果双方当事人在合同中订有明示的解除合同的条款,则无须向法院提出.

我国法、英美法和德国法规定，解除合同的一方当事人只须把解除合同的意思通知对方就可以，不必经过法院的判决。

（3）解除合同的后果大陆法认为，解除合同使合同自始无效英美法认为，解除合同只是使未履行的义务不再履行。

（4）解除权的消灭我国《合同法》95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

5.违约金违约金指以保护合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

性质：德国法认为具有惩罚性其他国家均认为只是预先约定的损害赔偿金而已。

鉴于各国对违约金条款的态度而后处理方式存在很大分歧，已经成为国际贸易交往的一种障碍，为了解决这个问题，联合国国际贸易法委员会制订了《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》。

五、情势变迁、合同落空与不可抗力（1）情势变迁：指在法律关系成立以后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化。如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。（2）合同落空

指合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的以外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折，在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予以免除责任。

按英国法的解释，必须是情事已经完全改变，以至在一个同情达理的人看来，合同当事人倘若事先知道会发生这种变化的话，他们就不会签定合同或会把合同订得不一样，只有达到这种程度，才能按合同落空处理。具体在实践中，下列情况往往可以作为合同落空处理。

A.标的物灭失。

B.违法。

C.情况发生了根本性的变化。

D.政府实行禁运和进出口许可证制度（3）不可抗力

指发生在合同订立之后，不由于任何一方当事人的过失或疏忽所造成的，为双方当事人不能预见、无法避免、无法克服的事故。

我国《合同法》规定：第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。案例分析一、要约——悬赏广告构成要约1、某公司在一份报纸上刊登了一则广告，意思是如果有人能够解决该公司的一个技术问题，将提供10万美元奖金。该公司的这则广告是否构成要约？答：是的。因为只要有人能够解决该公司在广告中列出的技术问题即构成承诺，这样双方的合同关系即宣告成立，这时该公司就必须支付10万美元。世界各国的法律均承认，悬赏广告可以构成要约。——报价单不是要约而是要约邀请2、甲公司向乙公司发出了一份报价单。报价单上载明了价格、数量和规格等。乙公司随即向甲公司寄回了订单。这时，甲公司与乙公司达成了合同关系了吗？答：还没有。因为甲公司向乙公司发出报价单的行为，不是要约而是要约邀请，即邀请乙公司向自己发出要约；而乙公司寄回订单的行为则构成要约而不是承诺。只有当甲公司接受了乙公司的订单后，双方的合同关系才能成立。——要约到达受要约人之前要约人有权撤销3、甲公司于1999年9月9日以平信向乙公司发出要约，于9月15日抵达乙公司。其间，由于商务情况的变化，甲公司于9月12日以加急电报撤销该要约，电报于9月13日抵达乙公司。这时，甲公司的要约撤销有效吗？答：有效。因为根据各国法律的规定，要约必须在到达受要约人时才能发生效力，在要约人发出要约至到达受要约人之前这段时间内，由于要约还没有发生效力，要约人当然有权加以撤销。在本案例中，要约生效时间应当在9月15日，而甲公司在9月13日就撤销了要约。这显然是有效的。——反要约是对原要约的拒绝4、H诉W案：6月6日W向H发出要约，以1000英镑出售农场。H提出950英镑，6月27日W拒绝H的反要约。6月29日H又声称承诺6月6日的要约。双方的合同关系成立吗？答：反要约起着拒绝原要约的作用，因此不能再按照原来的要约成立合同。——要约在承诺前可撤销5、P诉C案：在一项拍卖交易中，C对拍卖人P的货物，给了最高出价（HighestBid）。但在拍卖人落锤（Fallofthehammer）以前，C撤回他的出价。P争辩说C已受该项交易的约束。C须受该项交易的约束吗？答：C的出价是要约，可以在承诺前，即在拍卖人落锤以前撤销，C所作撤销是有效的。——要约在规定时间内是可以撤销的6、D诉P案：P于6月10日收到D出卖房屋的要约。该项要约为：“有效期至星期五（6月12日）上午9时。”6月11日，X通知P：D已作出要约，并同意将房屋出卖给Y。可是，P仍承诺D的要约并送交给D。事实上，D已于6月11日将房屋卖给Y。P争辩说D已受合同约束，将房屋卖给他。双方的合同关系成立吗？答：要约在规定时间内是可以撤销的。在P向D作出承诺以前，他已知道D已同意将房屋出售给Y，即有效的撤销已经发生，因此当事人P和D之间不存在合同。——单方错误合同有效，双方错误合同无效1、在下列情况下，均发生错误，那么哪些合同是无效的呢？（1）某人在计算商品价格时发生错误；（2）某人认为一古玩价值为10万美元，实际上只值1，000美元，估计失误；（3）某公司同意为另外一家公司在三个月内完成一项工程，但是实际上延长四个月后才完工；（4）某人在阅读邮购说明书时，错误地理解了产品的用途，因此购买了他并不需要的产品；（5）某人错误地把借贷认为是捐赠；（6）某人要购买5号电池却错选了6号电池，而营业员明明知道他错选电池，却并没有明确指出；（7）某公司想要购买小麦，而合同对方则想要出售大麦；（8）某公司打算将自己的一套文字处理设备转让给另外一家公司，但是在合同订立前不久，该文字材料设备已经被盗，双方均不知道。答：前四种情况下，合同是有效的；后四种情况下，合同则是无效的。因为第一种情况是一方当事人意思表示的错误；第二种情况是一方当事人在判断上出现偏差；第三种情况是一方当事人对自身履行合同的能力的错误估计；第四种情况是一方当事人的理解失误。根据合同法的规定，上述四种情况均属于一方当事人的错误，即单方错误，不能使合同无效。后面四种情况实质上都是某个错误导致双方当事人之间根本就没有达成真正的协议，这样合同当然无效（双方错误可导致合同无效。因为第五种情况是合同性质上发生错误；第六种情况是一方当事人明知对方是有误会的；第七种情况是双方在确定合同标的时发生错误；第八种情况是双方在合同标的物的存在与否问题上发生共同错误。——在胁迫或不正当影响下订立的合同可以撤销2、原告和被告双方订立造船合同，价格为固定价，分五次付清。当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，于是要求另加10%的款项，原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清，后原告要求偿还多付的款项。问该案如何处理？为什么？答：（1）原告不能要求被告偿还多付的款项。（2）原因是，在胁迫或不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为理由要求加价10%款项，构成胁迫成不正当影响，但交船后即不正当影响消除后，原告仍付款，等于默认了附加的——不公正免责条款无效某人购买了一辆福特汽车公司的汽车，结果由于刹车失灵而受伤。在他与福特汽车公司的合同中规定，该公司的责任仅仅限于替换有缺陷的零件。于是他决定上诉。他能够胜诉吗？答：能。因为美国判例法认为，包括不公正免责条款的合同是无效的。在本案例中，福特汽车公司将其责任仅仅限于替换有缺陷的部件，而免去了因为汽车某个系统失灵给车主造成伤害或损失的赔偿责任，因此这是一种不公正的免责条款，是无效的。——禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法英国某电影明星与一家公司签订了一项广告合同，规定在一年内该电影明星只是为该公司做广告。但是，该电影明星后来又与另外一家公司签订了广告合同。在这种情况下，该公司能禁止这位电影明星为另外一家公司做广告吗？答：能。该公司可以请求法院颁布禁令。禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法，是指由法院发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。本案例的情况就是这样。所以该公司可以请求法院颁布禁令，禁止该电影明星为另外一家公司做广告。课堂练习题1、根据英国法，下列各项中会使合同无效的是

(D)A、一方当事人意思表示的错误B、一方当事人