第八章 犯罪的特殊形态

第八章犯罪的特殊形态

——故意犯罪停止形态第一节犯罪的特殊形态概述

一、犯罪的特殊形态概述犯罪构成要件是成立犯罪既遂所必须具备的条件。行为是达到既遂程度的行为，结果是达到既遂的结果。之所以称为特殊形态由于刑法有条件地处罚未遂、预备、中止，这些被称为故意犯罪的特殊形态。故意犯罪的特殊形态与既遂形态，合称故意犯罪形态。特殊形态具有终局性犯罪的特殊形态只能存在于犯罪过程中。犯罪的特殊形态必须是由于某种原因停止下来，是终局性停止，不可能继续向前发展。过失犯罪不存在特殊形态犯罪的特殊形态只能存在于故意犯罪中。间接故意犯罪是否具有未遂、中止？——本书认为可以存在。犯罪形态的分类完成形态与未完成形态的称谓不确切。从法律评价上，不如直接称为既遂形态与未既遂形态。未既遂形态分为预备、未遂、中止。二、故意犯罪形态与故意犯罪阶段的关系犯罪阶段，是由相互联结的预备阶段与实行阶段组成。着手、终了，不是犯罪阶段。犯意形成而未实施行为，不是犯罪阶段。行为终了后经过一定时间才能出现结果，这也是实行阶段。犯罪形态与犯罪阶段的联系犯罪形态存在于阶段中：预备阶段只能存在犯罪预备与中止形态；在实行阶段只能出现未遂、中止、既遂形态。犯罪形态与犯罪阶段的区别犯罪形态是静止的状态、没有连续性。阶段是发展的动态，有连续性。三、犯罪的特殊形态与犯罪构成的关系

犯罪构成要件是行为具备哪些条件才能成立犯罪。犯罪特殊形态当然以成立犯罪为前提。如果使用既遂模式的犯罪构成，则只有犯罪既遂符合犯罪构成。犯罪特殊形态与犯罪构成的关系作为特殊的犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂，就不完全符合犯罪构成特殊形态符合“修正的犯罪构成”。如果使用成立犯罪的最低标准意义上的犯罪构成概念，那么，犯罪的特殊形态，都完全符合犯罪构成。第二节犯罪预备一、概念与特征是指为了实行犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着实行犯罪的特殊形态。犯罪预备的特征如下：

一是主观上为了实行犯罪——为了犯罪的实行为行为。包括自己实行为犯罪与他人实行犯罪。具有确切的实行犯罪的故意。二是客观上实施了犯罪预备的行为预备行为是为实行行为创造条件的行为；预备行为不可能直接造成实行行为所要造成的结果。包括：准备工具、调查场所与行踪、出发前往犯罪场所、守候、诱骗被害人前往犯罪场所、排除障碍、寻找被害人、勾结共犯、商议犯罪计划。三是事实上未能着手实行犯罪

因为预备行为未实施终了；因为某种原因未能着手实行。四是未能着手实行犯罪是由行为人意志以外的原因犯罪预备阶段或预备行为不以行为人意志以外原因为条件。二、犯罪预备的处罚范围

在司法实践中，处罚犯罪预备是极为例外的现象。P281对于预备犯的处罚范围应当严格限制。其一，只有从刑事政策的角度，需要尽早预防某些犯罪时，才有必要处罚预备；其二，只有犯罪故意确定，并实施了一定的预备行为时才处罚预备。犯意表示不能为犯罪创造性条件——这是它与犯罪预备的区别。三、犯罪预备的处罚原则

22条2款：可以既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。一是可以情节；二是比照与预备犯向前发展可能形成的既遂的相同或相似的既遂犯，而不是随意想象的既遂。三是多功能情节，根据违法性及主观恶性选择具体情节。主要考虑预备行为实行终了与否；预备行为本身能否导致实行行为造成重大危害结果。P282第三节犯罪未遂一、犯罪未遂的处罚根据客观的未遂论主张，未遂处罚的根据在于发生了法益侵害的客观危险性——我国刑法采取的立场未遂犯都是危险犯。形式的客观说认为发生构成要件结果的现实危险性是未遂犯处罚的根据；危险性的标准是刑法规定的客观构成要件。危险是一种定型的、类型的危险。实质的客观说认为对法益的侵害的危险是未遂处罚的根据，是否具有上述危险，应从实质上判断。实质的客观说又分为：行为危险说危险结果说综合的危险说。实质危险的三学说行为危险说认为，行为具有侵害法益的危险性即可。危险结果说认为，行为造成了危险状态；综合危险说认为，行为的危险与结果的危险结合是未遂犯处罚的根据。行为的危险是前提，结果的危险是根据。成立未遂犯要求二者同时具备。主观的未遂论认为未遂处罚的根据在于显示出犯罪人的性格的危险性、与法相敌对的犯罪意思；在表现犯意上，未遂犯与既遂犯没有区别。而且预备犯、阴谋犯也应当与既遂犯同等处罚。主观未遂论重视社会防卫，而不是公民自由。主张未遂必罚主义。我国刑法对于未遂的处罚根据应当是客观的未遂论。一是刑法13条关于犯罪概念之规定是以侵害法益为全部内容的。二是未遂犯处罚具有例外性。我国事实上并不对所有的未遂都处罚。三是关于着手的认定，我国采取的是紧迫的法益侵害性。四是未遂犯比照遂既犯从轻、减轻处罚是客观的未遂论。排除了主观未遂论。本书赞成实质客观说的危险结果本书赞成危险结果说。未遂犯处罚的根据是结果的危险二、犯罪未遂的特征

（一）着手表明行为人所实施的行为是实行行为。着手划定未遂犯处罚的时期。1、关于着手的学说（1）主观说（新派的观点）认为犯罪人意思被发现是实行行为的着手。缺点：一是仍需要客观特征来认定；二是标准模糊。三是着手提前；四是根基错误——容易侵犯公民自由（社会防卫或教育刑）（2）形式的客观说：以实施一部分符合构成要件的行为（显示构成要件行为）为必要。缺点：何为构成要件行为本身就模糊。（3）实质的客观说又分为实质的行为说和实质的结果说。A实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。B实质结果说认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性（危险结果）时，即侵害法益的危险达到紧迫程序时，才是实行的着手。P285（4）折中说分为主观主义的折中说和客观主义的折中说A主观主义折中说认为应当以行为的“整体的计划”为基础，对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时，是实行的着手。B客观主义折中说，行为是主观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面定认定。主观上有构成要件故意，客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是实行的着手。本书的观点侵害法益的危险达到紧迫的危险时，就是着手。未遂犯是具体危险犯——根据不同的案件、不同的情况综合考虑、行为接触或接近对象、使用了工具、利用了条件等条件。2、几种类型的犯罪的着手

对于即成犯的场合，往往结论一致，但是，下列情况有分歧：（1）隔离犯的着手事先将毒药放在他人的酒柜里的酒里的行为，形式的客观说认为是着手，危险结果说认为被害人将要喝毒酒之前，才是着手。（2）间接正犯与原因自由行为的着手

形式的客观说——利用者命令行为就是着手；危险结果说——被利用者实施行为时是着手。原因的自由行为，应当以行为实施结果行为、造成了危险结果时为着手。饮酒行为不是着手。（3）不真正不作为犯的着手

首次不喂奶是着手——形式的客观说。——具有作为可能的初级阶段。可以防止结果的最后阶段——快饿死的一时。延迟履行义务说——给被害人造成直接危险或危险增大时才构成着手。危险结果增大时仍不作为是着手。本书的观点：不履行作为义务导致法益产生紧急危险时，是着手。（二）未得呈不科学的表述（1）传统“没有齐备说”之不足：犯罪未遂是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成要件，或者说犯罪行为没有齐备犯罪构成的全部要件——不足之处：一是犯罪未遂也是犯罪，也必须符合犯罪构成。只能说犯罪未遂不符合犯罪既遂模式的犯罪构成。二是没有完全齐备犯罪构成要件的行为多种多样，意外事实致人死亡，但没有故意、过失，也不符合犯罪的全部要件。未得呈不科学表述（2）没有发生法律规定的结果说，犯罪人所追求受法律制约的犯罪结果没有发生说，等等，只是文字表述上的差异，没有统一标准。（3）没有达到犯罪人目的。2、未得呈现的合理性标准未得呈是指犯罪没有达到既遂的。“未得呈”本身是一个消极要件。着手后，既不是中止犯罪，又没有既遂的，就属于犯罪未遂。通过具体犯罪的既遂标准，才能认定未遂。3、未得呈的情况如下：是指没有发生行为所希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果。（1）放任结果未发生，也可以认定未遂；（2）结果必须是实行行为性质本身所导致的结果，即行为的逻辑结果。未得呈的表现（3）没有实现“目的犯”之目的的情况（4）发生了危险结果但没有发生侵害结果未得呈的表现（5）在抽象危险犯场合，刑法鉴于法益的重大性等原因，用另一种侵害结果代替抽象危险的认定。盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯，也是抽象的危险犯。只要发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果，就认为盗窃枪支、弹药罪已经既遂。（6）具体危险犯可分两种情况：其一，刑法分则将具体危险类型化为替代的侵害结果，在这种情况下，没有发生侵害结果的，就是未得呈。127条1款规定的盗窃、抢夺危险物质，（6）具体危险犯可分为两种情况其二，刑法分则条件对具体危险与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果。如放火罪、破坏交通工具罪等。没有造成严重结果时，原本大体属于未得呈，但由于刑法对其规定了独立的法定刑，故不能适用未遂犯的处罚规定。在此意义上说，这种具体的危险犯不存在犯罪未遂问题。放火、投放危险物质等既遂与否问题但本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已经既遂。因为行为人所希望或放任侵害结果没有发生。行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。P289（三）犯罪未得呈是由于犯罪人意志以外的原因包括如下三种情况：一是抑止犯罪意志的原因：某种事实使得行为人认为自己在客观上已经不可能继续实施犯罪，从而被迫停止犯罪。犯罪时遇到警察。二是抑制犯罪行为的原因：某种情况使行为人在客观上不可能继续实施犯罪。在实施犯罪过程中被抓。三是抑制犯罪结果的原因：已经将自认为应当实施的行为实施完毕，但某种情况阻止了侵害结果的发生。P290三、犯罪未遂的成立范围（一）结果加重犯结果加重犯没有未遂说；结果加重犯具有未遂说：有的认为对加重结果持故意时，如果没有发生加重结果就是结果加重犯的未遂。有的认为，发生了加重结果但没有发生基本结果时，就是结果加重犯的未遂。例如，行为人给被害妇女造成了重伤，但未能奸淫被害妇女。有的认为结果加重犯是故意犯与过失犯的复合体，过失犯在观念上存在未遂，故结果加重犯有未遂。P291本书认为：（1）在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应当认定加重结果的未遂犯。如故意杀人而抢劫。人没有死，但抢劫了东西。是抢劫结果加重犯的未遂，否则与故意杀人罪不协调。P291（2）造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。如行为人造成了被害妇女重伤，但没有奸淫被害妇女时，宜认定为结果加重犯既遂，同时肯定基本犯的未遂。可根据加重犯的法定从轻或者减轻处罚。犯罪未遂是针对同一罪名下的各种形态的犯罪而言的。P291加重犯与基本犯同属一个罪名——存在基本犯既遂而加重犯未遂（故意杀人的抢劫）基本犯既遂而结合犯未遂（故意杀人的绑架）。拐卖妇女过程中强奸（强奸未遂而拐卖既遂）。（二）不作为犯不真正不作为犯存在未遂，如以不作为方式杀人未得呈。真正不作为犯A认为真正不作为犯的作为义务成立与既遂成立时同，所以不存在未遂。B认为真正不作为犯以发生结果为要件，作为义务产生的时间与不作为的时间，有差别。所以真正不作为犯有未遂。（三）行为犯行为犯是指实施（指实行终了）了刑法分则所规定的某种实行行为，就构成既遂的犯罪。未实施终了的情况下，存在未遂。本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在未遂。贪污受贿罪侵害的是国民对于职务行为公正性的信赖P292。与他人商量贿赂即可。行为犯之行为实施了一定阶段，必然对法益侵害，与既遂完全相同。司法难以归结行为犯侵害法益的内容。本书认为，行为犯，也应当以是否发生了行为人希望或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准；不能以是否实施了行为为标准。行为犯的行为与结果同时发生。行为实施终了特定结果就发生。（四）举动犯通说的观点认为：行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成或符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。如组织、参加性犯罪。举动犯没有未遂。仅实施了组织行为，而没有黑社会性质组织成立，组织行为也不构成犯罪。参加黑社会性质组织，没有实施其他违法犯罪活动的……不作为犯罪处理——最高院2000年12月4日《关于审理黑社会性质组织的案件具体应用法律若干问题的解释》。本书认为，举动犯理论值得研究。一着手就犯罪既遂的观点值得研究。组织型、参加型、煸动型都值得研究。四、犯罪未遂的类型（一）实行终了的未遂与实行未了的未遂前者以行为人自认为的达到既遂所必需的全部行为实施终了，但由于意志以外的原因未得呈。投毒后，将被害人救活。后者是由于意志以外的原因，使得犯罪未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了。举刀杀人，被制服。实行终了与否，A应当以行为人自认为的全部行为标准，B应当以行为本身对法益的侵害程度作出评价。（二）未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果未遂前者开枪杀人，未打中；后者开枪杀人，打中但人未死。（三）能犯的未遂与不能犯的未遂

前者——行为本身能达到既遂；后者——行为本身不能达到既遂。工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。迷信犯——行为与认识相一致，但行为无社会危害性。五、未遂犯与不可罚的不能犯的区别（一）不能犯的概念不可罚的不能犯，包括三种情况：一是方法不能，砂粮当毒药。二是对象不能，将稻草人当作人而杀害。三是主体不能，不具备特定身份而不可能成立身份犯。误认为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。不能犯不可罚，能犯的未遂可罚。（二）不能犯的学说1、纯粹主观说。只要意欲引起危害结果，就可罚。但认为迷信犯不可罚。前后矛盾。将单纯的人身危险性作为处罚基础，不科学。2、抽象的危险说

以行为人实施的行为为基础，以一般的人见地判断有无危险。如果按照行为的计划实施，就可能发生结果的危险，就是可罚的未遂。只是为迷信犯不处罚找到了根据。3、具体危险说从客观的见地、作为对事后的预测，（即站在行为时预测行为事后发生结果——事后判断），判断有无发生结果的危险。如果存在危险，则是未遂犯，如果不存在危险，则是不能犯。4、客观危险说行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现时，不具有危险性，成立不能犯；行为自身虽然有实现侵害结果的可能性，但在特定状态下未能发生侵害结果（相对不能时），具有危险性。P297使用无子弹的枪，是不能犯；用砂糖当毒药，是不能犯；用不致死的量的毒药，属于相对不能，是未遂犯；5、修正的客观危险说A根据科学因果法则事后考查存在什么事实时才发生侵害结果——判断危险性B以行为时存在的一切客观事实作为基础。（三）我国传统观点的缺陷与本书的基本观点1、我国传统观点认为迷信犯不构成犯罪；不能犯属于未遂犯，构成犯罪。工具不能犯、对象不能犯都成立未遂。传统观点的不足：一是没有考查法益侵害性。二是不根据行为的客观事实判断该行为有无侵害法益的危险，而是根据行为人的认识内容来判断有无危险性。有主观归罪之嫌。三是不适当地扩大了处罚范围。四是与不处罚迷信犯（愚昧无知）产生矛盾。2、本书的观点只有行为主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。P299没有法益侵害的危险时，属于不能犯，不能以犯罪论处。客观行为是否具有危险判断：一是要以行为时所存在的所有客观事实作为判断资料；二是要对客观事实进行一定程度的抽象，并站在行为时进行判断，而不能进行事后判断。三是对于没有发生侵害结果的原因进行分析，考查具备何种要素时会发生侵害结果。四是根据客观因果法则，而不能根据一般人的观念判断危险性。五是行为虽然具有发生结果的危险，但危险性极小，也不能认定为未遂犯。向静脉注射空气，如果人分钟注射60毫升，则认为属于未遂。不能犯概念不宜作为未遂犯的类型使用，没有必要将未遂犯区分为能犯的未遂和不能犯的未遂。六、未遂犯与幻想犯的区别幻想犯是指某种事实并不违法，但行为人误认为违法。由于行为人的行为并不违法，因而不可罚。亦称假想的犯罪（一）与违法性错误不同违法性错误是本来行为违法但行为人误认为不违法。（二）与不可罚的不能犯的区别本来不存在违法事实，但行为误认为存在。（三）幻想犯与事实错误的区别事实错误是存在违法行为，但行为误认为不存在。（四）与未遂犯的区别未遂犯具有实质危害性；幻想犯不具有真正意义上的犯罪故意，不具有任何危害性。七、未遂犯的处罚23—2：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。第四节犯罪中止一、犯罪中止的概念犯罪中止，是指行为人已经开始实施犯罪而又中止了犯罪所呈现的形态。犯罪中止与中止行为的区别：中止行为是自动放弃犯罪和自动防止犯罪结果发生，是刑法鼓励行为；犯罪中止形态是中止行为之前的犯罪行为，是应受处罚的根据。二、犯罪中止的法律性质

犯罪中止减免刑罚的根据：（一）政策说防止犯罪的刑事政策。分为一般预防刑事政策与特殊预防刑事政策。不足之处：不能说明为什么有的中止犯不处罚，有的中止犯减轻处罚。（二）法律说1、违法性减少说。不足之处：一是对于已然的行为，事后的中止不可能减少违法性。二是如果违法性消灭，就根本不构成犯罪，就谈不上减轻、免除处罚问题。三是不能说明共犯的中止。违法性减少为什么其他共犯不减免。2、是责任减少说不足之处：对于不是出于真诚悔改的中止犯，不能说明减免处的理由。3、违法性、责任减少说都存在上述不足。（三）合并说政策和法律说的合并，是减免处罚的根据。不处罚——刑事政策为基础；减免处罚——法律规定为基础。（四）本书的观点以法律规定为基础的减免说。减免处罚的根据：部分是因为是违法性（社会危害）减少；部分是因为悔改而使主观恶减小；总体上是因为一般预防和特殊预防的刑事政策。三、犯罪中止的成立条件（一）中止的时间性中止必须发生在“犯罪过程中”；在预备阶段和实行阶段都可能产生中止；中止不能发生在犯罪既遂之后。（二）中止的自动性自动放弃犯罪或自动防止犯罪结果发生。“自动性”的理解：一是主观说。Flank公式：能达到目的而不欲时——中止；欲达到目的而不能——未遂二是悔过、同情、伦理情感的——中止，其他都是未遂。三是客观说——一般人都不会放弃犯罪，行为人放弃了，是犯罪中止；一般人都会放弃而行为人，行为人也放弃了，是犯罪未遂。本书观点：一是行为人认识到了客观上可能继续实施犯罪——行为人有选择性；二是行为人自愿放弃犯罪意图，希望不发生犯罪结果。三是具体判断标准应当以Flank公式；能达到目的而不欲时——中止；欲达到目的而不能——未遂。四是“能”应当以行为人的认识为标准来判断，而不是根据客观事实来判断。行为人用枪对准被害人的头，开枪完全有可能，但警察在100米外高喊“住手”。行为逃跑。——如果按能而不欲属于中止；但本案却属于未遂。抢劫的对象是熟人，而停止。——能而不欲——属于中止。抢劫的对象是同胞兄弟而停止。——欲而不能——也是中止。当采取“欲而不能”时，得出不当结论，应当考虑客观说。3、关于自动性的具体问题一是不能将引起行为人中止的心理原因当作意志以外的原因。二是轻微的不利因素，不影响自动性的认定。三是下列案例属于中止：A伦理性动机——悔悟。B放弃本次犯罪而实施其他犯罪；C基于惊恐而放弃犯罪；D嫌恶之感；E担心被发现，担心被处罚；F由于目的物的障碍而放弃犯罪：盗窃因为财产价值不高而放弃——中止，想盗窃特定物，而特定物不存在——未遂；想抢劫巨额现金但对方只有少量现金，不抢了，是未遂P307；G发现对方是熟人；H缺乏期待利益而放弃犯罪。如甲受雇杀乙，举枪发现对方非乙而放弃——未遂P307（三）中止的客观性——中止的行为性行为未了，只要放弃犯罪即可；行为实施完毕，必须有效防止犯罪结果发生。何为实行终了枪里有8发子弹，行为人只放了一发，造成被害人轻微伤，后来没有再开枪：1、主观说。认为以行为人计划为标准来判断是否实行终了。2、客观说以行为的外部形态或结果发生的客观危险性来确定是否终了。开了一枪就能使人毕命，所以属于终了。3、遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态来判断是否终了。第一枪造成了放任不管就死亡的重伤，是终了。否则属于未了。——以是否采取积极措施避免危害结果发生为标准。不解救就可能死亡4、折中说根据行为的情况及行为的计划综合判断。第一枪造成轻伤，能开第二枪的，就是未终了。5、本书的观点应当以“是否需要采取积极措施防止结果发生”和“行为人主观认识”联系起来判断。A行为人认识到放弃行为不会发生结果，事实也是如此，就是实施未了；B行为人认识到需要采取措施防止结果发生，事实也是如此，就是实行终了。C行为在客观上没有终了，行为人误认为终了，不继续实施犯罪，是未遂。D行为人自认为终了，事实并未终了，并采取了积极措施，是中止。（四）中止的有效性指必须没有发生行为人原本希望或放任的、行为性质所决定的犯罪结果（危害结果）1、有中止行为但还是发生了危害结果行为人给被害人毒药，谎称胃药；行为人后悔了，去要回，被害人说扔了，但过几天被害人吃了毒药。属于既遂。抢救不得法而加速了死亡。2、产生了计划结果以外的危害，属于中止。3、中止行为与结果不发生不存在因果关系。结果不发生不是中止行为造成的，而其他原因造成的。投毒后自行抢救，被害人没有死，没死的原因是药量不够。也成立中止说。一是因为此时违法性和责任都减轻的；二是因为24条的宗旨是“有效防止犯罪结果发生”。四、中止犯的处罚24—2：没有造成危害结果的，应当免除处罚；造成损害结果的，应当减轻处罚。自动放弃重罪结果或自动防止重罪结果，但造成了轻罪的“既遂”，仍应当认定为重罪中止犯。防止结果发生的行为本身构成犯罪，应当如何处理？如放火犯为灭火而毁坏财产。为救命而伤害——符合紧急避险行为，不宜认定为犯罪再如投素后，送医院途中却出车祸——如果中毒情况能被救治的，构成杀人罪中止与交通肇事罪数罪。如果抢救不了的中毒，构成中止无效，属于既遂。P310第九章共同犯罪

一、共同犯罪的概念是指二人以上共同故意犯罪的行为。二、任意的共犯与必要的共犯 任意的共犯是指一个人可以实施的犯罪，由两人以上共同实行的情况。这种共犯的处罚原则，规定于刑法总则。必要的共犯，是指刑法分则所规定的，必须由二人以上共同实行的犯罪。包括三种情况：（一）对向犯对向犯是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同。如重婚罪。二是双方的罪名与法定刑都不同。如行贿罪与受贿罪。三是只处罚一方行为（片面的对向犯）贩卖毒品罪，但不处购买者。（二）聚众犯罪1、概念和特点是指由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众犯罪的特点一是参与人数众多；分为首要分子、多次参加者、积极参加者等二是行为的公然性。由于人多势众。三是行为的多样性。分为冲击型、哄抢型、扰乱秩序型等。2、聚众犯罪的类型一类是属于必要共犯的聚众犯罪。聚众持械劫狱罪——处罚所有参加者，属于必要共犯的聚众犯罪。聚从斗殴罪——处罚首要分子和积极参加者。二类是非必要共犯的聚众犯罪。聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中，只处罚首要分子。当首要分子只有一个人时，就是单独犯罪。（三）集团共同犯罪三人以上为共同犯罪而组成的较为移固的犯罪组织是犯罪集团。1、犯罪集团分类一类是属于必要共犯的集团犯罪——组织、领导、参加恐怖组织罪、组织领导参加黑社会性质组织罪——处罚各种参加人。二是任意共犯的犯罪集团——杀人犯罪集团、抢劫犯罪集团等，处罚的参与人必须根据总则的规定。P314三是分则规定的犯罪集团——捌卖妇女、儿童罪的犯罪集团——不再根据总则规定处罚。2、犯罪集团的特征一是三人以上；二是分工、角色、组织稳固。明显有首要分子、重要成员、基本成员固定，组织纪律性较强。三是目的明确。为了一次或多次实施犯罪而组成，有预谋、有计划。四是危害严重。易得呈、难以侦破、社会影响恶劣。犯罪团伙犯罪团伙或团伙犯罪不是法定概念，可能是犯罪集团，也可能是一般共同犯罪。三、正犯与共犯最广义的共犯，是指二人以上实施的犯罪。我国刑法中的共犯即此义。广义共犯，是指共同正犯、教唆、帮助犯。德日刑法中的有此义的共犯。狭义的共犯，是指教唆犯与帮助犯。（一）正犯的概念是与狭义共犯相对应的概念。分为单独正犯、同时正犯（同时犯）与共同正犯。根据行为人是否以自己的身体动静来实现客观构成要件，将正犯分为正犯与间接正犯。P315。1、单独正犯。是指一人实行犯罪的情形。2、同时正犯是指二人以上在没有意思联系的情况下同时对同一客体实行同一犯罪的情形。不要求犯罪地点的同一。甲从A地、乙从B地都向丙邮寄了毒药。3、共同正犯是二人以共同直接实施客观构成要件行为的共同犯罪人。4、单一正犯的概念。凡是参与犯罪的人是正犯，就是单一正犯的概念。缺点：不限制处罚范围，违反罪刑法定。5、扩张的正犯概念。对犯罪的实现起任何条件作用的人，或者说凡是导致了构成要件结果的人，都是正犯。为了限制刑罚（刑罚的限制事由），立法规定了教唆犯和帮助犯。缺点：将教唆犯、帮助犯视为正犯（只是限制处罚的事由），不承认间接正犯。6、限制的正犯概念。原则上，以自己的身体动静直接实施分则规定的构成要件的行为是正犯，其他都是共犯。刑法规定了教唆犯和帮助犯，是扩大刑罚事由。缺点：认为间接正犯是共犯——它没有亲自实施构成要件的行为。7、本书赞成限制正犯的概念，但主张间接正犯属于正犯。优点：有利于维护构成要件行为——实行行为的类型。P316（二）正犯与共犯的区别构成要件事实支配说：行为人自己直接支配构成要件事实的（直接正犯），或者通过支配他人的行为而实现构成要件事实（间接正犯）、在共同实现构成要件事实过程中居于支配地位（共同正犯），都有是正犯。犯罪集团、聚众犯罪的首要分子，是正犯。P318四、共同犯罪与犯罪构成（一）犯罪共同说共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，同时对一个人打击。成立故意杀人罪的共同犯罪。但对乙只能判断故意伤害致死的责任。强硬的犯罪共同说。缺陷：扩大共同犯罪的范围——故意伤害与故意杀人可能构成共同犯罪；刑罚与罪名分离。甲教唆乙盗窃而乙抢劫，甲定抢劫罪，处盗窃的法定刑。（二）行为共同说（事实共同说）共同犯罪是指数人实施了相同的行为，而不是共同实施特定的犯罪。不要求意思联络。（三）本书采取部分犯罪共同说二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这不同的犯罪之间具有重合性时，则在重合的限度内成立共同犯罪。如：甲杀人的故意，与乙伤害的故意之间，伤害是重合的。甲定故意伤害罪。再如：甲教唆乙敲诈，乙实施抢劫，在敲诈范围内成立共同犯罪，但对乙定抢劫罪。甲邀约乙为自己的盗窃行为把风，乙同意，但甲在盗窃时，为窝藏赃物而当场使用暴力或暴力相威胁，属于盗窃的共同犯罪，罪名不同。甲定抢劫罪，乙定盗窃罪，且是从犯，减轻处罚。如果甲抢劫财物较少但暴力严重，可以对乙定盗窃未遂。P320根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意，便成立共同犯罪。但可以分别定罪。P321犯罪与犯罪之间的重合之判断：一是法条竟合时，两个犯罪一般存在重合。生产销售伪劣产品罪与特别的生产销售伪劣商品罪。二是两个罪侵害相同的法益，严重的犯罪行为包含了较轻的犯罪行为。故意杀人与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪、绑架与非法拘禁罪、抢劫罪与盗窃罪、抢劫罪与抢夺罪、抢劫罪与敲诈勒索罪。三是法益不同，但行为相同。如为境外窃取非法提供国家秘密情报罪与非法获取国家秘密罪——非法获取一点相同。四是犯罪性质转化时，转化前的行为与转化后的行为。数人共同实施了转化前的行为，部分人实施了转化后的行为，未实施转化行为者就转化前的行为成立共同犯罪。P321第二节共同犯罪的成立条件一、共同犯罪的成立条件概述揭示的是共同犯罪与单独犯罪的区别。二、二人以上（一）具体包括二个以上自然人，二个以上单位，二个以自然人与单位（单位内直接主管人员与直接直接人员与单位不构成共同犯罪）。（二）无责任能力人与有责任能力的人可以构成共同犯罪1、不满13周岁人与已满16周岁的人共同强奸妇女，构成共同犯罪，16周岁的人单独承担刑事责任。2、不具有责任年龄的身份者与具备年年龄的非身份者共同实施身份犯罪，应当认定成立共同犯罪。15周岁的警察（假报年龄）与联防队员共同暴力逼取证言。3、精神病人与正常人共同实施伤害罪，应当认定共同犯罪。（否则谁的行为造成了重伤无法鉴定时，将无法定罪）。4、A与缺乏期待可能性的B共同犯罪，可成立共同犯罪。只是B阻却责任。三、共同故意共同故意包括两个内容：一是各共犯人都有相同的犯罪故意；二是具有意思联络。（一）共同故意的认定1、各共犯人都明知共同犯罪行为的内容、社会意义与危害结果，并希望或放任危害结果发生。只要具有法定的认识因素与意志因素，即使故意内容不完全相同，也可成立共同犯罪。正犯与教唆犯在具体内容上有差别，不影响共同故意的认定。2、具有意思联络共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。P323片面共犯存在三种情况：一是片面共同实行A乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下将丙打伤，使乙得以顺利实施强奸。B甲明知乙将入丙室抢劫，故意在甲不知情的情况下提前将丙打昏迷，乙入丙室后发现丙昏迷，就盗窃了财物。二是片面教唆甲将乙的妻子丙同他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生了杀人故意，将丙杀死。三是片面帮助甲明知乙在追杀丙，在暗中帮助，设置障碍物，将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。P323理论上存在几种观点：否定共犯说认为片面共犯不成立共同犯罪；全面肯定说，认为全部的片面共犯都成立共同犯罪；仅承认片面帮助或片面教唆。P323理论根据：仅从物理的因果关系上，片面共犯可以构成共同犯罪；但是强调心理的因果关系，强调意思的彼此联络，则片面共犯不符合共同犯罪。本书主张：仅对于知情者一方适用共犯的处罚原则对于不知情的一方不适用共犯的处罚原则案例甲明知乙将入丙室抢劫，故意在甲不知情的情况下提前将丙打昏迷，乙入丙室后发现丙昏迷，就盗窃了财物。甲属于共犯，对乙的行为及其结果承担责任，定抢劫罪既遂，乙不是共犯，只是单独犯罪，定盗窃罪。P323本书观点：肯定片面实行、片面帮助、片面教唆；但是可以存在间接正犯的情况下，则作为间接正犯。P324（二）不存在共同故意的情况1、共同过失。在立法上承认过失的共同正犯的意义：一是落实部分实行全部责任二是意思联系包括一方强化另一方的不履行注意义务的作用，一方对他方的造成的结果，只要具有预见可能性，就承担责任。甲乙两人约定对同一个危险目标比赛枪法，一个人将另一人打死。P324；甲乙约定在乡村公路上骑自行车比赛，甲将一个小学生撞死。三是可以肯定结果加重犯的共同正犯。P325二人以上实施了基本的行为，产生了加重结果，如果有预见可能性，即使结果是一人造成的，可以肯定结果加重犯责任。2、故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪看守所值班武警擅离职守，重大案犯逃跑。检疫员不负责任，为出售病毒肉的商人提供合格证，使病毒肉流上市场，致多名消费者得病。3、同时犯不成立共同犯罪；4、二人以上先后故意实施相关的犯罪行为，但彼此没有在主观联系的，不成立共犯甲先到商店盗窃一台笔记本，乙后来盗窃一台电视机。5、二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪甲乙共同雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品。分别构成走私毒品罪、走私淫秽物品罪。如果甲乙分别为对方走私提供了帮助或为共雇一条船只进行了共谋，则构成走私罪共犯。6、实行犯过限。7、事前无通谋的窝藏、包庇、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的，不构成共犯。四、共同行为共同行为是指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为具有相互配合、相互补充的性质，各共犯人的行为与结果之间具有物理或心理的因果性。共同行为的三种类型一是共同作为；二是共同不作为三是作为与不作为相结合。共同行为的分工情况：一是正犯行为；二是教唆行为；三是帮助行为。共同犯罪行为可能同时实施，也可能不同时实施。共犯的实施行为的方式：共同实行（共同正犯）、分工实行。第三节共同正犯一、共同正犯概述（一）共同正犯的概念二人以上共同实行犯罪的情况，简单共同犯罪。部分实行全部责任。案例甲乙二人共同杀害丙，只有甲一发子弹实际打死了丙。乙也承担既遂的责任。甲乙共同伤害丙，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡，甲乙共同负责既遂的责任。案例A强奸故意，B抢劫故意，共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡根据部分犯罪共同说，AB在伤害范围内成立共同犯罪。A强奸致死，B抢劫致死。部分实行全部责任的注意点：一是仍然要区分主犯、从犯、胁从犯。二是只是全案按既遂承担责任；三是各共同犯罪人只对共同犯罪故意内的行为承担责任；一方对于他方超过共同犯罪故意的结果，不承担责任。P327（二）共同正犯的成立条件1、共同实行的意思（意思联络）（1）是指二人以上的行为人有共同实施行为的意思，即互相利用、互相补充对方行为的意思。（2）只要对于部分共同犯罪具有共同实行的意思即可。如甲乙共同对丙伤害，但甲是强奸的意思，乙是抢劫的意思。（3）意思联系不一定要求明示，不一定数人双向联系，可以通过一个人单向联系。（4）可以在实行行为之前，也可以在实行行为之时。2、共同实行的事实共同实施某种犯罪，各行为都对实现犯罪具有现实的危险性。各行为都是实行行为。共同实行分三种情况一种情况是各行为人实施相同的行为，如甲乙共同杀人行为；二种情况是分别实施复合行为之一部分。甲乙共同抢劫，甲暴力威胁，乙抢走财物。三种情况是实施行为的地点可以不同。如甲乙抢劫，甲抢劫被害人身的财物，乙抢劫被害人房间里的财物二、承继的共同正犯事先无通谋的共犯，可能产生承继共犯问题。是指先行为已经实施了一部分之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情况。（一）对于即成犯既遂之后，进行帮助的，不能构成承继的共犯。如A盗窃既遂，逃跑，B帮助其跑的，构成窝藏罪。（二）先行为人实施了暴力行为，后行为利用此暴力行为劫财，定抢劫罪；先行为人实施了恐吓行为，被害人同意处分财物，后行为帮助处分财物的行为，构成敲诈勒索罪；先行为实施了诈骗行为，后行为帮助取得财产的，成立诈骗罪（从犯）。P328（三）后行为人对于先行为人的行为结果是否承担责任？先行为抢劫致人死亡，后行为人取财物。后行为人是否对于死亡承担责任？本书的观点：后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。承继共犯人，只能对与自己的行为具有因果关系性的结果承担责任。P329三、共谋共同正犯在共同犯罪中，可能出现一部分人已着手实行，另一部分人并未参与实行的现象。甲乙共谋杀丙，但乙未去，甲单独杀死丙。本书的观点：甲乙构成共同犯罪。共谋共同正犯的概念是指二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋取人与实行了犯罪的人，一起构成共谋之犯罪的共同正犯。P330以前日本否定共谋共同正犯。因为：一是正犯必须实行构成要件行为这一部分；二是单纯的共谋不是行为；三是共同正犯必须是正犯。现在日本肯定共谋共同正犯。一是间接正犯类似说：实行者是手足，共谋而未实施者是精神支援。本书的观点：对于共犯罪犯罪起了实质作用的共谋者而未实行者，宜认定为正犯。必须承担既遂的责任。或可承担精神帮助犯，或罚或不可罚；或可成立首要分子，属于主犯。四、附加的共同正犯

为了确保犯罪既遂，二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。如，10个杀手同时对一名被害人开枪射击。被害人身中数弹，但不能查明哪些杀手射击中了被害人。P330这时每个杀手都共同正犯。五、择一的共同正犯是指在如下情况：多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人，最终由其中一个杀手杀害了被害人。三种观点：一是无条件全部都是正犯；二是有条件全部都是正犯——其他杀封堵了被害人逃跑路线时，都是正犯；否则，被害人有选择余地时，只有杀死被害人者是正犯，其他不是正犯。P331。第四节间接正犯一、间接正犯的概念和根据（一）概念间接正犯是将他人作为工具来利用、从而实现犯罪的情况，就是间接正犯。（二）根据一是工具理论：认为人此时成为行为人的工具；二是犯罪事实支配说，即对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色，具有犯罪事实的支配性，是正犯。P331。被利用者必须实施了符合构成要件的正犯行为。如果他只是实施了帮助行为，利用者不构成间接正犯。二、间接正犯的类型罗克辛分类法：一是强制达成意思支配。二是通过欺骗而达成意志支配。三是通过权力组织的支配。本书的分类（一）利用无责任能力者的身体活动。这时，被利用者必须被支配。如果被利用者具有辨认能力和控制能力，利用者没有被利用者时，不是间接正犯。18岁的人与15岁的人共同盗窃，有可能18岁的人是教唆犯。P332（二）利用他人不属于行为的身体活动。利用他人身体反射性动作和睡梦中的动作。将他人崔眠面不去实施作为义务（救火等）。（三）利用者对被利用者进行（物理、心理强制），被利用者丧失意志自由。（四）利用缺乏故意的行为（利用不知情的工具）1、医生利用不知情的护士注射毒药。2、甲明知丙在一幅画前观赏，对不知情的丙说，从画的背面向画开枪，结果将丙打死。3、甲是杀人正犯，乙是故意毁坏财物罪或过失致人死亡罪。甲催佣不知情的搬家公司盗窃。4、无身份的人利用有身份人，不构成间接正犯。如甲冒充警察命令邮政工作人员开拆若干信件。甲的行为是否构成私自开拆邮件罪（253条）的间接正犯。本书的观点持否定态度。P333。间接正犯也是实行犯，他不具有此身份，就不符合构成要件的定型性。P333。甲成立侵犯通信自由的间接正犯。5、利用有故意的工具（有故意而无目的、有故意而无身份）关键还要看利用者对被利用者是否形成意志支配。例如：（1）有故意而无目的——甲有牟利目的没有没有牟利目的的乙传播淫秽物品。）——在传播淫秽物品罪范围内成立共同犯罪。（2）有故意而无身份——国家工作人员支配知情的妻子受贿。国家工作人员构成受贿罪的间接正犯，乙是帮助犯。6、利用他人的合法行为（1）利用他人的正当防卫行为。甲诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。甲不成立杀人罪的间接正犯，只成立对X的教唆犯。因为甲对于乙的行为没有支配性。P3347、利用被害人的行为——被害人丧失意志自由或陷入认识错误而损害自己。如，行为人强迫被害人自杀。P334。间接正犯的成立，并不意味着共同犯罪的否定。P334。（2）甲命令B杀害A，否则就杀害B。A在反击中将B杀死。此时AB都是工具。P334。（3）甲明知乙不中罪犯，故意对警察谎称乙是现行犯，警察拘留了乙。——以警察陷入认识错误为前提。三、亲手犯或称自手犯，是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。或者说没有间接正犯可能性的犯罪。罗克辛认为，有三种亲手犯：一是乱伦罪；二是生活方式性犯罪——流浪罪。三是依法宣誓的证人伪证罪。本书认为，我国没有亲手犯。强奸罪、参加恐怖组织罪、参加黑社会性质组织罪，也完全有可能强迫其他人来实施。P335第五节狭义的共犯一、共犯的处罚根据极端从属性说（责任共犯说）——共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提。甲教唆乙重伤甲的身体的，乙构成故意伤害罪，甲构成故意伤害罪的教唆犯。责任的连带性。限制从属性说（不法共犯说）共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性已足。不需要责任性。违法的连带性。优点：解决了对真正身份犯的加工行为的共犯性——无身份者教唆国家工作人员受贿，可构成共犯。缺点：A教唆B杀害自己（A），杀人未遂，A也构成杀人未遂的共犯。国民难以接受。最小从属说（因果共犯论）只要正犯的行为符合构成要件，共犯就具有可罚性。优点：A教唆B杀害自己（A），杀人未遂，A不符合构成要件。刑法并不要求A保护自己生命，只要求任何一个人保护别人生命，所以，A不符合构成要件。缺点：共犯成立范围过宽。本书的观点共犯处罚的根据A通过正犯的行为间接地侵害了法益。B共犯诱使、帮助正犯侵害了法益。C正犯侵害的法益也是共犯行为必须保护的法益。P336。共犯违法性来自于自身行为及正犯行为的违法性1、A教唆B杀害自己（A），A不是共犯，不是教唆犯。2、A教唆B伤害自己（A），A不是共犯，不是教唆犯。3、A教唆B自伤（B），A的行为也合法。4、犯人教唆他人窝藏自己，不可罚——构成要件不符合。5、教唆未遂不可罚（被教唆者没有产生犯意或没有实施被教唆的罪）；未遂犯的教唆（被教唆者着手实施犯罪但未完成）。二、共犯的性质（一）共犯从属性说与共犯独立性说1、共犯从属性说是指共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪的理论。共犯从属说的理论根据：一是犯罪处罚的根据是法益侵害或法益侵害的危险；二是共犯行为并不是构成要件的行为，它必须与构成要件行为产生了联系，并借助构成要件行为侵害法益或具有侵害法益的危险。三是共犯独立说扩大了处主范围。四是未遂以正犯着手为根据。未遂的教唆也是如此。五是刑法分则条文没有规定教唆犯、帮助犯的法定刑，只有当正犯着手后，才能适用刑法分则的法定刑2、共犯独立性说是指主张共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行了犯罪的理论。共犯独立性的理论根据

侵害法益的犯意征表出来，就是实行行为。一是等正犯着手后才处罚共犯，延迟了社会防卫。二是犯罪是人身危险性的表征，不可能表征于其他人身上。三是教唆、帮助犯都是为了自己人利益而利用正犯，如同利用工具一样。所以应当以自己的教唆行为与帮助行为开始为着手的标准。P337（二）二重性说——我国教唆犯的独立性与从属性之争教唆犯既具有独立性，也具有从属性。1、二重性的理由之一教唆犯的目的必须通过被教唆人的行为才能实现——从属性；从属性之理由不充分。间接正犯、共谋共同正犯也是通过别人的行为实现自己的意图，然而却具有独立性。教唆行为本身就是犯罪行为——独立性。2、二重性说的理由之二刑法29条1款规定：“教唆犯应当按照他在共同犯罪中的作用处罚。”——此是处罚原则，并不能表明它的从属性。29条2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。”——独立性。3、二重性理由之三被教唆人没有实施任何行为，可以从轻、减轻处罚。被教唆的人实施了预备行为，教唆犯是犯罪预备，教唆犯可以比照主犯从轻、减轻或免除处罚。此二者不协调。总之，二重性说自相矛盾。P340二重性说从本质上说是一种独立性说。P340其最第终承认，教唆犯的独立性。（三）独立性说在一部刑法典里，教唆犯不可能具有二重性。我国刑法规定的教唆犯只具有独立性。共犯独立性说不科学。导致过度的伦理主义、过度的社会防卫。只要承认犯罪是侵害法益的价值属性、刑法目的在于保护法益，就不能承认共犯独立性说。P340（四）从属性说共犯处罚的根据在于侵害法益或侵害法益的危险。只有当正犯着手实行犯罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才处罚教唆犯——共犯从属性说。有利于防止刑法泛滥。本书观点认为29条2款规定的是未遂犯的教唆。即被教唆的人没有实施（既遂的）被教唆的罪。被教唆的人着手实行，但未达到既遂或着手后中止。——缩小解释。（1）刑法13条、14条规定的犯罪都是以既遂为模式的。刑法分则规定的犯罪也是以既遂为模式的。所以，“没有犯……的罪”指的是没有犯既遂的罪。（2）教唆犯的意图是要求正犯达到犯罪既遂。没有犯被教唆的罪，指的就是没有达到犯罪既遂。（3）避免了教唆犯独立性说的弊端。（4）如果认为29条2款规定的是“未遂犯的教唆”，可得出结论：一是正犯没有实施犯罪，教唆者不成立犯罪；二是正犯预备，如果此预备可罚，对于教唆者按22条，从轻、减轻或免除处罚。三是正犯着手后未遂或中止，按29条2款规定，可以（按教唆者在共同犯罪中的作用）从轻、减轻处罚——以29条1款为指导。正犯既遂，教唆者按29条1款规定处罚。四是有利于解决无身份的人构成真正身份犯的共犯提供理论根据。无身份的人教唆国家工作人员贪污，正犯未着手，无身份的人不成立犯罪；正犯着手，无身份的人构成共犯。P343五是有利于教唆犯与帮助犯相统一。帮助犯只有存在于共同犯罪之中——正犯着手犯罪（在共同犯罪中起次要或辅助作用）。六是有利于使教唆犯的处罚与间接正犯的着手相协调。三、教唆犯（一）教唆犯的概念与成立条件教唆犯是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实行犯罪的情况。教唆犯成立条件1、教唆犯的对象（1）原则上是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。就真正身份犯而言，在被教唆者具有特殊身份却又具有责任能力阻却事由的情况下，仍然肯定教唆犯的成立。P345（2）教唆对象必须是特定的，如果不特定，是煽动，煽动是更为缓和的概念。（3）被教唆者必须没有产生犯意。A有甲罪决意，B教唆其实施乙罪，构成教唆犯；A有将来犯罪决意，B教唆其现在实施，构成教唆。A有基本犯决意，B教唆加重犯，如果加重构成要件是一个独立的犯罪，成立教唆犯；如果只是一个加重犯时，不成立教唆犯。乙想盗窃，甲教唆其抢劫的，成立教唆犯；乙想盗窃少量财物，甲教唆其盗窃大量财物或金融机构的，不成立教唆犯。2、教唆行为唆使他人实施过失犯罪，成立间接正犯。教唆行为的方式：口头、书面、示意性动作。不包括不作为。教唆行为的方法：劝告、嘱托、衰求、指使、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等。如果威胁、强迫导致被教唆人完全丧失意志自由，则成立间接正犯。教唆他人实施较为特定的犯罪行为，让他人实施所谓不特定的犯罪的，难以认定为教唆行为。3、教唆故意明知会使被教唆人产生犯意进而实施犯罪及被教唆人的行为产生危害结果。未遂的教唆是指教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。如将空枪交给乙，让乙去杀人。A可罚说——根据是共犯从属说（正犯的行为有危险）；B不可罚说——根据是共犯独立说（教唆者缺乏具体犯罪的故意——他能够阻止正犯行为结果发生，并不认容结果发生的危险）。我国的观点根据法益侵害的危险性——正犯行为没有法益侵害的危险，不成立教唆犯；如果有危险性，则肯定教唆犯的成立。是否指示犯罪方法，不影响教唆犯的成立。（二）教唆犯的认定1、对于教唆犯应当依照他所教唆的罪定罪，而不能笼统地定教唆犯。甲教唆乙实施抢劫，但乙到现场后只实施了盗窃。对甲只能定盗窃罪。反之，A教唆B实施盗窃，但B实施了抢劫行为的，A仍然认定为盗窃罪。P346。——超出教唆故意的情况。2、当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立的犯罪时，对教唆者不能依所教唆的罪定罪，而依分则条文规定定罪。104条2款规定勾引武装部队武装叛乱暴乱的，仍然定武装叛暴乱罪。3、被教唆者必须实施教唆的罪——几种中的一种即可甲教乙对丙盗窃、抢劫、诈骗等犯罪，乙只实施的盗窃，可对教唆者定盗窃罪。如果没有实施上述犯罪，不能定教唆犯。P346四、帮助犯帮助犯是指帮助正犯的情况。构成条件如下：1、帮助行为有形的物质帮助和无形的精神帮助。作为与不作为。对于正犯的行为具有防止义务的人，不履行防止义务，就是不作为。在正犯行为之前帮助、之中帮助（承继共犯）提供犯罪工具而没有使用的定性：一是必须肯定提供工具行为具有精神帮助——增强了决心，才能定帮助犯；否则不能定帮助犯。外表无害的“中立”行为——出租车司机运送明知可能犯罪的人；明知他人犯罪而卖工具的行为———如果明知对方立即或正在实施犯罪的，可以定帮助犯。如果将来不一定什么时间实施犯罪，不能定帮助犯。2、帮助故意故意帮助过失行为，成立间接正犯。帮助故意与实行故意之间：要求明知会使正犯实施的行为更容易、产生危害结果。第六节共犯与身份一、共犯与身份概述此理论主要解决如下两个问题无身份之者与有身份人共同犯罪，如何处理无身份者实施加减身份的犯罪，如何判断刑。日本刑法65条第1项规定：对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。第2项规定：因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常之刑。我国刑法分则382条第3款有此规定：“与国家工作人员或受委托管理经营国有财物的人，勾结贪污的，以共犯论处。”二、无身份者与有身份者的共同犯罪（一）无身份者可否与有身份者构成共犯无身份者与有身份者共同犯罪，可构成共同犯罪。无身份者与有身份者可构成共的理由：一是身份是针对正犯而言的，至于教唆、帮助犯不需要此身份；二是刑法29条1款：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中起的作用处罚”。此共同犯罪当然包括身份犯。27条1款对从犯的规定也是如此。一般公民教唆帮助司法人员刑讯逼供；国家工作人员的妻子帮助受贿。（二）无身份者与有身份者共同犯罪如何定性1985年7月8日两高《关于当前办理经济犯罪案件中具有应用法律若干问题的解答（试行）》规定：内外勾结贪污或盗窃活动的共同犯罪，一般主犯决定2003年《纪要》应当尽量区分主从犯难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。（三）无身份者与有身份者共同犯罪按实行犯定罪虽然具有一定合理性，但缺点如下：一是如何确定实行行为？保险诈骗罪中的提供虚假证明材料的行为，虽然是帮助行为，但在提供虚假证明文件罪中却是实行行为。二是难以保证罪刑相适应。如果有身份的人定了无身份人的罪，明显对于有身份的人量刑过轻。（四）本书观点以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪性质。但按部分犯罪共同说进行操作：其一，在有身份的人为正犯，无身份的人是共犯时，只能按身份犯定罪量刑。其二，有身份者是A罪的正犯，无身份者是B罪的正犯时，在共同故意范围内定较重的罪名。但如果从犯的法定刑比其单独正犯的法定轻时，则定轻罪的正犯。如贪污与保险诈骗罪之间其三，有身份者与无身份者存在定不同罪名的可能性。四、不同身份者的共同犯罪根据2003年经济犯罪案件座谈会纪要：其一，全案利用一个身份时，按正犯行为定性；其二，全案各自利用身份时，按主犯性质定性；其三，难以区分主犯与从犯时，定大身份的罪。例如，贪污与职务侵占；保险诈骗罪中被保险人与国有保险公司内部人员相勾结。保险诈骗罪与贪污罪。五、不真正身份犯的共同犯罪1、有加减身份人与不具有加减身份人共同犯罪，刑罚仅适用于具有加减身份人。如非国家工作人员与国家工作人员共同非法拘禁；非国家工作人员与国家工作人员诬告陷害。2、无特定目的者与有特定目的者共同犯罪，以“明知特定目的”为条件，刑法规定的刑罚仅适用于特定目的者。第七节共犯与认识错误一、同一共犯形式内的错误（一）共同正犯的错误1、同一构成要件内的错误，应采取法定符合法解决（1）对象错误——甲乙共谋杀人丙，但实际上杀死丁——共同杀人罪既遂的正犯；（2）打击错误——甲乙共谋杀丙，但打偏了，打中了丁——杀人既遂的共同正犯。2、不同构成要件间的错误（1）对象错误A甲乙共谋杀丙，丙不在，却打中了一条狗——不可罚的不能犯；B甲乙共谋杀害丙，同时开枪，甲打中了丙身边的狗——甲乙构成杀人未遂的共同正犯。C甲乙共谋加害丙，但甲持杀人故意，乙持伤害故意，丙由于受伤而死——在伤害罪上成立共同正犯，甲杀人既遂，乙伤害致死。P352（二）教唆犯的错误是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的事实不一致。P3531、同一构成要件内的错误（1）对象的错误甲教唆乙杀丙，乙却杀死丁——杀人罪的共同犯罪（2）打击错误甲教乙杀丙，乙打偏，打中了丁——杀人罪的共同犯罪。2、相异构成要件间的错误（1）对象错误甲教唆乙杀丙，丙不在，却杀死了狗——甲乙均无罪。甲教唆乙打死丙右边的狗，乙听成为打死丙左边的狗（实际左边为一儿童），打死了儿童——乙过失致人死亡，甲无罪。P353（2）打击错误甲教唆乙“杀死那条狗”，乙打击偏了，打死儿童——乙成立过失致人死亡，甲无罪P353。三、不同共犯形式的错