2023年企业劳动用工风险法律防范教材

企业劳动用工风险法律(fǎlǜ)防范及人力资源管理法律风险管理主讲(zhǔjiǎng)：石先广

律师

第一页，共四十八页。第一页，共四十九页。老师(lǎoshī)介绍石先广，律师，劳达集团高级合伙人，上海劳达律师事务所副主任，毕业于中国政法大学研究生院，长期从事企业商务与劳动法律问题研究与实务操作；已出版?企业人力资源管理法律风险防范与操作实务?、?企业用工法律指引与操作全案?等法律专著近20本；在上海、南京、杭州、深圳、青岛、济南、成都、沈阳、南昌、乌鲁木齐等全国40多个城市讲授企业商务合同风险防范与企业用工管理系列课程近500场。主持、参与企业并购、裁员、人力资源管理制度整合、人力本钱筹划(chóuhuà)、劳动争议处理等重大咨询工程数百起；担任数十家国有、民营、外资企业的法律参谋。第二页，共四十八页。第二页，共四十九页。课程内容多元化用工及其筹划实务劳动用工的利弊与风险防范劳务派遣的利弊与风险防范非全日制用工的利弊与风险防范特殊(tèshū)用工的利弊与风险防范劳务雇佣用工的利弊与风险防范外包用工的利弊与风险防范其他用工的利弊与风险防范另类“用工〞现象第三页，共四十八页。第三页，共四十九页。一、多元化用工及其筹划(chóuhuà)实务什么是用工形式用工形式开展趋势我国用工形式的类型(lèixíng)影响用工形式选择的因素第四页，共四十八页。第四页，共四十九页。2、用工(yònɡɡōnɡ)形式开展趋势从简单到复杂从标准到特殊(tèshū)从单一到综合雇佣(gùyōng)的柔软化，非典型雇佣(gùyōng)的扩大，劳动力供需体制的多样化是世界雇佣(gùyōng)体系变化的共同现象。马渡淳一朗：?劳动市场法的改革?第五页，共四十八页。第五页，共四十九页。3、我国用工形式(xíngshì)的类型用工(yònɡɡōnɡ)形式劳动(láodòng)用工外包劳务用工民事雇佣标准劳动用工非标准劳动用工派遣用工非全日制特殊用工个人组织

人事代理人才租赁借调代理帮工承揽职业见习工程工终身工固定工第六页，共四十八页。第六页，共四十九页。劳务派遣(pàiqiǎn)与外包、代理劳务派遣(pàiqiǎn)：业务外包：人事代理：本质(běnzhì)是人的关系外包本质是业务整体分割本质是HR业务的效劳外包第七页，共四十八页。第七页，共四十九页。4、影响用工(yònɡɡōnɡ)形式选择的因素用工环境管理理念岗位特点用工本钱法律(fǎlǜ)风险第八页，共四十八页。第八页，共四十九页。二、标准劳动用工的利弊(lìbì)与风险防范劳动关系的认定劳动用工的法律要求劳动用工的利弊被动用工的风险(fēngxiǎn)防范第九页，共四十八页。第九页，共四十九页。1、标准劳动关系(guānxì)的认定主体(zhǔtǐ)

内容

形式

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度(ɡuīzhānɡzhìdù)适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成局部。?关于确立劳动关系有关事项的通知?劳社部发〔2005〕12号第十页，共四十八页。第十页，共四十九页。2、标准劳动关系的法律(fǎlǜ)要求用工需要签订劳动合同劳动合同的内容受限制用工需要遵守劳动基准用工需要承担社会责任辞退员工受到严格限制(xiànzhì)纠纷解决应走特定途径第十一页，共四十八页。第十一页，共四十九页。3、标准劳动(láodòng)关系的利弊分析本钱(běnqián)高风险大关系稳易管控第十二页，共四十八页。第十二页，共四十九页。分支机构用工出借(chūjiè)营业执照个人承包4、被动用工(yònɡɡōnɡ)的风险防范第十三页，共四十八页。第十三页，共四十九页。三、劳务派遣(pàiqiǎn)用工的利弊与风险防范劳务派遣根本法律关系为什么要选择派遣用工(yònɡɡōnɡ)劳务派遣用工的法律要求第十四页，共四十八页。第十四页，共四十九页。1、劳务(láowù)派遣根本关系派遣机构（公司）用工企业劳动派遣劳动者劳务派遣协议支付派遣费用等劳动合同关系工资等提供劳动指挥命令关系第十五页，共四十八页。第十五页，共四十九页。通常(tōngcháng)的考虑因素您所在单位的考虑(kǎolǜ)因素2、为什么要选择(xuǎnzé)劳务派遣某企业的困惑：?劳动合同法?对劳务派遣已经有“同工同酬〞和“连带责任〞的规定，如今新的?劳动合同法?〔修正案〕更加限制了劳务派遣，尤其是对用工单位来说更面临不小的风险，那么还有必要选择劳务派遣这种用工形式吗？第十六页，共四十八页。第十六页，共四十九页。3、劳务派遣(pàiqiǎn)用工的法律要求派遣(pàiqiǎn)资质容许适用岗位限制用工比例限制同工同酬要求雇主义务分担自派遣的限制再派遣的限制违法操作处分连带赔偿责任第十七页，共四十八页。第十七页，共四十九页。四、非全日制用工的利弊(lìbì)与风险防范非全日制用工(yònɡɡōnɡ)的认定与特点非全日制用工的优势非全日制用工的适用范围非全日用工使用与风险预防第十八页，共四十八页。第十八页，共四十九页。1、非全日制用工(yònɡɡōnɡ)的认定与特点特点(tèdiǎn)定义(dìngyì)平均每天工作不超过4小时，每周不超过24小时的一种灵敏用工形式公司与非全日制员工建立劳动关系，可以不订立书面劳动合同平均每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时非全日制员工有权兼职〔因兼职而影响工作的除外〕，且无须公司同意用人单位无须为员工缴纳社保〔工伤保险除外〕用人单位有权随时解除劳动关系，且无须支付经济补偿可以不签合同工作时间较短员工有权兼职法律责任较少第十九页，共四十八页。第十九页，共四十九页。2、非全日制用工(yònɡɡōnɡ)的优势123用工(yònɡɡōnɡ)方式灵敏有效降低(jiàngdī)本钱法律风险较低非全日制用工可随时、无理由解除劳动关系，公司自主权较大员工每天工作时间较短，工资也相应较少不存在带薪年休假等工资关联本钱无须为员工缴纳社保〔工伤保险除外〕无须支付解除劳动合同的经济补偿辞退员工没有条件和证据要求，降低了法律风险非全日制员工的薪酬程度较低，因仲裁、诉讼而产生的赔偿基数也较低?劳动合同法?第71条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第二十页，共四十八页。第二十页，共四十九页。3、非全日制用工(yònɡɡōnɡ)的适用范围通常的适用(shìyòng)岗位有适用(shìyòng)本单位的岗位吗？法律没有限制非全日工作制的适用工种和岗位，但由于非全日制员工的稳定性不高，不宜广泛采用。一般适用技能要求不高、可替代性强、工作时间集中、员工易求行业范围：宾馆、饭店等效劳性行业岗位范围：财务、保洁、效劳员、装卸等辅助性岗位第二十一页，共四十八页。第二十一页，共四十九页。不能约定(yuēdìng)试用期签订合同防止(fángzhǐ)纠纷4、非全日制用工的使用(shǐyòng)与风险防范尽管法律规定非全日工作制员工可以不签订书面劳动合同。但没有书面证据，容易引发争议。公司要求非全日制用工仍应签订书面劳动合同根据?劳动合同法?第70条之规定，非全日制用工不能签订试用期。否那么，属于违法行为，可能导致行政处分责任123明确约定小时工资应在劳动合同中明确非全日制员工每小时的劳动报酬〔在合同模板的第7条中填写〕，且所约定的小时工资不能低于当地最低小时工资标准伤害预防工伤保险根据?劳动合同法?第72条之规定，非全日制员工的工资应每15天支付一次。否那么，员工有权解除劳动关系并要求公司支付经济补偿非全日工作制员工也有工伤的可能性，因此，应当注意伤害的预防与赔付责任转嫁问题，需要缴纳工伤保险。假设无法单独缴纳工伤保险的，需要考虑商业保险。工资支付半月一次注意工时限制?劳动合同法?第68条规定了非全日制用工的工作时间限制〔每天不超过4小时，每周不超过24小时〕。否那么，将可能被认定为标准工时制，并导致法律责任剧增456第二十二页，共四十八页。第二十二页，共四十九页。五、内退、停薪留职、兼职(jiānzhí)人员等招用与风险防范特殊用工的对象(duìxiàng)特殊用工对象的法律定性特殊用工对象的使用与法律风险防范

第二十三页，共四十八页。第二十三页，共四十九页。1、特殊用工(yònɡɡōnɡ)的对象停薪留职人员(rényuán)内退人员下岗待岗人员放长假人员兼职人员……第二十四页，共四十八页。第二十四页，共四十九页。2、特殊用工对象(duìxiàng)的法律定性最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释〔三〕第8条企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。?施行〈中华人民共和国社会保险法〉假设干规定?第9条职工〔包括非全日制从业人员〕在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。?劳动合同法?第39条劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除(jiěchú)劳动合同：

〔四〕劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；?劳动合同法?第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。第二十五页，共四十八页。第二十五页，共四十九页。购置(gòuzhì)保险签订合同严格(yángé)审核3、特殊用工对象(duìxiàng)使用与法律风险防范用工单位招用特殊用工对象的，应对其劳动关系情况、社保缴费情况等进展全面审核，严把审核关。各地法规对特殊用工对象有补充规定或有不同的规定。用工单位需要注意理解当地政策。对于特殊用工对象，假设其身份发生变化的，应当明确其有告知用工单位的义务。特殊用工对象假设在其他单位缴纳社会保险的，用工单位无法缴纳社会保险或可以不缴纳社会保险，在不能单独缴纳工伤保险的情况下，为减轻伤害的法律责任，应购置商业保险。目前对于特殊用工对象，国家和地方口径仍然定性为劳动关系，应当签订书面合同。12345掌握政策身份变化告知义务第二十六页，共四十八页。第二十六页，共四十九页。六、劳务〔雇佣(gùyōng)〕用工利弊与风险防范劳动关系、劳务关系、雇佣关系劳务用工与劳动用工的区分劳务用工的利弊分析(fēnxī)劳务用工风险预防第二十七页，共四十八页。第二十七页，共四十九页。1、劳动关系、劳务(láowù)关系、雇佣关系劳务关系雇佣关系劳动关系劳动关系是从雇佣关系中分化出来的。广义的雇佣关系，既然包括民事法律中的雇佣关系，也包括劳动法上的劳动关系。狭义的雇佣关系，仅指民事法律中的雇佣关系。指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。雇佣关系是个很微妙的术语，在不同的理论领域，可以有不同的范围，不同的法律规范的要求，也可以有不同的界定。最高人民法院?民事案件案由规定?将劳务(láowù)和雇佣纠纷归类为同一案由，即“劳务(láowù)〔雇佣〕合同纠纷〞。第二十八页，共四十八页。第二十八页，共四十九页。核心(héxīn)区分要素主体(zhǔtǐ)要素辅助(fǔzhù)区分要素报酬因素工时因素工具因素福利因素等2、劳动用工与劳务用工的区分标准管理要素组织要素劳动关系与劳务关系存在最大的共性——都涉及劳动，而且，通常大都表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬，尤其在现实生活中，劳动关系与劳务关系经常并存、交织在一起，外表看起来似乎很难区分。第二十九页，共四十八页。第二十九页，共四十九页。实习(shíxǐ)、退休人员用工关系的定性?关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉假设干问题的意见?〔劳部发[1995]309号〕的规定：在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。?最高人民法院关于审理劳动争议案件(ànjiàn)适用法律假设干问题的解释〔三〕?第7条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第三十页，共四十八页。第三十页，共四十九页。地方法院关于劳动(láodòng)用工与劳务用工的断定口径〔供参考〕用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但具有以下情形时，可认定双方之间形成劳动关系：〔1〕用人单位向劳动者支付劳动报酬；〔2〕劳动者付出劳动是用人单位业务的组成局部或劳动者实际承受(chéngshòu)用人单位的管理、约束；〔3〕用人单位向劳动者发放‘工作证’或‘效劳证’等身份证件，或填写‘登记表’、‘报名表’，允许劳动者以用人单位名义工作或不为反对意见的。不承受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，根本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被效劳方提供特定的劳动效劳，被效劳方按照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系那么是一种单纯的债的关系。二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系那么往往具有“临时性、短期(duǎnqī)性、一次性〞等特点。三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间那么不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件假设干问题的解答浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要第三十一页，共四十八页。第三十一页，共四十九页。3、劳务用工的利弊(lìbì)分析123用工(yònɡɡōnɡ)本钱低满足特定工程(gōngchéng)需求用工风险小劳务用工仅需要支付劳务报酬，并不存在休假、社保、经济补偿等相关的政策本钱。对于人员素质要求较高的工程，直接使用劳务外包，可以在短期内物色到恰当的人选，使工作和工程可以迅速展开劳务关系的双方受法律平等保护。除非公司违背劳务合同，否那么，无须承担相关的法律责任(如缴纳社保、支付加班工资〕弊端；劳务用工中不存在管理、隶属关系

第三十二页，共四十八页。第三十二页，共四十九页。注意管控(ɡuǎnkònɡ)细节签订完善(wánshàn)合同工作(gōngzuò)性质评估4、劳务用工风险防范方案用工单位选择劳务用工，首先应对工作性质进展评估，是否需要对用工对象进展管理和限制？用工过程不要出现管理与被管理的现象。劳务报酬与工资支付进展区分。制止使用“工号〞、“员工〞、“加班费〞等误导性字样。明确合同性质，适用的法律合同内容对劳务用工进展准确描绘123第三十三页，共四十八页。第三十三页，共四十九页。七、外包的运用(yùnyòng)与风险防范外包的起因与概念外包开展的根底外包中的法律(fǎlǜ)关系第三十四页，共四十八页。第三十四页，共四十九页。1、外包的起因(qǐyīn)与概念外包的起源可追溯到20世纪60年代，直到90年代，外包才成为一种广为承受的战略。1980年代末，美国一些企业的人力资源部门与第三方效劳机构签约，管理人力资源方案中更具操作性的内容。英法等国随后出现的快递人员效劳公司，就专为企业提供人力资源外包效劳。1990年在?哈佛商业评论?上的?企业的核心竞争力?一文中首次提到了“外包〞〔Outsourcing〕这个词。关于外包，国际上的简单定义是:外包即是受权一家合作伙伴管理自己的局部业务或效劳。通俗(tōnɡsú)的说就是“做你认为最好的，而把其它非核心的业务及效劳交给更专业的公司去做〞。第三十五页，共四十八页。第三十五页，共四十九页。2、外包开展(kāizhǎn)的根底交易本钱极度降低——物流、通信、支付、成型度专业分工更加深化(shēnhuà)——寻找擅长领域劳动法的义务加重：显性本钱——工资、社保、经济补偿金隐性本钱——标准化管理、不合规风险第三十六页，共四十八页。第三十六页，共四十九页。3、外包中的法律关系(guānxì)——有资质的组织承包人（组织）发包人劳动者劳动关系经济关系第三十七页，共四十八页。第三十七页，共四十九页。承包方：个人(gèrén)发包方劳动者经济(jīngjì)关系招用(zhāoyònɡ)连带责任5、外包中的法律关系——个人承包经营第三十八页，共四十八页。第三十八页，共四十九页。法条链接(liànjiē)1?关于确立劳动关系有关事项的通知?第4条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。?平安消费法?第86条消费经营(jīngyíng)单位将消费经营(jīngyíng)工程、场所、设备发包或者出租给不具备平安消费条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生消费平安事故给别人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。?劳动合同法?第94条个人承包经营违背本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。第三十九页，共四十八页。第三十九页，共四十九页。法条链接(liànjiē)2?最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?第11条第2款雇员在从事雇佣活动中因平安消费事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道承受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安消费条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。?关于印发〈全国民事审讯工作会议纪要〉的通知?最高院法办(2021)442号：发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者恳求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持(zhīchí)。?人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>假设干问题的意见?七、具备用工主体资格的承包单位违背法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第四十页，共四十八页。第四十页，共四十九页。八、其他形式(xíngshì)用工的使用与管理借调承揽代理(dàilǐ)帮工第四十一页，共四十八页。第四十一页，共四十九页。1、借调(jièdiào)?工伤保险条例?第41条职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担(chéngdān)工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿方法。

?劳动部关于贯彻执行<劳动法>假设干问题的意见?74.企业充裕职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。第四十二页，共四十八页。第四十二页，共四十九页。2、承揽(chénglǎn)?合同法?第251条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。?合同法?第253条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。?最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?(法释[2003]20号)第10条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任(xuǎnrèn)有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第四十三页，共四十八页。第四十三页，共四十九页。3、代理(dàilǐ)?保险法?第117条保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人受权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。?保险法?第126条保险人委托保险代理人代为办理保险业务，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定(yuēdìng)双方的权利和义务。