债关系法律事实构成要件

债关系法律事实构成要件概述违反义务的行为违法法定义务。一、关于违法性是否为侵权行为（违反法定义务）独立要件的争论主体的行为之所以被定义为侵权行为，在于行为的可责难的非理性性。但大陆法系侵权法理论在何为可责难的非理性性问题，则存在激烈的争论。一是以法国法为代表的非独立要件说，一是以德国法为代表的独立要件说。法国法认为过错的可责难性不仅表现在主观上，而且也表现在客观上，即行为的违法性，在立法上采取过错吸收非法性的模式，《法国民法典》1382条被认为是吸收说的代表。我国民法通则106条：公民和法人过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。由于未出现非法的字样，因此，也有学者认为，我国立法延续了法国法的吸收说。德国法在一般侵权行为问题上，虽采过错责任归责原则，但其认为主体对行为的过错和行为本身的违法是两个不同的概念。过错是侵权行为成立的主观要件，而非法则是侵权行为成立的客观要件。前苏联侵权法理论与德国相同，过错与违法都是侵权责任构成要件。关于非法性的内涵何谓违法性，从形式逻辑视角观之，应是指行为违反了现行的法律规定，但从民法意思自治原理出发，如果主体只能在法律规定之下，才能实施行为的话，那么，它就会限制主体从事活动的积极性，就会阻止社会的进步与发展，因此，根据意思自治原理，只要不违法法律的禁止性规定，其实施的民事行为就应受到社会的尊重。以这样的观点视之，侵权行为违法性的内涵，不应指主体的单纯实施的行为，而应是指造成损害结果的行为，即造成某一损害后果是否违法了现行的法律规定，换句话说被损害的客体是否受到法律的保护。形式违法与实质违法形式违法是指行为造成的损害结果是违反了法律对这一客体予以保护的规定。如法律明文保护主体的人身权和财产权，而某一主体实施的行为造成了他人人身或财产的损害，该造成损害的行为便是违法的。然社会是变动的，法律难以将主体的权利一次性的全部规定在法律上，这样就给具体确定违法性的内涵带来了不确定性，由此，有学者提出了实质违法论，实质违法被分为法益侵害说和实质违法说。违反约定义务明示义务，条款歧义合同漏洞。合同漏洞的处理当事人协商法律规定及符合法律规定的交易习惯附随义务损害结果违反法定义务，强调以有损害后果为一般规则，无损害后果为例外违反约定义务，不强调必须有损害结果两者的区别，前者注重致害与受害间的公平，体现补偿性，后者注重社会的效率体现为惩罚性。侵权中的惩罚性赔偿，表明前者在向后者靠拢。因果关系广义上而言，因果关系指“一种现象对于被它引起的现象来说是原因，对于引起它的现象来说就是结果。事物之间这种引起与被引起的关系就是因果关系。”肖前主编：《马克思主义哲学原理》（上册）中国人民出版社1994年版，第188页。马克思主义哲学关于因果关系的基本原理告诉我们：世界上的一个个单个现象都是相互作用、相互联系、相互制约的，“为了了解单个的现象，我们就必须从普遍的联系中抽象出来，孤立地考察他们，而且在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因，一个为结果”《马克思恩格斯选集》，第3卷，第552页。原因和结果是事物现象之间的相互联系、相互制约的普遍形式之一。引起某一现象的现象就叫做原因；而被某种现象引起的现象，就叫做结果。因果性往往同时间的顺序性联系着，原因和结果的关系是辨证的，是对立的统一。正是事物之间的相互联系，从而形成了因果关系的多样性和复杂性。侵权法强调侵权行为为因，损害结果为果，始构成侵权行为，此可谓法律上的因果关系。与广义因果关系为逻辑上的种属关系，与之比较，侵权法上的因果关系具有如下特点：“第一，考察的问题不同。哲学家对因果关系，热衷于在本体论和认识论层面，思考和探讨诸如因果关系的地位、有效性和必要性这样一些问题；而法学家则倾向于考察日常生活情景下，特定事件的特定原因与结果，并研究一些重要的因果关系术语，如“原因”，“结果”在实际中的运用。第二，考察的方法和过程不同。哲学上研究因果关系是从现象出发，经过理性的抽象思维，得出对因果关系本质的一般认识。而法学上寻找因果关系，却是将具体案件中的原因事件和结果事件，同被普遍认同的同类型的因果律和一般因果法则进行比照，如果符合，则成立因果关系。第三，考察目的、功能不同。哲学上考察因果关系的目的是通过现象把握因果关系的本质，侵权法上考察因果关系则是为了探寻损害结果的责任承担者。第四，考察时限不同。哲学上研究因果关系的最终目的却是发现绝对真理，侵权法只以行为发生时已有的规律、原理为依据，以确定原因行为与损害后果之间是否存在因果关系。由此可见，侵权法上研究因果关系，是强调某一联系的特定性和具体性，往往将因果关系链条的某一特定部分孤立起来，在这样孤立的环节中讨论原因和结果之间的关系。只是考察在“特定的个别场合”的原因现象和结果现象的关系。只有具备了法律上的因果关系，才是行为人承担责任的肖前主编：《马克思主义哲学原理》（上册）中国人民出版社1994年版，第188页。《马克思恩格斯选集》，第3卷，第552页。传统侵权法遵循民法个人本位和过错责任原则，在因果关系理论方面，坚持因果关系的必然性为侵权责任的构成要件，坚持因果关系的相对性为赔偿的极限。随着社会的快速发展和社会本位思想的兴起，侵权法因果关系的理论正经历着有必然因果关系向偶然因果关系、相对因果关系向相当因果关系方向的演变，理论上的这些变化，对侵权行为的立法和实践产生了巨大影响。十九世纪八十年代，在侵权法因果关系理论的演变中，不得不介绍德国富莱堡大学生理学家冯·克里斯（VorKries）教授。克里斯教授长期研究概率学，并一直试图把概率论的有关方法运用于社会问题的研究。一八八八年，他发表了一篇《论客观可能性的概念》的论文，提出了相当因果关系的学说。该文章首次将概率论的思想，用于侵权行为法上的因果关系研究领域。在克里斯看来，事物之间的因果关系是事物普遍联系和相互制约的反映形式之一，它是客观的，独立于人们的意识之外的，不依人的意志为转移的。但是，人们对因果关系的认识，是要受制于人类的知识水平的。事物之间联系的复杂性、人类认识能力的有限性、信息占有的不完全性等等，使得人们不可能完全认识事物之间的因果关系。人们对特定事件之间的因果联系的判断也只能是在现有的认知条件和信息状况下，对因果关系作出一个大致的判断。因而，因果关系的认定就不完全是一个逻辑推演的过程，而只是一个可能性的判断过程。是一个运用概率学的原理和方法进行分析的过程。这个过程大体上可以分为两个步骤：首先，对于某一个现象发生的频率进行考察；其次，对其引起的不同现象发生的频率进行比较和分析。克里斯认为，这种可能性的判断，可以用于因果关系的判断。理由非常简单：如果可能性的判断显示A很有可能导致B的发生，而在存在A的情况下，确实有B的发生，那么人们会比较有理由相信A就是导致B发生的原因。克里斯将上述思想贯彻于侵权行为法因果关系认定领域，主张事件与损害之间具有相当因果关系，必须符合二项要件：（1）该事件为损害发生的不可欠缺的条件；（2）该事件实质上增加损害发生的客观可能性。换言之，在克里斯看来，极大地增加损害发生可能性的必要条件就是损害结果的原因，行为人应对由此而造成的损害结果承担侵权责任。\o"转到底部注释[2]"[2]根据相当因果关系说，首先应判断结果发生之条件，是否为损害发生之不可欠缺的条件（条件关系之判断），亦即在认定确实具有事实上因果关系后，再判断相当因果关系存在与否（相当性之判断）。克里斯的这一理论很快得到大陆法系诸多学者的赞同，他们在克里斯的理论的基础上，对相当性的判断问题作出了进一步的研究，从而形成了侵权法上因果关系判断领域的相当因果关系理论。相当因果关系说产生以后，逐渐被包括德国、奥地利、瑞士在内的大陆法系国家的法院所接受，并成为支配性的学说。时至今日，相当因果关系说在德国、希腊、奥地利和葡萄牙等国已处于主导性地位。上部必然(直接)因果关系与偶然(间接)因果关系第一节因果关系必然(直接)论所谓必然因果关系,也称直接因果关系,指只有行为人的行为与其所产生的结果之间才存在必然的关系,行为人才应对自己的行为所造成的后果承担法律责任。必然因果关系说是基于否定产生于19世纪70年代，为德意志帝国法院刑事部推事弗•布里（1845-1919）所首创，为德国刑法学者李斯特（1855-1919）极力倡导[12]的条件说而创立的因果关系理论。所谓条件说指凡是对于损害结果之发生起重要作用的条件行为，都是该损害结果的法律上的原因，一切条件对结果事实的发生都是一样的，不必进行主要条件和次要条件的区分，只要是条件都是平等的、等价的。因此只要是条件，就要对损害后果承担赔偿责任。条件说之所以被必然因果关系说所取代,原因在于其将侵权法上的因果关系与哲学上的因果关系混为一谈，把全部事实上的原因都归结为法律上的原因，最终导致了因果关系链的无限延伸。客观上造成行为人负担过重,不利于社会的发展.必然因果关系说所强调的“必然性”是客观存在的,与人的认识无关。不承认引起损害结果的间接原因,在侵权因果关系中排除非必然发生的损害及因偶然性发生的损害的原因现象。与此同时，英美法系的美国也遵循必要条件理论，称为“butfortest/rule”坚持若没有被告的行为（作为或不作为），损害不会发生，该行为即为损害的原因。反之，若没有被告的行为，损害仍会发生，被告的行为就不是损害的原因。按照该标准，凡是构成损害发生的必要条件的情况，均为侵权法上的原因。必然因果关系理论的优点，在于能够有效排除因果关系判断上不相干的因素，对于判断大多数案件，都足以获得公平正义的结论。该理论在运用中，还被具体分为两种做法：其一是剔除法（删除法），主要适用于作为形式的侵权行为。该法是由奥地利法学家Glaser所创，其思路为假定没有侵权人之行为，设想事实的结局是否有变化。如果删除侵权人的行为，其它条件不变，事件的发生方式及发展序列依然如故，则侵权人的行为显然与损害结果不存在因果关系。反之，如果没有侵权人的行为，事件的结果与之前迥异，则该行为是对该损害结果具有决定意义的致害原因。其二是替代法，主要适用于不作为形式的侵权行为。剔除法对于积极行为较为适用，对于不作为引起的损害则不大适宜，于是，有人提出了别外一种判断方法，即替代法。替代法的思路是，当一个损害结果与某主体的不作为相联系时，需以一个合法行为代换侵权人之违法不行为，观察事件结果之异同。如果损害结果之发生不受影响，该损害不能归咎于侵权人的行为。如果侵权人以合法的方式行为，损害结果便无从发生，该侵权人之违法的不行为即为损害结果之发生原因。必然因果说以哲学中的内因与外因理论为依据,坚持内因是规定事物发生变化的实质原因，是事物变化的根据，它与结果之间的联系是内在的，本质的，稳固的，确定不移的联系，决定事物变化的基本方向和趋势。外因是内因得以实现所凭借的各种因素的总和，是结果发生的条件，与结果之间的联系是外部的，非本质的，不稳定的，暂时的联系，决定事物局部变化的外貌并加速或者延缓事物变化的过程。必然因果关系说认为，损害行为只与它造成的直接损害结果之间存在因果关系，对基于该直接损害结果“继起的行为和事件”则应排除于因果关系之外。对非直接损害结果来说，被告的行为仅仅是一种条件，而不是法律上的原因。任何在侵权行为与损害结果之间只起着外因作用的行为,都应被排除在侵权责任之外。必然因果关系论在审判实践中严格的区分原因与条件。将内因比作侵权行为的原因,而将外因比作侵权行为中的条件。由此得出制裁原因者是理性的,而制裁条件者是非理性的。必然因果关系说认识到侵权法上的因果性有别于哲学上的概念，应当在具有哲学意义上引起结果发生的诸条件中选择一种作为原因，这种思想无疑是积极的、她对激发主体的行为积极性,促进社会发展具有十分积极的意义,但必然因果关系说仍是建立在形而上学的机械决定论上，由于其将侵权法意义上的原因归结为必然原因、直接原因或决定原因，从而使原本复杂的因果关系简单化，否认了其多样性。当人类社会步入二十世纪，必然因果关系说遭到了相当因果关系论的猛烈抨击.第二节因果关系偶然(间接)论社会步入二十世纪后，大陆法系国家侵权立法和司法实践，在相当因果关系理论的影响下，开始注重偶然性原因造成的损害结果的责任归属，以加强对受害人的司法保护。相当因果关系理论强调，事物之间的因果关系是事实普遍联系和相互制约的反映形式之一，这种联系是客观的、普遍存在的，而且是不以人的意志为转移。事物之间的这种联系是复杂多样的，而人类认识事物能力总是有限的，人类不可能完全认识事物之间的所有的因果关系。所以，因果关系的认定过程，不完全是一个逻辑推演过程，而只是一个可能性的判断过程，也就是运用概率学的原理和方法进行分析的过程。克里斯认为，如果可能性的判断显示Ａ很有可能导致Ｂ发生，而在存在Ａ的情况下Ｂ确实也发生了，那么人们就会有理由相信Ａ就是导致Ｂ发生的原因。比如煤矿工人长期工作在被粉尘包围的环境中，因而患肺结核病的比例很高，远高于一般人群。如果一个矿工得了肺结核病，那么就有理由认为，长期在煤矿工作的事实是该矿工患肺结核病的原因，尽管这一现象并不造成每个矿工都患该种疾病，但它同样应构成侵权行为中因果关系，受到法律的救济。将偶然原因引入因果关系，其注重行为人的不法行为介入社会以后，对现实之危险程度有所增加或改变，即行为人的行为增加了受害人的危险，或行为人使受害人处于于与原危险不相同的、新的危险状态下，对行为人这样的行为予以惩罚，同样体现人类社会的文明与理性。因果关系由必然性向偶然性扩展的趋势，同样表现在英美法系国家的侵权法实践中。美国法学家JeremiahSmith于1911年首先提出了实质要素理论J.Smith,LegalCauseinActionsofTort,(1911)25HarvardLawReview,pp.103,223,229.，Smith认为，实质要素是指“被告之侵权行为对于损害之发生必须为一项实质因素”（substantialfactor）。即如果被告的行为是原告损失的实质性要件和造成损害的重要因素，那么，被告的行为就是原告损害的事实上的原因。《美国侵权法重述》采纳了这一见解，其认为，实质性要素不仅为法律上因果关系的判断标准，也是事实上因果关系的判断标准。第431条规定：“如果（a）行为人的过失行为是引致损害的实质要素，且（b）没有其它根据其过失行为引致损害的方式而对其予以免责的法律规则时，该行为是致人损害的法律原因”。该条确立了法律原因的认定规则。第432条规定：“（1）除第二款规定外，如果行为人没有过失行为，损害仍将发生，则行为人之过失行为即非引起他人损害之重要因素。（2）若同时有两项力量积极发生作用，其中一个是由于行为人之过失，另一个则非因行为人之不法行为，但任何一项力量均足以导致他人损害时，则行为人之过失可认为是损害发生之实质要素”J.Smith,LegalCauseinActionsofTort,(1911)25HarvardLawReview,pp.103,223,229.在判断一个原因是否构成损害发生的实质要素时，《美国侵权法重述》（第二版）第433条提出以下几个考虑的方面：（1）共同引致损害的因素的多少及其各自在引致损害时作用的强弱；（2）一直到损害发生时，行为人的行为是否持续积极的产生了一种或一系列影响力；或者仅是促成了一个无害情景的发生，而行为人不应为之负责的其它人的行为在该情景下的作用力却导致了损害的发生。实质性要件的衡量标准以常人为标准，也就是说，常人认为被告的行为是原告致害的重要因素就被认定为重要因素。从这种意义上说，实质要素的判断标准都是经验范围的一些因素，无法标准化，只能由法官根据具体案件事实做出裁量。张小义：“侵权责任理论中的因果关系——以法律政策为视角”，中国人民大学2006年博士论文，第86页。在美国，实质要素理论的采用，使在必要条件理论下，无法解决的案件获得了解决，扩大了法律救济的范围，能更有效地预防侵权行为的发生，避免社会资源低效率的运行。美国路易安那州法院1885年审理的“黑暗的楼梯间”一案ReynoldsV.Texas&Pac.Ry.Co.,CourtofLouisiana,1885.37La.Ann.694.就是这一法律思想最好的诠释。案件事实如下：Reynolds太太体重超常，重达258磅，在被告（铁路公司）工作人员的催促之下，急急忙忙从明亮的候车室走到楼梯间，因该楼梯间工作人员的疏忽未将照明灯打开，于是，这位太太在下楼时，跌倒在黑暗的楼梯间，造成严重摔伤。Reynolds夫妇因此起诉铁路公司，要求赔偿。一审法院判决原告胜诉，被告应支付2000美元的赔偿金。被告不服，上诉至二审。被告认为，这位太太重达ReynoldsV.Texas&Pac.Ry.Co.,CourtofLouisiana,1885.37La.Ann.694.下部相对因果关系与相关因果关系第三节因果关系相对论所谓相对性就是指，因果关系是从客观事物的广泛联系中抽出来加以孤立考察的个别环节。侵权法坚持并强调因果关系的相对性。因为法律科学和法律实践研究的因果关系，既不是研究社会中的全部因果关系，也不是研究单纯的自然性的因果关系，而是研究发生在人们社会生活领域内的具有社会性质的因果关系。这种因果关系的特点就在于其中作为原因的现象永远同人的特定的运动或行为联系在一起。因此，社会必须对人的行为及由此产生的结果，即该行为的社会性质，给予的必要社会评价，以昭示社会，哪行为可为之，哪些行为不可为之。缺乏社会性质的因果关系，不具有法律意义。例如:由于地震导致桥梁断裂，虽然“地震”与“桥梁断裂”之间存在因果关系，但它纯属自然性的因果关系，不具有法律上的意义。但是如果桥梁因地震断裂，而使行人受到伤害，这时的因果关系就具有了法律上的意义了。在纷繁复杂的社会现象中，它们之间的联系就象一条长链，而侵权法在研究因果关系的时候，不可能也无必要去研究整个链条的每一部分，正如恩格斯所说的:“为了了解单个的现象，我们就必须把它们从普遍的联系中抽出来，孤立地考察他们，而且在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因，另一个为结果。因此.只有从普遍联系的长链中抽出一个“小部分”独立地加以考察，分析哪个是原因.哪个是结果，进而确定它们之间的因果关系的构成。既不可将“原因”无限地向前追溯，也不能将“结果”无限地向后延伸.否则就会使民事责任的范围扩大化，影响对案件的正确处理。在司法实践中，正确地认定侵权行为和损害事实之间的因果关系，必须正确掌握因果关系相对性的原理。在各种自然现象和社会现象中，引起一定现象的现象是原因；由于原因的作用而产生的现象是结果。原因在先，结果在后。某现象对在它之前的现象说可能是结果；对在它之后的现象说可能是原因。必须把所要考察的现象从普遍的联系中抽出来，才能认定某种现象是原因，某种现象是结果。如果不把握因果关系的相对性，实践就会发生错误。因果关系相对性体现了民法的公平原则，她用限定原因的方式，不让行为人逃避责任，以实现侵权法的警戒功能，以减少和防止类似侵权行为的再度发生，她用限定结果的方式，确定损失的范围，防止无限制扩大损失的范围，以实现过错与赔偿相一致的公平理念。然随着社会的发展，因果关系相对性本身所具有的局限，也不断的受到人们的质疑，例如甲因乙全责交通事故受到伤害，导致性功能的丧失，甲妻丙因此受到无法过正常夫妻生活的精神痛苦。诸如此类的,超越因果关系相对性原理的损害如何解决，是让受害者自己承担，还是将其列入损害结果的范围，正挑战着传统的侵权行为因果关系相对性原理。第四节因果关系相当论克理斯的相当因果关系理论，也被用于因果关系相对性领域，根据相当因果关系理论，研究损害结果时，需考察原因就引发损害后果的各种可能性，如果原因与损害之间完全无可能性，则加害人无赔偿责任。“相当因果关系说”由于不排斥原因和结果之间所有的可能性的联系，其通过扩大因果关系锁链的可能性，即通过扩大责任人的赔偿范围，以实现对A导致B，B导致C结果现象的法律救济，有助于保护实际受害人的合法利益，以弥补因果关系相对性原理之不足。相当因果关系理论应用于司法实践,在德国可追溯至著名的水道堵塞案件的法院判决。（Fleetfall,BGHZ55,153）该案中的被告因过失使河堤塌方，导致河道堵塞，不能通航长达一年之久，原告所有的A船被困于水道，无法使用，从而导致营业损失。原告为此而诉诸法院。德国联邦法院肯定了原告A船所有权被侵害。该判决认为对某物所有权的侵害，不限于实体，因事实上作用于某物，致妨害所有人对物之使用权能的，亦属之。解析上述判决，从被告的过失行为（原因）至A船营业损失（后果）之间的因果关系是：被告的行为（原因）导致河堤塌方（结果），如果河堤塌方时，造成河道内的人或物的损害，属于原因果关系相对性理论所研究的范畴。然本案争议并不是在一范畴，而是河堤塌方（原因）导致河道堵塞，不能通航（结果），由于不能通航，使困于河道内的A船，产生了不得不放弃营业的损失。由此可见，该案的判决采用了相当因果关系的理论。另一个油库爆炸案中，法院的判决又一次体现了相当因果关系的理论。（BGHNJW1977,2264）该案中的被告因过失使其经营的储油库爆炸，为避免危险，消防人员命令原告撤离营业场所两小时，之后，为清理现场，又对该地区采取交通管制5小时。原告以共计7小时不能营业为由，要求被告赔偿营业损失。德国联邦法院区别了撤离2小时、管制5小时的情况，作出判决。判决认为原告被命令撤离营业场所的2个小时期间，物的实体虽未遭毁损，但原告被排除在使用其物之外，应视为对所有权构成侵害。至于交通管制5小时，这不是因为不能使用其物，而是不能利用公共道路，不构成被告对其所有权的侵害的理由，驳回了原告关于5小时营业损失的诉请。解析上述判决，我们同样看到：被告的过失行为（原因）导致油库爆炸（结果），为扑灭火势，消防人员命令（原因），原告撤离2小时，导致原告2小时无法经营（结果）。在这一因果关系锁链上，也不再是孤立的一段，而是两段，虽然是两段，但都是因被告的过失行为的原因引起。这里我们顺便分析法院为何驳回了原告关于交通管制5小时营业损失的诉请。侵权是针对个体的人身和财产的侵害，并强调行为与后果之间存在因果关系。交通管制是基于公共原因而实施的行为，此行为已切断了被告过失行为的因果关系，正如判决书中所说，原告的物已无任何拘束，影响其营业的不是基于原告的物，而是不能利用公共道路。法院驳回原告的诉请是因为交通管制5小时的营业损失与被告的过失行为没有因果关系。美国侵权法在因果范围问题上，一直坚持“排除性规则”如发生在1927年的RobinsDryDockandRepairCo.v.Flint案，该案中，原告承租的船被出租人送去维修，因被告在修船时，弄坏了船舶的推进叶，使船舶不能航行达15天之久，原告虽可不必支付此期间的租金，但因不能招徕生意而蒙受损失，于是提起诉讼，但被驳回。法官在判决中认为：“对于被害人之财产或人身之侵害行为，并不因此便使加害人对其他于被害人有契约关系之人负赔偿责任。”李昊：《论纯粹经济上损失》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第28卷），法律出版社2003年版，第583页解析该案中的因果关系，我们可以看到出租人委托被告修船，被告在修船中的过错行为（原因）损害了船舶的推进叶（后果）法官将后果只限定在船舶推进叶的后果上。至于因推进叶的修理（原因）使原告不能正常使用该船而产生的营业损失，则不在法官的审理视线之内。由此可见，在这一案件中，美国侵权法实践也受到因果关系相对性理论的影响。然在这之后不久，美国在因果关系范围问题上，开始逐步发生了变化。1986年发生的RuschFactorInc.v.Levin案，原告在某郡机场内，向郡政府租用场地开设餐厅，后郡政府与被告签定修理已出租餐厅的空调系统的合同，由于被告施工进度落后，延误原告开张营业，使原告遭受未能营业的损失，因此，原告诉至法院，法院认为原告的损害与被告的行为相关，并支持了原告的诉请。解析此案，我们看到法官的审理视线是：不仅停留维修空调系统延误（原因），造成的人身和财产的损害（结果）；还停留在因为延误而不能接受餐厅（原因），造成不能营业的损害（结果）。将1927年的RobinsDryDockandRepairCo.v.Flint案与1986年的RuschFactorInc.v.Levin案相比较，美国司法实践，在侵权法因果范围问题上已发生了变化，不在局限于“排除性规则”并逐步创立其、具有与相当因果关系性质的李昊：《论纯粹经济上损失》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第28卷），法律出版社2003年版，第583页由于突破了因果关系相对性原理，司法实践逐渐采纳了因果关系相关性理论。但为了避免可能的扩大加害的行为人的责任，侵权法因果关系理论，又引入了合同法关于可预见性理论，以限制因果关系的无限扩大。在美国，可预见性标准是英美法系切断近因规则的一个重要措施，它确立了这样一个原则：被告仅就可预见的损害结果，且就该损害结果可预期发生的原告，负赔偿责任。该理论包含以下三个方面的内容：１、可预见的损害范围，应以一个普通的理性人为标准。但如果危险引起的损害可预见，即使损害范围大于侵权时可预见的损害范围，被告引起的危险很小，被告仍应负责任。２、如果原告所遭受的损害是因为不可预见的事件发生的过程而导致，只要损害结果是在被告不法行为的危险范围内，那么就属于可预见的结果，被告就应承担赔偿责任。３、被告过失行为的责任，仅对其危险范围内合理可预见之被害人成立。对于不可预见的被害人，以被告不负赔偿责任为原则。但是对于救助者的行为一般能够预见。救助者对于危难之反应，属于被告行为之自然而可能的结果。陈聪富：“侵权行为法上之因果关系”，载《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版,第87页。美国侵权行为法上著名的陈聪富：“侵权行为法上之因果关系”，载《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版,第87页。PalsgrafV.LongIslandR.R.Co.CourtofAppealsofNewYork,1928,248N.Y339,162N.E.99可预见性规则从适用起并，不非一成不变。为了平衡加害人和受害人的利益，英美法系不断对可预见性原则进行修正，表现在：１、对人身损害不因其无法预见而失去救济，修正后的预见性理论主要适用于财产损害类案件。２、在故意侵权案件中，不适用预见性标准，因为行为人的主观恶性，违反了社会基本的正义观念，应对他行为隐含的风险，所可能引致的一切后果承担责任，不论是否处于其可预见的范围。３、可预见性的范围，以理性之人的预见范围为标准，而不是以行为人自身是否能够预见为标准。４、在预见的内容上，从原有要求对“特定损害”的预见转变到只要求对损害的“一般性质”或者“一般类型”的预见。５、将对损害的预见转换为对行为可能引致的风险的预见。4、过错一、过错与无过错一一违反义务行为的归责原则何谓侵权行为的归责原则，学界有不同不同的见解，德国学者劳伦茨认为，所谓“归责”，是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。转引王泽鉴《民法学说与案例研究》北京：中国政法大学出版社1998年版，第259页道茨基认为：“归责是指决定何人对某种法律现象，在法律价值判断上应负担责任”。转引王利民《侵权行为法归责原则研究》，北京：中国政法大学出版社2003年修订本，第15页台湾学者王泽鉴认为：“各国侵权法皆面临一个基本问题，因权益受侵害而生损害究竟应有被害人承担，抑或使加害人负损害赔偿责任？关于此点各国法律原则是相同的，即被害人需自己承担所生损害，仅有特殊理由时，始得向加害人请求损害赔偿。所谓特殊理由是指法律上规定将损害归由加害人承担，并使其负赔偿责任的事由”。王泽鉴《侵权行为法》，北京：中国政法大学出版社：2001年版，第11-12页转引王泽鉴《民法学说与案例研究》北京：中国政法大学出版社1998年版，第259页转引王利民《侵权行为法归责原则研究》，北京：中国政法大学出版社2003年修订本，第15页王泽鉴《侵权行为法》，北京：中国政法大学出版社：2001年版，第11-12页第一节以同态复仇为代表的结果责任归责原则在原始社会，氏族之间解决人身侵害的基本方法是同态复仇，之后，虽进步至有财产赔偿来代替同态复仇，但在早期成文法中，确定赔偿责任的归责原则是加害原则，或称结果责任原则，即只要行为人的行为造成他人的损害，无论主观上有无过错，其都应对损害负赔偿责任。很显然，由于对行为人的行为于所造成损害时，未对行为人作主观上有无过错的区分，从而造成即使行为人是正当的、毫无过错的行为，造成了他人的损害，也要承担赔偿责任。结果责任内涵中的这一特点，显然是不符合人类社会发展的规律。结果责任虽保护了受害人的利益，但其对社会所造成的不利影响则是束缚了人们行为的积极性。虽然它是道德的，但却是非效率的。非效率的终究要被效率所淘汰，这是人类社会发展的规律。随着社会的发展，古代文明发展较快的罗马帝国，已开始出现否定结果责任原则的萌芽，在《十二铜表法》有关私犯的条文中，其中多处出现了过失的概念。公元前287年的《阿奎利亚法》，则在责任要件上提出了“不法”的概念，即非依法律所为的行为，包括了过失的行为的概念。到查士丁尼法典时期，通过法学家的学说和裁判官的解释、补充和发展，过错制度逐渐成熟。有学者将其称为“过错责任原则的第一次勃兴”。王卫国《过错责任原则——第三次勃兴》，北京：中国法制出版社：2001年版罗马法虽出现了过错的概念，但未待羽毛丰满，其便随着西罗马帝国的衰落而夭折，并退出了现实法律舞台，罗马法也失去了它原有的影响力，成为法制史上，被人传颂的一段佳话。在漫长的中世纪，欧洲大陆，在侵权行为领域王卫国《过错责任原则——第三次勃兴》，北京：中国法制出版社：2001年版第二节过错责任归责原则过错责任的兴起欧洲中世纪的寺院法和民俗法中，民事领域的侵权过错，实际上被刑事犯罪过错所吸收，中世纪的刑法理论认为，过错是具有道德上的可责难性，侵害人罪孽的轻重，是按照侵害人的动机或精神状态决定，只有侵害行为具有可谴责性时，刑法才对受害者予以保护，如果侵害人不具有可谴责性，其可不受刑事制裁，但行为人需仍需按结果责任原则，赔偿受害人的损失。中世纪西欧部分国家，对刑事犯罪采取过错要件主义，这是中世纪教会法对刑法理论的一项重大贡献，但在民事领域，对侵权行为仍保留和延续着氏族社会的结果责任原则。随着社会的发展和市民社会的兴起，欧洲的封建统治越来越不适应社会政治、经济发展的要求。十一世纪末至十五世纪，欧洲大陆兴起了一场，以意大利为中心的重新研究、传播罗马法内容的，所谓罗马法复兴运动。之后，在十五-十六世纪，欧洲又发起了举世瞩目的文艺复兴运动，这些活动为资产阶级推翻封建统治的革命运动的胜利，奠定了思想和法律的基础。期间挣脱了封建桎梏的自然法学派，开始在法学领域探索符合自然发展的法律原则。他们借鉴古罗马法体系中合理内核，并将他们推陈出新。被誉为法国民法典之祖父和之父的Domathe和Pothier对侵权过错原则作过精辟的论述，为近代民法典过错责任原则的确立提供了理论准备，作为自然法学的集大成者——1804年的法国民法典则以高度抽象的方式对一般侵权责任归责原则作出了规定，该法第1382条规定“任何人，如果其行为引起他人损害，则必须就其过错行为所导致的损害，对他人承担侵权责任。”此后，许多著名的法学家都对过错责任发表自己的观点。如美国法官Eari1873年在LoseeV.Buckanan一案的判决中指出“法律规则是，如果一个人对他人的人身或财产造成损害，在侵害人没有过错或过失的情况下，任何人不得责令他对此损害承担法律责任，我认为，这是一条普遍的原则，是一个没有例外和没有限制的原则。LoseeV.Buckanan,51.N.Y.476(1873)”德国民法学家耶林教授也指出“人负损害赔偿责任，不是因为有损失，而是因为有过失，其中道理就如同使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，的化学原则一样浅显明白，”LoseeV.Buckanan,51.N.Y.476(1873)转引王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第2册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第144-145过错制度的确立，对社会的发展具有巨大的推动意义,它彻底否定了延续同态复仇的结果责任原则,从而结束了在侵权领域内，不区分损害是因行为人主观原因造成,还是客观原因造成的非理性的法律制度。虽然以以牙还牙，以血还血为代表的同态复仇,以及之后发展为日尔曼法的结果责任,这一做法，虽保护了受害人的利益，但其所造成的社会影响则是束缚了人们行为的手脚，因为人们对自己主观具有过错的行为是可以预防的,能预防而不预防,导致他人财产损害,让其承担赔偿责任,这是理性所在;而人们对非主观的、外部原因所导致自己的行为造成他人财产或人身损害,行为人是无法预防的,同态复仇或结果责任,都是要不能预防损害结果发生的人,对损害承担赔偿责任,这是非理性的,因此。同态复仇和结果责任，对当事人而言是道德的，但对社会而言是非效率的。非效率的终究要被效率的所淘汰，这是人类社会发展的规律。同态复仇和结果责任被过错理论所淘汰，是人类社会文明发展的必然。对过错责任原则中所包含合理因素，美国法官Gregory将其表述为“侵权法中经济辅助理论”。Gregory认为当最初的殖民地成为独立的州后，我们继承的是英国的普通法。但是我们的许多法官相信，在私人企业制度下，如果仍然使企业就纯事件所导致的后果承担无过错责任的话，那么这个年轻的国家的发展就会受到阻碍和延缓。CharlesOgCharlesOgregory,TrespasstoNegligencetoAbsoluteLiability;seeRobertL.rabin,p40OliverWendell近代欧洲和美洲,在侵权过错原则的指引下,在其各国的公民中释放出巨大的活力,因为只要行为人对自己的行为不具有过错,既无需承担刑事责任,也无需承担民事赔偿责任,人们再也不用为不可预料的外部原因,导致自己行为所造成的损失负赔偿责任,极大的减轻了人们对无过错行为的后顾之忧,过错责任正是保留结果责任的合理内核,剔除了不合理部分的内容,从而使民事侵权法律规定更加符合社会经济发展的要求,促成了欧洲及美洲一些发达资本主义国家早期的快速发展。二、过错责任的内容综观各国侵权过错责任制度，其大可分为三种类型，1、是以法国为代表的高度抽象的过错侵权责任制度。法国民法典以高度抽象的方法概括了过错，如同法国著名学者Banakas指出的那样：法国民法典第1382条以及其他条款所规定的侵权责任，至今仍是世界上适用范围最为广泛，自由度最大的侵权责任制度。“任何损害，无论是有形的损害，无形的损害，还是纯经济损害，均可根据民法典1382条和1383条以及其他条款提起损害赔偿诉讼，因为，在法国，此种侵权责任制度关注的是致损事件，而不是原告享有的特定法律权利的性质和范围。换句话说，任何人均就其所遭受的他人过错所引起的损害享有赔偿的法定权利”。EftahiosK.Banakas,TenderistheNight:EconomicLoss-theEftahiosK.Banakas,TenderistheNight:EconomicLoss-theIssus,CivilliabilityforPureEconomicLoss,editedbyEftahiosK.Banakas,KluwerLawInternational,P16过错概念的内涵，被学者们揭示为：行为人对自己行为所能造成的后果，所抱的一种心理状态。以行为人对后果所抱的心理状态为标准,可将过错分为故意和过失。所谓故意是指行为人预见到自己的行为可能会造成损害结果，希望或者放任这种损害结果的发生。故意又可分为直接故意和间接故意。所谓直接故意，指行为人明知自己的行为可能发生某一后果，其对这一后果所持希望结果发生的心理状态；所谓间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生某一后果，其对这一后果的发生所持放任其发生的心理状态，或者说对结果的发生采取怠慢、漠不关心的态度。所谓过失是指行为人对自己的行为可能会造成的后果应当预见，能够预见，但因疏忽大意而没有预见，或者虽已预见，但因过于自信能够避免，却未能避免结果的发生。侵权法理论称前者为粗心大意的过失；称后者为过于自信的过失。粗心大意的过失,又根据根据法律对行为人对某类行为的注意程度要求不同为标准，分出重过失与轻过失。行业中的高级人员因疏忽大意犯低级错误，为重过失；行业中低级人员因疏忽大意犯高级错误，为轻过失。不论是故意，还是过失，都是为了强调行为人能预见自己的行为会造成某种后果，可见，过错的对象是行为人对行为的后果所抱的心理状态，而不是对自己的行为。虽然，所有的行为都是在行为人大脑意识控制下实施的，但对行为能引起的结果而言,行为人所抱的心理状态则各不相同。不同的心理状态，虽对受害者来说损害相同的，但对社会秩序的影响和破坏则是不同的。因此，区分过错的不同形态，对保护受害者的利益和维护社会秩序具有非常重要的意义。这里还需指出，所谓预见是指行为人凭借自己经验或专业知识具有能力判断某一行为将导致某一后果的发生，并有能力采取一定的措施防止这一结果的发生，但其没有，而是希望、放任其发生，或过于自信、疏忽大意使其发生，从而导致他人受到损害、社会秩序遭到破坏，法律责令其承担赔偿损害是充满理性的，侵权法也是通过责令行为人承担赔偿责任，以实现自己在防止、减少和消灭侵权行为的终极目标。过错责任原则将当事人因缺少生活经验和专业知识，不能预见自己的行为会产生某种后果的致害行为排除在侵权行为之外。因为，在这种情况下，法律制裁行为人，无助于侵权行为法防止、减少和消灭侵权行为的终极目标的实现，对此类现象中的受害者，各国或采取社会救助，或采公平原则加以解决。过错责任的局限自工业革命之后，社会的物理生产力由原先的以人力、畜力为主的形式，逐渐的被机器所代表的形式所代替，与人力、畜力相适应的，以单干、家庭和合伙等类型的劳动组织形式，也逐渐被与机器相适应的有限公司和股份有限公司组织形式所覆盖。因此，过错责任归责原则的局限性也逐渐表现出来。在过错责任中，如行为造成的损害结果，是因行为人过错而造成，法律则要求其承担法律责任；如非行为过错而造成，法律则不要求行为人承担责任，而是让受害者自己承担，或通过社会救助或公平责任予以解决。然在工业革命之后，侵权行为领域中发生的细微变化是，作为导致损害结果的行为人一方，虽其对损害结果没有过错，但此时没有过错的行为人，已不再是昔日的自然人、家庭或合伙，而是经济实力雄厚的有限责任公司和股份公司，他们实施的行为不再是原先手工作坊的业主，为了维持生活或维持简单的再生产，而是为了获取利润，为了扩大再生产。在这种背景下，如过再一味坚持过错责任归责原则，将会使社会的公平正义失衡，针对过错责任原则的这一局限性，世界大多数国家接受了无过错责任归责原则。从而导致现代侵权法的二元侵权行为责任归责原则并立的局面。第三节无过错责任归责原则无过错责任原则，又称“无过失责任原则”、危险责任、客观责任。从无过错责任的用语看，其是指即使行为人“无过错，亦应负责”的侵权责任的归责原则。我国学者刘士国先生指出，无过错责任原则，仅仅是在归责时不考虑行为人过错的有无，即不以行为人的过错为侵权行为的要件，但并不意味着行为人就没有过错。同时，又由于这种责任在承担条件和承担后果上较过错责任更为严格，故在英美法上一般称其为严格责任。概括各国立法及学者论述,无过错责任归责原则通常指在某种较为特殊的领域，无论当事人尽到怎样的注意义务或已采取何种防范措施，只要损害发生，其必须承担赔偿责任。19世纪末，西方资本主义国家经工业革命而进入机器大生产时期。现代工业社会发生的种种意外灾害，严重威胁了人们的生命健康和财产安全。1906年，美国社会法学创始人庞德对美国的侵权法提出了批评；他发现“是每年总数达900万的人身伤亡的受害者”改变了侵权法。“意外事故”造成的伤亡人数，已经成为社会公平正义的主要问题。这些灾害包括工业灾害、汽车事故、环境污染和产品瑕疵等。一些以前不被重视的侵权行为、处于个别例外位置的侵权行为类形，愈来愈发展为一般,愈来愈受到人们的关注。这类事故不仅发生频繁，而且造成的损害也异常巨大。归纳这些侵权行为的类型，无非是：或被人所控制的物、动物、人在其自身运动中，由于行为人能控制，但事实上却未能控制它们的原因，而发生了致他人损害的结果；或是被人所控制的物、动物、人在外部原因的作用下发生的致人损害；即控制人也没有预见、无法预见和不能克服的原因而造成他人的损害。就前一类而言，如房屋因失于维护保养而倒塌、机器因失于维护保养而失灵、排污管因失于维护保养而泄漏、动物因失于管理而挣脱绳索等等，这些致人损害的物、人、动物的控制人主观上的过错，比一般侵权行为中行为人的过错还要明显，试问为什么会发生致人损害的结果，其原因就在于控制这些物、人和动物所有人或管理人没有管理好它们，假设在没有外力作用的情况下，房屋设计正确、建造符合质量，按时维护，它会倒塌吗？产品生产符合要求，会伤人吗？易燃、易爆物品，仓储得当，会燃烧爆炸吗？同理国家工作人员、法人员工教育得体，能侵害他人权利吗？动物管理得法，其能伤人吗？现在这些物、人、动物客观上伤人了，在排除外部原因的基础上，不是很明显的可以看出，是因为控制这些的物、人和动物的人，或是故意或是过失，才导致了致人损害结果的发生，法律责任控制这些物、人、动物的人赔偿受害人的损失，是非常公平合理的，而且这些在过错责任原则的框架内就可得到解决；而就后一类而言，如高压线被百年不遇的强台风刮断，落地致人损害；飞机因恶劣的气候原因而坠落所致人损害，火车因地震而冲出轨道致路人损害，等等，这后一类的情形，在过错责任制度中，行为人是无需承担赔偿责任的，换句话说，过错责任无法解决这类损害事故。因此，工业革命后，如果仍坚持过错责任原则，免除控制这些人、物、动物人的责任，不仅对受害人来说是极不公平的，而且也不利于公共利益的维护及社会秩序的稳定。这后一类才是无过错责任的锋芒所指。为了弥补过错责任不足,西方国家创造和发展了无过错责任的法律规定,即在法律规定的特别领域或者说法律规定的特别行为类形，不论行为人主观上有无过错，一旦造成损害结果，都有行为人承担损害赔偿责任。可以说无过错责任是中世纪结果责任原则在现代侵权法上再现，但无过错责任与结果责任的区别是，结果责任是适用于所有的侵权行为，而无过错责任只适用于特别类型或特殊领域的侵权行为，即只有法律明文规定适用的侵权行为，才可适用无过错责任归责原则，没有法律明文的规定的仍适用过错责任归责原则。无过错责任原则的合理性。首先表现在，特定企业以及特定危险物和危险装置，是损害结果的危险源，危险源的所有人或管理人都是为自己利益而自愿经营该项危险事业的，对危险来说，他们是专家，也只有他们才能有效的防止和控制危险的发生，让致害一方承担责任，他们很容易化解责任，并能设计和提出更有效的防止和避免外部原因导致损害发生的措施，以避免类似损害事故的再次发生，由他们就该危险源所造成的损害负责是合理的、科学的，也是最具效率的，相反，如果继续延续因行为人无过错，免除行为人的赔偿责任，而将损害责任分配给受害者承担，不仅会造成受害方难以承受，而且对防止类似事故的再发生无任何积极意义。所以，在无过错责任理论中，有了危险控制预防理论、优先保护受害人理论等，来支持立法将责任分配给致害方。其次表现在利益与风险一致，权利与义务一致是现代法律的基本理念，一个从他支配下的某物或某项活动中获取利益的人，应当对该物或该项活动所导致的损害承担责任。一个现代文明的社会，是不能允许只享有权利，而不履行义务，所以，权利、义务一致的理论，也成为支持立法将责任施加给致害方。由此可见,无过错责任原则，是在对过错责任原则所包含的缺陷的批评和否定的基础上产生的,是西方各国用来解决，因社会发展而形成新的矛盾，所采取的新方法和新手段。无过错责任原则，在各国民法中，被确认为与过错责任原则并立，并相互独立的归责原则，所走的道路不尽相同。法国是通过对民法典第1384条的扩大解释来完成的。1914年法国最高法院在一案件判决中确认，物的管理人对损害的发生除能证明是因不可抗力、被害人故意、第三人过失所致除外，自己没有过错也应负赔偿责任。德国是通过颁布一系列的单行法规来确立无过错责任原则的。如1838年《普鲁士铁路法》、1871年《帝国责任法》、1909年《公路交通法》、1957年《水保护法》等法规中，采用了无过错责任原则。在英美法系，1866年英国赖兰荷诉费莱彻一案确立的原则标志着英国无过错责任产生和发展的起点。1916年美国在麦克费生诉别克汽车公司一案中所采取的原则，标志着美国无过错责任的开始。此后两国通过判例一次次突破过错责任，创造多种例外，然后以立法形式，如民航法、原子能装置法、动物法、产品责任法及劳工事故赔偿法等法规，确立了无过错责任归责原则，也称为严格责任原则，的独立地位。如果说过错责任原则符合传统的自然法学的公平正义标准的话，那么，无过错责任原则则是从整个社会利益之均衡，兼顾社会群体力量之强弱对比，寻求新的责任分配方法，反映了高度现代化社会下的公平正义观，在侵权行为的特殊领域或特殊侵权行为上采用无过错责任原则，是构筑科学、完整的侵权行为法体系的重要基石。二、过错的主观标准与客观标准一一过错认定标准的争论在过错责任归责原则下，侵权人只有具有过错，才应对自己的行为所产生的后果承担法律责任，否则，法律就不应施加责任于行为人。由此可见，过错责任归责原则中，如何认定行为人的过错，既是一个重要的理论问题，也是一个复杂的实践问题。在如何认定上过错，曾先后产生过过错的主观认定标准和过错的客观认定标准。第一节过错的主观认定标淮近代侵权行为法中，依据自由意志理论，过错就是滥用自由意志，从而使其具有道德上的可非难性。过错是指行为人主观心理状态的欠缺，故意(intention)是指行为人对特定的或可得特定的损害结果的发生是明确知道的，并且意图追求此种损害后果的发生。[1](P94)过失(negligence)是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。过错的主观认定标淮深受19世纪理性哲学的影响。康德认为，人作为理性存在物，人的意志应该是自由的。当人作为社会中的人，其意志自由要受到客观条件的制约。但是，在一般情况下，这些客观制约因素不会完全左右人的意志，使人对自己的行为别无选择。换句话说，人的意志是相对自由的。行为人在意志相对自由的前提下，要遵循理性的法则，按照理性认识的要求，来选择自己的行为。如果行为作出的选择，不符合理性的要求，就是滥用了意志的自由，因而就有了道义和伦理上的可非难性引自王利明《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第458页黑格尔也曾说过“我的行为仅以内部为我所规定，方是我的故意，或我的意图才算是我的行为，凡是我的主观意志不存在的的东西，我不承认其表示是我的东西，我只望在行为中看到我的主观意识。”德黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1964年版，第119页萨维尼认为“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”德黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1964年版，第119页“行为者个人主观之心理状态欠缺注意，亦即所谓其之心理，本能注意而不注意，以至在伦理上，甚或是道德上具有可非难者而言。至其哲学基础，则为实践理性上之“意志自由”。“故意，过失至生损害，所以成立侵权行为而负赔偿责任，及因其滥用“意志自由”引自王利明《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第458页德黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1964年版，第119页德黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1964年版，第119页转自邱聪智著：《民法研究》（一），中国人民大学出版社2002年版，第73页。根据过错的主观认定标准理论，只有在侵权行为人对其行为的性质和意义具有主观上的认识和判断能力时，法律才能责令行为人对其行为所造成的后果承担侵权责任，否则就是不人道和非理性的。在这种理论的指导下，司法实践便认为认定过错就是再现性地描述行为人的主观心理状态，前苏联学者马特维也夫说，“在现实的客观事实中，也包括过错————这个不依赖法院的判决而存在的实际心理过程。法院的任务归根到底就在借助一切可以获得的证据，千真万确的查明这种心理过程，并把它如实地反映在自己的判决中”。转引自王家福、梁慧星主编《民法债权》，法律出版社1991年版，第464页转引自王家福、梁慧星主编《民法债权》，法律出版社1991年版，第464页过失的归责基础就在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见，学说上称为“预见可能性说”。[2](P46一47)判断此种预见可能性是否存在，应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。这种将过错看成主观心理状态的欠缺，并依据具体行为人的因素判断过失有无的理论就是所谓的“主观过失理论”。此种理论在19世纪前期与中期极为盛行，为许多国家的理论界与实务界所采纳。[2](P46一47)第三节客观标淮在理性主义哲学的基础上，传统的大陆法系法学家们认为过错是人主观的心理状态，并通过行为表现出来，人类可以依赖理性的分析再现行为人的主观过错，并任为只有揭示行为人的过错，对行为人的惩罚才是理性的。随着科技的进步，哲学的发展，纯粹的理性主义受到了人们的质疑，人类开始逐渐认识到了理性分析的局限。对于侵权行为中过错也是如此，人类难以从其本来面目上再现其过错，难以达到对过错完整的认识。从而在侵权行为过错理论体系中，出现了对过错认定标准的修正。在19世纪上半期，资本主义经济的发展导致商品经济的繁荣，过错标准主观化，以其限制加害人责任为主导的立法思想，起到了保护个人行动自由，促进了经济发展的作用。然而，随着过错责任原则下的过错认定的主观标准的广泛应用，其弊端也逐渐凸显出来，在很多情况下，受害人因无法证明加害人主观上的过错而不能受到赔偿，特别是在受害人与加害人二者的信息严重不对称，即加害人是专业人士，他们能完整地把握事件发生的全过程，而受害人则是普通人士，对事件的发生进程无能为力。既不能认识它，也无法控制它。比如医疗诊断领域、质量检验领域、工程造价领域、财务审计领域、律师服务领域等，加害人实际实施了加害行为，却因过错认定标准的疏漏而逃脱责任。在这样情景下，受害人的利益如何得到保护则成了新的社会问题。如果法律不能给予救济，则社会将再次陷入不公的泥潭。对过错主观标准修正的直接结果是：不再局限于对加害人意志因素的探求，而是更多的从行为的外部因素而来认定加害人的主观心理状态是否具有可责难性。19世纪末20世纪初,理性哲学受到实证哲学的猛烈冲击,其统治地位也逐步让位于实证哲学。以孔德为代表的实证哲学认为：人的认识只限于现象范围内的东西。依据这种哲学观