民事诉讼法学教程(第11-14章)

2023/1/14华东政法学院民诉教研室1第十一章期间与送达

教学目的和要求：明确什么是期间及其意义，送达的方式，送达的效力。2023/1/14华东政法学院民诉教研室2第一节期间一、期间的概念二、期日和期限的区别1、期限是时间段，即有始点和终点；而期日是时间点，即只有始点；2、期限是诉讼活动主体单独进行某项诉讼活动的时间规定；而期日是诉讼活动主体汇集一起进行某诉讼活动；3、期限有法定期限和指定期限之分；期日只有指定期日一种；4、期限有不变期限和可变期限之分；期日则都是可变的，可由法院根据具体情况变更。2023/1/14华东政法学院民诉教研室3第一节期间三、期间的计算1、计算单位为时、日、月、年2、以月、年为单位的也具体以日为起始和结束的计算点3、期间开始的时和日不计算在内，即都从下一个时或日开始计算4、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一个工作日为期间届满之日；除了双休日，具有民事诉讼法期间效果的法定节假日有元旦（1日）、春节（3日）、清明(1日)、端五节（1日）、劳动节（1日）、中秋节（1日）、国庆节（3日）5、期间不包括在途时间，即诉讼文书在期满之前交邮的，不算过期2023/1/14华东政法学院民诉教研室4司考真题（2008）83．关于《民事诉讼法》对期间的规定，下列哪些选项是正确的？A．当事人申请再审的期间不适用中止、中断和延长的规定B．当事人提出证据的期间不适用中止、中断和延长的规定C．当事人申请执行的期间适用中止、中断和延长的规定D．当事人提起上诉的期间适用中止、中断和延长的规定参考答案：AC2023/1/14华东政法学院民诉教研室5第一节期间四、期间耽误的补救当事人期间耽误的必须在障碍消除后的10日内以书面形式向法院提出申请，法院审查后决定是否准许顺延。2023/1/14华东政法学院民诉教研室6第一节期间五、民事诉讼中一些重要期间的规定1、诉前保全中：A、法院决定期48小时之内；B、当事人应在保全措施采取后30日内向法院起诉2、一审阶段：A、审查受理期：7日内；B、送达起诉状副本：自立案之日起5日内；C、公告送达：60日D、被告的答辩期：15日；E、送达答辩状副本：5日内；F、举证期限：法院指定的应不少于30日；G、申请法院调查取证、证据保全：不迟于举证期限届满前7日；H、申请证人出庭作证：举证期限届满10日前：I、合议庭组成后应在3日内告知当事人；J、开庭通知应在开庭之日的3日前送达：K、一审审限：普通程序6个月，简易程序3个月。2023/1/14华东政法学院民诉教研室7第一节期间五、民事诉讼中一些重要期间的规定3、二审阶段A、上诉期限：针对裁定的10日，针对判决的15日；B、二审审限：针对裁定的30日，针对判决的3个月。4、再审阶段A、当事人申请再审：6个月内5、执行阶段A、当事人申请执行：2年6、涉外案件的特别规定：A、涉外案件中，对在中国领域内无住所的当事人诉前财产保全措施采取后的起诉期、答辩期、上诉期（无论是针对裁定还是判决）均为30日B、公告送达期：3个月2023/1/14华东政法学院民诉教研室8第二节送达一、送达的概念人民法院依法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其诉讼参与人的诉讼行为。二、送达的方式1、直接送达：直接送交受送达人本人签收，但下列亦属直接送达：A、送达人为公民，本人不在交给他同住的成年家属签收（离婚案件中，一方不在仅有另一方在的，不得交另一方签收）B、是法人、或者其他组织的，负责收件的人签收C、有诉讼代理人的，交诉讼代理人签收（调解书不得交无特别授权的委托诉讼代理人签收）D、由受送达人指定代收人签收。（调解书不得交代收人签收）2023/1/14华东政法学院民诉教研室9第二节送达二、送达的方式2、留置送达：直接送达时，受送达人拒绝签收时，送达人将诉讼文书留在受送达人住所。调解书一般不适用留置送达。3、委托送达：一法院委托另一法院代为送达。4、邮寄送达：通过邮局以挂号信的方式送达。特快专递送达的问题。5、转交送达：A、受送达人是军人的B、受送达人是被监禁的C、受送达人是被采取强制教育措施的2023/1/14华东政法学院民诉教研室10第二节送达二、送达的方式6、电子送达：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。判决书、裁定书、调解书不适用电子送达7、公告送达：下落不明，或采用其他方式都无法送达的，才能采用公告方式送达。国内诉讼案件中，公告期为60日；涉外诉讼案件中，公告期为3个月。2023/1/14华东政法学院民诉教研室11司考真题（2009）43．甲起诉要求与妻子乙离婚，法院经审理判决不予准许。书记员两次到甲住所送达判决书，甲均拒绝签收。书记员的下列哪一做法是正确的？A．将判决书交给甲的妻子乙转交B．将判决书交给甲住所地居委会转交C．请甲住所地居委会主任到场见证并将判决书留在甲住所D．将判决书交给甲住所地派出所转交参考答案：C2023/1/14华东政法学院民诉教研室12第二节送达二、送达的效力视具体的诉讼文书而定，分别具有程序上的效力或者实体上的效力。2023/1/14华东政法学院民诉教研室13思考题：1、什么是诉讼期间?具有什么法律意义?2、诉讼期间有几种?具体规定如何?3、期间与期日有什么区别?4、什么是送达?送达的特点是什么?5、送达有哪些方式?2023/1/14华东政法学院民诉教研室14第十二章法院调解教学目的和要求：认识法院调解是诉讼上的一项制度，是处理民事案件的一种重要方式，明确我国法院调解的特点、原则及其意义。2023/1/14华东政法学院民诉教研室15第一节法院调解概述一、法院调解的概念法院调解，指在民事诉讼中，双方当事人在人民法院主持下，就争议的民事权利义务关系，通过协商达成协议，终结诉讼所进行的活动。二、法院调解的特点及意义调解有利于纠纷的彻底解决，维护良好的社会关系；但调解无法实现法的指引功能。2023/1/14华东政法学院民诉教研室16第一节法院调解概述三、调解与判决的关系早在1950年有关诉讼程序的一些法律中就明确规定：调解必须结合审判：凡调解不成立，应即进行审判；或调解成立后，当事人如有新的事实及理由是以推翻前案者，经其申请，亦应准予进行审判。有的学者还指出调解与判决在法律效力上的不同点，主要有两点：第一，调解与判决发生法律效力的时间不同；第二，是否准许上诉不同。任何调解协议，不管是一审调解、二审调解和再审调解，均不得上诉。2023/1/14华东政法学院民诉教研室17司考真题（2006）86．下列哪些民事案件法院不予调解？A．适用公示催告程序的案件B．请求确认婚姻无效的案件C．请求确认收养无效的案件D．选民资格案件参考答案：ABCD2023/1/14华东政法学院民诉教研室18第二节法院调解的原则一、概念：法院调解的原则，指在法院进行调解、达成协议解决纠纷，人民法院的审判人员和双方当事人共同遵守的准则。二、具体原则：1、查明事实、分清是非原则；2、自愿原则；3、合法原则。2023/1/14华东政法学院民诉教研室19司考真题（2007）83．甲起诉与丈夫乙离婚，同时主张抚养小孩、分割房屋和存款。在诉讼过程中，双方当事人在法院主持下达成以下调解协议：解除婚姻关系、甲抚养小孩并分得房屋；乙分得存款及双方共同经营的杂货店；共同债务2000元由甲承担。下列哪些选项是错误的？A．调解协议的内容超出诉讼请求范围，法院不应批准B．除杂货店的分割，协议的其他内容法院应当批准C．调解协议将债务约定由一人承担违法，法院不应批准D．除债务承担部分，协议的其他内容法院应当批准参考答案：ABCD2023/1/14华东政法学院民诉教研室20第三节法院调解的程序一、法院调解的具体程序和方法二、当事人庭外和解结束案件的方式1、当事人向法院申请撤诉，法院审查后对符合条件的，裁定准予撤诉，案件终结。2、当事人向法院申请依据和解协议制作调解书，送达双方当事人签收后既生效，案件结束。3、当事人即不申请撤诉也不申请制作调解书，以达成和解为由均不出席庭审，应裁定视为原告撤诉。2023/1/14华东政法学院民诉教研室21司考真题（2009）84．关于民事诉讼中的法院调解与诉讼和解的区别，下列哪些选项是正确的？A．法院调解是法院行使审判权的一种方式，诉讼和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利进行处分的一种方式B．法院调解的主体包括双方当事人和审理该案件的审判人员，诉讼和解的主体只有双方当事人C．法院调解以《民事诉讼法》为依据，具有程序上的要求，诉讼和解没有严格的程序要求D．经过法院调解达成的调解协议生效后如有给付内容则具有强制执行力，经过诉讼和解达成的和解协议即使有给付内容也不具有强制执行力参考答案：ABCD2023/1/14华东政法学院民诉教研室22第四节调解书及调解协议的效力一、调解书的概念人民法院在当事人达成的调解协议基础上制作的诉讼法律文书，送达当事人签收后生效，案件审结。1、无需制作调解书的情形A、调解和好的离婚案件B、调解维持收养关系的案件C、能够即时履行的案件D、其他无需制作的案件2、二审调解结案的，必须制作调解书。2023/1/14华东政法学院民诉教研室23司考真题（2009）45．某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？A．可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现B．可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形C．应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能D．应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重参考答案：C2023/1/14华东政法学院民诉教研室24第四节调解书及调解协议的效力二、调解协议的效力《最高法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第(四)项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。2023/1/14华东政法学院民诉教研室25第四节调解书及调解协议的效力三、对当事人反悔的处理1、调解书送达前，调解不成，法院应当及时判决；2、调解书送达后，当事人只能依法申请再审或申诉；3、调解书送达后，当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的；4、当事人在调解协议中约定双方签字后既生效的，双方签字后并经人民法院认可，向当事人送达时，一方反悔拒绝签收调解书的，不影响调解协议的法律效力（另一方当事人可以持调解书向法院申请强制执行）。2023/1/14华东政法学院民诉教研室26司考真题（2006）46．甲公司诉乙公司合同纠纷一案，双方达成调解协议。法院制作调解书并送达双方当事人后，发现调解书的内容与双方达成的调解协议不一致，应当如何处理？A．应当根据调解协议，裁定补正调解书的相关内容B．将原调解书收回，按调解协议内容作出判决C．应当适用再审程序予以纠正D．将原调解书收回，重新制作调解书送达双方当事人参考答案：A2023/1/14华东政法学院民诉教研室27司考真题（2007）47．甲向乙借款20万元，后未能按期还本付息，乙诉甲还款。在诉讼中，双方达成调解协议，并由丙为该调解协议的履行提供担保。但在法院送达调解书时，丙拒不签收。关于丙拒签行为对调解书效力的影响，下列哪一选项是正确的？A．不影响调解书的效力，但其中担保的约定不产生效力B．不影响调解书的效力，丙不履行调解书时，乙可诉丙要求其承担担保责任C．调解书不发生效力，法院应当及时作出判决D．不影响调解书生效；调解书确定的担保条款的条件成就时，乙可以申请法院依法执行参考答案：D2023/1/14华东政法学院民诉教研室28思考题：1、什么是法院调解?它与诉讼外调解有何区别?2、法院调解应遵循哪些原则?3、调解结案的效力是什么?2023/1/14华东政法学院民诉教研室29第十三章民事诉讼保障制度教学目的和要求：掌握财产保全的种类、条件、范围措施衣财产保全裁定的效力；先予执行的条件、适用范围及先予执行裁定的效力。明确强制措施的性质，以及规定强制措施的重要意义，掌握妨害民事诉讼的行为的构成及应采取的不同的强制措施。2023/1/14华东政法学院民诉教研室30第一节财产保全一、财产保全的概念财产保全，指人民法院在对民事案件立案前或立案后判决发生法律效力以前，为了保证将来的生效判决得到实际执行，而对当事人的财产或争议的标的物所采取的强制性措施。二、财产保全的种类1、诉前财产保全2、诉中财产保全2023/1/14华东政法学院民诉教研室31第一节财产保全三、诉前财产保全1、情况紧急2、当事人申请3、应当向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请4、申请人必须提供担保5、法院裁定必须在接受申请后48小时内作出四、诉讼中财产保全1、有进行财产保全的必要性2、经当事人申请或人民法院依职权决定3、向审理案件的法院申请4、可以要求当事人提供担保2023/1/14华东政法学院民诉教研室32司考真题（2008）43．甲公司以乙公司为被告向法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的货款100万元。在诉讼中，甲公司申请对乙公司一处价值90万元的房产采取保全措施，并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现，乙公司在向丙银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给丙银行。关于本案，下列哪一说法是正确的？A．一审法院不能对该房产采取保全措施，因为该房产已抵押给丙银行B．一审法院可以对该房产采取保全措施，但是需要征得丙银行的同意C．一审法院可以对该房产采取保全措施，但是丙银行仍然享有优先受偿权D．一审法院可以对该房产采取保全措施，同时丙银行的优先受偿权丧失参考答案：C2023/1/14华东政法学院民诉教研室33司考真题（2008）87．A地甲公司与B地乙公司签订买卖合同，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？A．甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出B．甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保C．受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定D．法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定参考答案：ABD2023/1/14华东政法学院民诉教研室34第一节财产保全五、财产保全的范围：限于当事人申请的范围，或者与本案有关的财物。案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。……2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。问：法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？参考答案：合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。2023/1/14华东政法学院民诉教研室35第一节财产保全六、财产保全的措施：包括查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。七、财产保全裁定的效力应当维持到执行时止，案件进入执行程序，财产保全措施自动转为执行措施。八、保全错误的赔偿申请有错误时，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失人民法院依职权采取保全措施错误而给当事人或利害关系人造成损失的，应当由人民法院依法予以赔偿2023/1/14华东政法学院民诉教研室36司考真题（2007）45．某法院对齐某诉黄某借款一案作出判决，黄某提起上诉。在一审法院将诉讼材料报送二审法院前，齐某发现黄某转移财产。下列关于本案财产保全的哪种说法是正确的？A．齐某向二审法院提出申请，由二审法院裁定财产保全B．齐某向二审法院提出申请，二审法院可以指令一审法院裁定财产保全C．齐某向一审法院提出申请，一审法院将申请报送二审法院裁定财产保全D．齐某向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全参考答案：D2023/1/14华东政法学院民诉教研室37第二节行为保全一、概念：人民法院根据当事人申请或依职权作出裁定，责令一方当事人作出一定行为或者禁止作出一定行为，以避免该当事人正在实施或将要实施的行为给对方当事人造成不可弥补的损害。二、种类：诉前行为保全诉讼中行为保全2023/1/14华东政法学院民诉教研室38第二节行为保全三、诉前行为保全1、情况紧急2、当事人申请3、应当向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请4、申请人必须提供担保5、法院裁定必须在接受申请后48小时内作出四、诉讼中行为保全1、有进行行为保全的必要性2、经当事人申请或人民法院依职权决定3、向审理案件的法院申请4、可以要求当事人提供担保2023/1/14华东政法学院民诉教研室39第三节先予执行一、先予执行的概念先予执行，指人民法院审理民事案件的过程中，对一定范围的给付之诉，在作出裁判前，裁定一方当事人预先给付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财物，以解决该当事人生活、生产经营之急需的措施。2023/1/14华东政法学院民诉教研室40第三节先予执行二、先予执行应具备的条件1、案件为给付之诉2、当事人权利义务关系明确3、被执行人有履行能力4、有先予执行的必要2023/1/14华东政法学院民诉教研室41第二节先予执行三、适用先予执行的案件范围1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2、追索劳动报酬的案件；3、因情况紧急需要先于执行的案件：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。其中（1）（2）属于行为保全2023/1/14华东政法学院民诉教研室42第三节先予执行三、适用先予执行的案件范围案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。问：林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？2023/1/14华东政法学院民诉教研室43第三节先予执行四、先予执行的程序1、当事人申请2、法院审理后裁定，可以责令申请人提供担保3、裁定送达当事人后生效4、当事人不履行，法院应采取强制执行措施。5、当事人对裁定不服，只能向作出的法院申请复议，复议期间不停止执行。6、根据最终判决，申请人不享有权利的，应进行执行回转。2023/1/14华东政法学院民诉教研室44司考真题（2006）82．根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施？A．著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为B．专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为C．商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为D．继承人对于侵犯其应继承财产的行为参考答案：ABCD2023/1/14华东政法学院民诉教研室45司考真题（2006）90．在民事诉讼中，法院对下列哪些事项可以不经当事人申请而作出处理？A．诉讼中裁定财产保全B．决定回避C．裁定移送管辖D．裁定先予执行参考答案：ABC2023/1/14华东政法学院民诉教研室46第四节对妨碍民事诉讼的强制措施一、民诉强制措施的概念二、民诉强制措施的意义三、民诉强制措施与刑诉强制措施的异同2023/1/14华东政法学院民诉教研室47第四节对妨害民事诉讼的强制措施四、妨害民事诉讼行为的种类五、妨害民事诉讼行为构成要件1、主体：当事人、诉讼参与人和案外其他人均可。2、主观方面：故意，过失不构成。3、客体：侵害正常的民事诉讼秩序，妨害民事诉讼的进行，但没有达到犯罪的程度。4、客观方面：在诉讼进行过程中实施了妨害民事诉讼的行为。2023/1/14华东政法学院民诉教研室48第四节对妨碍民事诉讼的强制措施六、强制措施的种类：1、拘传；2、训诫；3、责令退出法庭；4、罚款，个人10万元以下，单位5万元以上100万元以下；5、拘留，15天以内。2023/1/14华东政法学院民诉教研室49第四节对妨碍民事诉讼的强制措施七、强制措施的适用程序。1、拘传；（1）适用对象：必须到庭的被告（负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案件事实的被告）（2）经两次合法传票传唤（3）无正当理由拒不到庭2、其中拘传、罚款和拘留均须院长批准，并制作拘传票和相应的决定书。3、罚款和拘留既可以单独适用，也可以合并适用。4、对罚款和拘留的决定，当事人不服的可向上一级法院申请复议。2023/1/14华东政法学院民诉教研室50司考真题（2007）38．甲与乙系父子关系，甲起诉乙请求给付赡养费。法院确定开庭审理后，对甲和乙都进行了传票传唤。但法院开庭审理时，乙未到庭，也没有向法院说明理由。在这种情况下，法院如何处理？A．应延期审理B．应中止诉讼C．可以拘传乙到庭D．可以缺席判决参考答案：A2023/1/14华东政法学院民诉教研室51思考题：1、何谓财产保全和先予执行?2、诉讼保全和诉前保全应具备哪些条件?3、财产保全的范围和措施是什么?4、先予执行的条件和适用范围是什么?5、强制措施有哪些特点?6、试述妨害民事诉讼行为的构成要件?7、适用拘传措施应具备哪些条件?2023/1/14华东政法学院民诉教研室52第十二章诉讼费用与司法救助

教学目的和要求：明确我国诉讼费用的性质、种类和意义，了解征收诉讼费用的具体办法。了解司法救助制度的基本内容和实施程序2023/1/14华东政法学院民诉教研室53第一节诉讼费用概述一、诉讼费用的概念1、裁判费用：在我国诉讼费用专指裁判费用，包括案件受理费、申请费、上诉费、申请执行费等；2、当事人费用：除了裁判费用之外当事人为进行诉讼而支持的费用，如律师费、诉讼差旅费、调查费等。二、征收诉讼费用的意义2023/1/14华东政法学院民诉教研室54第二节诉讼费用的交纳一、案件受理费：1、财产案件受理费，又称比例案件受理费，采用依率递减的计算方法（1）不满1万元，每件交50；（2）超过1万至10万的部分，按2.5％交纳；（3）超过10万至20万的部分，按2％交纳；（4）超过20万至50万的部分，按1