第三人代为清偿制度管理办法

第三人代为清偿制度第三人代为清偿制度PAGE4第三人代为清偿制度第三人代为清偿制度、第三人代为清偿的成立要件1．第三人代为清偿的内涵第三人代为清偿，又称第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，并成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务的行为。理论上及实务中很多人将《合同法》65条理解为“第三人代为清偿”。其实，这两种制度是不一样的，我国合同法对第三人代为清偿制度并没有作明确规定，但理论与实践中都普遍认同第三人代为清偿的效力。债权人可以通过第三人清偿使自己的债权得到全部或部分的实现，债务人不过是改向第三人承担债务，且在第三人以赠与为目的代为清偿时，债务人还可因此而免去其所负担的给付义务，所以对他并无不利，对于代为清偿的第三人也无不利可言。这就是代为清偿制度得以生存发展的利益基础和根本动力所在。2．第三人代为清偿的构成要件由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为，这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用，必须符合一定的条件：一是依合同的性质，可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的，在性质上就不允许代为清偿。如不作为债务、以债务人的特别技能为内容的债务、以及因债权人与债务人之间的特别信任关系的债务，如委托，雇佣等，原则上非经债权人同意，不得代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定，第三人就不得代为清偿。当然，约定必须发生在代为清偿前，如果已经发生了第三人的代为清偿，则这种约定无效。三是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也没有提出异议的正当理由。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规的强制性规定，或者违反社会公共利益的，则债权人或债务人都有权拒绝。四是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示，即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果由于第三人的认识错误，误以为是自己的债务而清偿的，不发生代为清偿的效果。第三人代为清偿的目的，从根本上说是为了保护债权人的利益，使其合同债权得到最大程度的实现。因此，第三人代为清偿，其主观上应当出于善意和自愿，不能损害债权人的利益，不应给债权人造成损失或增加额外的费用，也不能违反法律法规的强制性规定以及合同的约定，唯有如此，第三人的代为清偿才是有效的。二、第三人代为清偿的法律后果1．代为清偿的方式第三人履行他人的债务主要有以下原因：依法履行、依约定履行、无法定或约定义务而履行。第三人依法履行他人的债务主要是依据公司法、担保法等法律的规定，而第三人代为清偿则主要依约定，也可以在没有法定或约定义务的情况下履行，一般表现为两种形式：一是第三人单方表示代替债务人清偿债务；二是与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务。此时债务人依然负其债务，而惟取得对于履行承担人请其向债权人为履行或其他免责行为的债权。债权人对于履行承担人并不享有债权，故不得直接请求履行；而履行承担人的履行，对于债权人而言，只不过是一种第三人清偿。第三人单方自愿履行，是指在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为。至于其行为性质，理论上存在着不同的看法。有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为；有的则认为是一种无因管理。笔者以为，第三人自愿清偿他人的债务，虽然可能以对债务人实行赠与为目的，但我国合同法已经明确将赠与规定为合同的一种。既然是合同，就属于双方法律行为，需要形成合意，在第三人和债务人之间没有形成赠与合意的情况下，是无法按照现行合同法的规定将第三人单方自愿履行的行为认定为赠与行为。因此，第三人的行为性质及后果就只能寻求其他的法律依据。笔者认为，如果第三人单方自愿清偿了债务人的债务，其行为应当被视为无因管理。我国《民法通则》第93条确立了无因管理制度。由于无因管理的发生在管理人和本人之间产生了债权债务关系，所以是债的发生原因之一。无因管理属于事实行为，而不是民事法律行为。《民法通则》第54条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是以意思表示为要素，以发生一定民事法律后果为目的的。而无因管理的管理人虽有为他人利益管理的意思，但不需有与受益人发生民事法律后果的目的，也无需将管理他人事务的意思表示出来。无因管理之所以在当事人间发生民事权利和民事义务，不是因为管理人有与本人发生民事法律后果的意思，而是因为管理人管理他人事务这种事实。无因管理的目的是为了避免他人利益受损失，这就要求管理人在着手管理时，应依本人的意思为之；在管理开始后，应依有利于本人的方法进行。理论上往往将违反本人意思的管理视作非无因管理，适用侵权行为或不当得利的规定。所谓依本人的意思管理，是指管理人的管理不违背本人对该事务进行管理的意思。本人的意思既可以是明示的，也可以是默示的，即从管理的事务给本人带来的利益可推知本人的意思。因此，第三人单方自愿清偿债务人债务的行为，如果与债务人的意思与利益是一致的，完全符合无因管理的要件。2．代为清偿的效力代为清偿是第三人代债务人清偿债务的行为，一经清偿，则债务人对于债权人的债务归于消灭，债务人免除义务。当然，在双务合同中，必须是双方的债务都得以清偿，合同关系才能消灭。在第三人代为清偿的情形下，无论是哪种形式的代为清偿，第三人都没有成为合同关系的主体，没有成为新的债务人，也就无须直接向债权人承担责任。如果第三人与债务人达成了债务履行承担的协议，却又事后反悔，则须向其合同的相对一方，也就是债务人承担责任，与债权人无关，这是合同相对性原则的体现。同样的，在第三人单方自愿清偿的情况下，只要没有发生实际的清偿，应当允许第三人撤销，不再承担代为清偿的责任。因此，在第三人代为清偿的情况下，债务人对债权人的债务因第三人的清偿而消灭。至于第三人与债务人的关系，应按照以下原则处理：(1)如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范；(2)如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿。此时，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务。(3)第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时，不发生求偿权。三、与相关制度的区别合同法上关涉第三人承担合同缔约主体债务的问题，主要有债务承担制度、由第三人履行制度、第三人代为清偿制度等，担保法上主要是保证制度。这些制度中都涉及第三人与债权人和债务人的关系问题，但在构成要件及法律后果上却存在着诸多差异。只有在理论上正确地理清这些制度，才能更好地指导司法实践。1．与债务承担所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准，分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中，由第三人取代原债务人的地位承担全部债务，原债务人脱离债务关系；而在并存的债务承担中，原债务人并不脱离债务关系，而由第三人加入到债的关系中，与债务人共同承担债务。《合同法》第84条以下规定的主要是免责的债务承担，惟债务人将合同义务“部分转移给第三人”的情形，在解释上可否包括并存的债务承担，尚不明确。理论上普遍认为，在第三人与债务人订立债务承担合同时，必须获得债权人的同意。而在第三人与债权人订立的债务承担合同中，是否需要债务人的同意才能生效，应区别不同的情况。第三人代为清偿与债务承担制度有着本质的区别，其区别主要表现在：(1)在债务承担中，债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议，且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中，必须取得债权人的同意；在第三人代为清偿的情况下，第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议，无论哪种情形，均无须获得债权人的同意。(2)在债务承担中，第三人取得债务人的法律地位，成为了合同关系的当事人；而在代为清偿中，第三人不过是债务履行的主体，不是合同的当事人，只是在其求偿权的范围内代为债权人。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时，设定的救济途径不同。在债务承担中，债务主体发生了变化，应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担)；而在代为清偿中，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。第三人单方19愿清偿与债务承担的区别是明显的。债务承担对第三人发生效力，除了需要满足存在有效债务、被移转的债务具有可移转性等条件外，还必须要有第三人与债权人或与债务人之间形成债务承担的合意。无论是免责的还是并存的债务承担，都要求第三人就债务的移转与债权人或债务人意思表示一致，也就是成立一个债务承担合同。在第三人单方自愿履行的情况下，第三人既没有与债权人，也没有与债务人形成合意，因此，与债务承担有着本质的区别。作为第三人代为清偿的最常见形式，债务履行承担在实务中大量存在。债务履行承担与债务承担存在着共同之处，如债权人对债务人的债权都应是合法有效的，是可以移转或可以由他人履行的，且都必须有合意的存在。至于两者问的区别，理论上比较容易界定，但在实务中还是经常容易混淆。导致这种现象发生的根本原因还是没有弄清两者问的本质区别。笔者以为两者的区别主要表现在两个方面：一是债务履行承担只能是第三人与债务人之间达成的合意，而债务承担还可以发生在第三人与债权人之间；二是合同约定的内容不同。债务承担如果是债务人与第三人之间达成的，应是在两者问形成了转让债务的协议，债务履行承担则在债务人与第三人之间形成了第三人代债务人清偿债务的协议。关于两者的区别，德国民法典第329条的规定阐释得非常清楚。该条规定：“当事人的一方在契约中未承担他方的债权人的债务而承担向他方债权人为清偿的义务者，在发生疑问时，不得视为债权人已直接取得向该当事人请求清偿的权利。”由于债务承担涉及的是合同主体的变更，因此在成立要件上最为严格。当事人必须在合同中明确表示“债务人将合同债务转让给第三人”(包括全部和部分转让)或者“债务人的债务由第三人承担”；如果约定的是“债务人的债务由第三人向债权人履行”(或“清偿”、“给付”、“代付”)，则属债务履行承担。由于“债务履行承担”是债务人与第三人之间的内部合同，与债权人无关，无须取得债权人的同意(而债务承担须经债权人同意)。债务人与债权人之间的关系并无任何变化，债务人仍对债权人承担清偿责任，债权人当然也不能据此取得对第三人的请求权。2．与由第三人履行理论上一般将合同法第65条规定的情形称为由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同或担保第三人履行的合同，是以第三人的履行为合同标的合同。近代民法虽承认合同可为第三人设定权利，但并不承认合同可为第三人设定义务。笔者认为，第三人代为清偿与由第三人履行也是不一样的，主要表现在第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的，而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。由第三人履行，是债务人与债权人订立合同，约定由第三人向债权人履行债务；债权人和债务人是合同的订约主体，第三人是否参与其中是其19由。因此，在由第三人履行的情况下，于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人，故其约定当然不能约束第三人。由第三人履行的这一特点，是它与债务承担及债务履行承担的基本区别。在债务承担及履行承担的情况下，虽然债务也是由第三人履行的，但此两种情形，都有第三人的参与，也就是有第三人与债务人或者与债权人达成协议，而由第三人履行的合同则发生在债务人与债权人之间。当然，在由第三人履行的合同中，债务人为“使”第三人履行，必然要通知第三人，如果第三人拒绝，债务人应对债权人承担责任。但如果第三人同意，其与债务承担，尤其是与债务履行承担的区别何在笔者认为，其区别的要点仍在第三人“同意”的内容：如果第三人与债权人或债务人通过协议，明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或与债务人达成协议愿意向债务人承担代为清偿债务的责任，则这种“由第三人履行的合同”就转化为债务承担或债务履行承担；而如果第三人仅同意向债权人为给付(履行)，并未明确表示愿意承担债务人对债权人的债务，或愿意向债务人承担其对债权人的债务履行责任，则只能认定成立了“由第三人履行的合同”。3．与保证《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”根据《担保法》及其司法解释的规定，一般意义上的保证具有以下含义：保证是一种双方的民事法律行为；保证是担保债务人履行债务的行为；保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为。笔者认为，首先，保证是债权人与保证人意思表示一致的结果，仅有一方的意思表示即可成立的保证，不是担保法上的保证；其次，保证是担保主债务人履行债务，并在主债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为，保证债务一般与主债务同时发生或者在主债务发生后、清偿期到来之前产生。保证与并存的债务承担，特别是与第三人加入债务，与债务人承担连带债务的情形，存在相同之处。对于连带责任的保证，保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接要求保证人承担履行债务的责任而第三人承担连带债务的债务承担，其加入债的履行主要也是为了保证债权人债权的实现，两者之间没有本质的区别。如果有些微差异的话，笔者以为主要是债务发生时间上的差异。保证债务一般与