《刑法学上册》第九章 排除犯罪性行为与过当性犯罪

刑法学（上册）第九章排除犯罪性行为与过当性犯罪导读：了解排除犯罪性的行为，对于分清罪与非罪的界限，正确界定行为的性质、及时地制止犯罪、防止犯罪结果的发生、更好地与违法犯罪行为作斗争，具有极其重要的意义。此外，还有一些行为，虽然我国刑法中没有明确规定，但是实践中也排除了其犯罪性，不以犯罪论处。这类行为如执行命令的行为、履行职务的行为、经权利人同意的行为等。过当性犯罪在我国专指防卫过当和避险过当两种情形。在刑法中并没有防卫过当罪和避险过当罪的罪名，仅仅规定了处罚的原则，因此在防卫过当和避险过当的情况下如何追究行为人的刑事责任必须具体问题具体分析。第九章排除犯罪性行为与过当性犯罪第五节过当性犯罪第一节排除犯罪性行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险第四节其他排除犯罪性的行为第一节排除犯罪性行为概述一、排除犯罪性行为的概念与特征二、排除犯罪性行为的种类

一、排除犯罪性行为的概念与特征（一）概念理解各国刑法理论上的不同提法：

中国：“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪的事由”、“正当行为”德、日等国：“违法阻却事由”（合法化事由或正当化事由）英美等国：“合法辩护”的一部分法国：“不负刑事责任的原因”该类行为即正当防卫、紧急避险、依照法令的行为、基于受害者承诺的行为等。

一、排除犯罪性行为的概念与特征根据我国犯罪构成理论，行为构成犯罪必须具备犯罪构成全部要件，缺少其中任何一个要件，就不能构成犯罪，不能追究行为人的刑事责任。排除某一行为的犯罪性，是因为该行为不具备犯罪构成的某些或者某个要件。比较：案例1陈某系一位二十多岁的农民，2005年春节过后，在打牌时与王某发生口角，被王某打了一耳光，负气离开。回家后越想越觉得窝囊，遂找了一根木棒返回现场，此时王某还在与他人打牌。陈某抄起木棒对王某进行殴打，致王某脾脏破裂，后被摘除。案例2一歹徒冲进某中学，持刀欲伤害一名学生。危急之中体育老师李某一拳将歹徒打倒，致其脾脏破裂，后被摘除。一、排除犯罪性行为的概念与特征（二）特征犯罪行为之所以要受到刑法的制裁，归根结底是行为危害了社会，侵犯了刑法所保护的法益。排除犯罪性的行为不但不是危害社会的行为，反而是对社会有益的行为，这是排除犯罪性行为的实质特点。二、排除犯罪性行为的种类在我国，现行刑法只明确规定正当防卫和紧急避险两种排除犯罪性的行为理论和实践中也都承认其他超法规的排除犯罪性的行为，如执行命令的行为、履行职务的行为、受害人承诺同意的行为，等等。第九章排除犯罪性行为与过当性犯罪第五节过当性犯罪第一节排除犯罪性行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险第四节其他排除犯罪性的行为第二节正当防卫一、正当防卫的概念和意义二、正当防卫的条件一、正当防卫的概念和意义（一）正当防卫的概念正当防卫：是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种不得已情况下的应急措施，而是鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。一、正当防卫的概念和意义（二）正当防卫的意义1有利于及时有效地制止违法犯罪行为。2能够对犯罪分子起到威慑作用，从而减少犯罪行为。3促进良好社会风尚的形成，有利于社会主义精神文明建设。二、正当防卫的条件起因对象限度主观时间正当防卫的条件（一）起因条件1存在着不法侵害行为。下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：（1）依法执行公务或合法命令的行为。（2）公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、通缉在案的、越狱在逃的、正在被追捕的人犯的行为。（3）正当防卫的行为。（4）紧急避险的行为等。（一）起因条件

2所谓不法侵害，主要是指犯罪行为的侵害，但也可以是其他不法侵害，违法性是其最主要的特征。实践中可以进行正当防卫的不法侵害行为主要有：（1）尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序、侵犯合法权益的行为；（2）未达法定负刑事责任年龄的人的不法侵害行为；（3）精神病人的不法侵害行为。（一）起因条件

3不法侵害必须是现实存在的。如果行为人所谓的防卫，针对的只是自己臆想的“不法侵害”，那就不是正当防卫，只能是“假想的防卫”。假想的防卫有以下几个特点：一是行为人主观上有防卫意图，认为自己是对不法侵害人实行防卫；二是在客观上损害了未实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，因而具有社会危害性；三是行为人的行为是基于对事实的认识错误产生的，在实践中应按事实认识错误的处理原则解决。（一）起因条件假想防卫案例：女青年王某由于上夜班，常常要在晚上十一点钟下班回家，一个人走在一段路灯昏暗的小巷里，内心十分害怕。为了给自己“壮胆”，随身带了一把匕首。某天晚上王某走在这段路上时，有一位男青年向她冲过来。她以为是遇到了歹徒要袭击自己，掏出匕首，就向男青年刺了一刀，致男青年重伤。事后得知，该男青年是因为妈妈夜里突然生病，才急急忙忙跑出来去给妈妈买药。该女青年的行为，就属于假想的防卫。（二）时间条件正当防卫是不法侵害正在进行时才能够实施，这是正当防卫的时间条件。正在进行的不法侵害：指不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束的。（二）时间条件1、如何理解“正在进行”？不法侵害已经开始一般理解为不法侵害者已经着手实施侵害行为。如杀人犯持刀向受害人砍去，可以认为不法侵害已经开始；抢劫案件，则只要侵害者开始使用暴力或以使用暴力进行威胁，即可认为不法侵害已经开始。正当防卫往往都是针对突发事件进行的，由于情况紧急，要求防卫者极其准确地把握不法侵害的着手时间，有可能使防卫者处于不利的地位。（二）时间条件2、如何理解“侵害已经结束”？最高人民法院等《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3条指出：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法侵害行为已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。”（二）时间条件3、防卫不适时的情况一事先防卫：指在不法侵害尚处于预备阶段或者犯意表示阶段，对于合法权益还未形成现实的威胁状态时，就对可能的或者说是潜在的行为人采取损害某种权益的行为。案例：张、李二家素有恩怨，但是两家的小孩子在一块玩得很开心。一日，张某与其妻说，李某总是和他们家过不去，过几天，他要放火烧李某家的柴垛，给他们点颜色看看。这话被张家的孩子听到了，就对李家的孩子说，“我爸爸说了，要烧你们家的柴垛呢”。李家的孩子回家说了之后，李某大怒，拿着一把大镐跑到张家将张某打成重伤。（二）时间条件3、防卫不适时的情况二事后防卫：指在不法侵害行为已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。案例：孙某是一地痞，对本村少妇何某多次骚扰均未得逞。一日孙某得知何某丈夫出门在外，只有其一人在家，遂于夜里闯入何某家，不顾何某的拼死反抗将其强奸。事毕，孙某竟在何某家睡着了。何某遭此奇耻大辱，痛不欲生，看到熟睡的孙某，操起一根木棍，狠命地打向孙某的头部，致孙某毙命。（三）主观条件

行为人在主观上必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，才有可能构成正当防卫。正当防卫之所以是正义的，就在于行为人有明确的防卫意图，即是为了保护合法利益免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫的基本出发点，离开了这个基本点，正当防卫就不能成立。（三）主观条件

不认定为正当防卫的情况：1、防卫挑拨：指意图加害于对方，而故意挑逗、激怒对方，促使对方向自己进行攻击，然后以“防卫”为借口加害对方的行为。2、相互的非法侵害行为：指双方都出于非法侵害对方的故意，而实施的相互侵害的行为。如互相殴斗、流氓打群架、黑社会火并等。3、为保护非法利益而实施的防卫。（四）对象条件

正当防卫的对象条件，要求正当防卫必须是针对不法侵害者本人实施的。案例：甲伤害乙，乙抓住甲的儿子进行伤害，乙的行为就不是正当防卫，而是故意伤害行为。对共同实施不法侵害的人，包括在现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参与者，都可以实行正当防卫。（五）限度条件防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫的限度条件。我国刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。（五）限度条件1关于必要限度在我国刑法学界，主要有“基本相适应说”、“必需说”和“折中说”三种观点。现行刑法第20条关于正当防卫限度的规定有很大程度的放宽。1979年刑法规定的是“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”。现行刑法将“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”，将“造成不应有的危害”，修改为“造成重大损害”，刑法的这一修改，有利于鼓励公民行使正当防卫权利，及时同违法犯罪行为作斗争。（五）限度条件2关于无过当防卫与1979年刑法相比，1997年刑法关于正当防卫的规定增加了一款，即第20条第3款，对暴力犯罪的正当防卫作了特殊的规定。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”有学者称其为特殊正当防卫，或者无过当防卫第九章排除犯罪性行为与过当性犯罪第五节过当性犯罪第一节排除犯罪性行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险第四节其他排除犯罪性的行为第三节紧急避险一、紧急避险的概念和意义二、紧急避险的条件三、正当防卫与紧急避险的区别一、紧急避险的概念和意义（一）紧急避险的概念紧急避险：是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法利益的行为。我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”

一、紧急避险的概念和意义（二）紧急避险的意义1有利于鼓励公民在遇到自然灾害、突发情况以及不法侵害等特殊情况下，及时采取必要的措施，甚至不惜通过损害较小的合法权益的手段，来保护较大的合法权益，尽一切可能减少给社会带来的损害。2有利于培养公民的全局观念，鼓励和支持人们在处理自然灾害、突发事件的过程中，跳出自我的圈子，顾全大局，提高思想境界。二、紧急避险的条件禁止限制前提对象限度主观时间紧急避险的条件（一）前提条件紧急避险成立的前提条件，是必须有威胁合法利益的危险发生。这里的危险，是指足以使合法利益受到严重损害的事实状态。危险的来源有以下几个方面：自然界的力量。动物的侵袭。人的不法行为。疾病、饥饿等特殊情况形成的危险。（二）时间条件危险是正在发生的，这是避险的时间条件。危险正在发生：指的是危险已经出现，尚未结束，处于迫在眉睫的状态。在此种情况下，如果不立即采取避险措施，就必然使法律保护的权益遭受严重的损失。避险不适时：如果行为人在危险尚未出现或者已经过去的情况下实施所谓的避险。避险不适时不是紧急避险，行为人要对其“避险”行为给合法权益造成的损害承担法律责任。构成犯罪的，应当负相应的刑事责任。（三）主观条件明确的避险意识：认识因素＋意志因素避险的认识因素：是指行为人已经认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险，认识到危险会造成很大的损害，认识到要避免或者降低危险造成的损害需要损害另一个合法权益，而损害的合法权益要小于保全的权益，因而损害较小合法权益的行为是对社会有益的正当行为。避险的意志因素：是指避险是出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。（四）限制条件紧急避险的限制条件——避险行为必须是在不得已的情况下实施。紧急避险是采取牺牲较小的合法利益，来保护较大的合法利益的行为。如果采取其他办法能避免所要保护的合法利益遭受损失，而不必以牺牲另一个合法利益为代价的时候，就不能实行紧急避险。（五）对象条件对象：无辜的第三者损害的对象不同，是区分紧急避险与正当防卫的根本之处。在公共利益和其他合法权益所面临的危险来源于人的不法侵害的情况下，如果通过损害该不法侵害人的人身或财产权利的方法来保护合法权益，就是正当防卫；如果通过损害第三者的合法权益的方法来保护合法权益，就是紧急避险。案例：某甲在晚上九点多藏在一片小树林中，时逢女青年张某从此经过，甲从树后蹿出，欲对张某进行性侵害。不料张某学过擒拿格斗，身手不凡，某甲不仅没有得逞，反被张某击中腹部，造成脾脏破裂，张某的行为即属正当防卫。类似案件中若被害女青年无能力与歹徒抗衡，情急之下闯入附近一住户家中躲避，给该住户造成财产损失的，则属于紧急避险。（六）限度条件紧急避险所引起的损害应小于所避免的损害。也就是说，为了保护一个合法权益而损害的另一个合法权益，不能大于、也不能等于所保护的权益。就一般意义来说，人身权利＞财产权利；而人身权利则以生命为最高权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。（七）禁止条件我国刑法第21条第3款规定：“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”此种规定的必要性：一是负有特定责任的人的工作性质决定了他们负有排险的职责，而且在涉及国家和人民的重大利益的情况下，如果允许他们避险，则与他们的职责相悖；二是负有特定职责的人一般经过专门培训，具有相应的专门知识与技能，一般能够在不损害自己的条件下排除危险。三、正当防卫与紧急避险的区别正当防卫紧急避险危险来源只是人的不法侵害非常广泛，包括人的不法侵害、自然界的力量、动物的侵袭，以及人的饥饿、疾病等特殊情况对象不法侵害者第三者的合法权益条件只要符合正当防卫的条件没有其他方法可以排除危险的不得已情况下损害程度限度允许等于或者大于不法侵害行为可能造成的损害只能小于所避免的损害，不能大于或者等于所避免的损害主体没有特殊要求不适用于职务上、业务上负有特定责任的人避免本人危险第九章排除犯罪性行为与过当性犯罪第五节过当性犯罪第一节排除犯罪性行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险第四节其他排除犯罪性的行为第四节其他排除犯罪性的行为一、依照法律的行为二、执行命令的行为三、正当业务行为四、被害人承诺的行为一、依照法律的行为这里的依照法律的行为，是指根据现行法律的规定而实施的行为。这里所讲的法律是广义的法律，它包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、地方性规章、决议、决定、命令、条约等各种法律规范的具体表现形式，由于法律规范的一致性，依照法律的行为当然不是刑法上的危害社会的行为。一、依照法律的行为（一）职务行为职务行为：是指公务人员直接依照法律规定，行使职权或者履行职责的行为。（二）权利（义务）行为权利行为：是指一般公民依法行使权利或履行义务的行为。1具有目的的正当性。2行为的合法性。二、执行命令的行为执行命令的行为：是指根据上级国家机关或者领导人发布的命令而实施的行为。法定条件1执行的命令必须是所属上级国家工作人员基于职权所发布的。2上级国家工作人员命令下级国家工作人员所为的行为，须属下级国家工作人员职务范围内应实施的行为。3命令的发布形式和程序都不违法。4命令的执行者对上级命令的违法性缺乏认识。三、正当业务行为

正当业务行为：指从事特定业务的人基于正当业务的要求所实施的行为。此处的业务是指由于行为人在社会上的地位而持续经营的事务，与其职业密切相关。条件：1所从事的业务必须是合法的。2从事该项业务必须具有一定的持续性和固定性。3行为人的行为必须在其业务范围以内。超出此限制范围，就不能成立正当业务行为。4行为不得超出业务上要求的必要限度。四、被害人承诺的行为被害人承诺的损害：是指得到有权处分某种权益的人的同意而实施损害其权益的行为。条件：1承诺人须是被侵害利益的权利人。2承诺必须是被害人自觉自愿的抉择。3被害人承诺主观上必须是为了追求有益于社会的目的。4承诺必须在外部表示出来，并且基于承诺实施损害行为的人，必须认识到被害人的承诺。性。5被害人必须是在损害前或损害时表示承诺，行为之后表示同意的，则不发生承诺的效力。6根据承诺所作出的损害行为本身，即其方法和程度必须符合社会公德和国家法律的规定。第九章排除犯罪性行为与过当性犯罪第五节过当性犯罪第一节排除犯罪性行为概述第二节正当防卫第三节紧急避险第四节其他排除犯罪性的行为第五节过当性犯罪一、过当性犯罪的概念和特征二、防卫过当及其刑事责任三、避险过当及其刑事责任一、过当性犯罪的概念和特征（一）概念过当性犯罪：是指在正当防卫或者紧急避险时，由于超过了法律规定的限度，应当负刑事责任时所构成的犯罪。一、过当性犯罪的概念和特征（二）特征：1过当性犯罪没有特殊的客体，其所侵犯的客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。2过当性犯罪的主体是特殊主体，并且只能是自然人，具体来说只能是实施了正当防卫行为的防卫人和实施了紧急避险行为的避险人。3过当性犯罪是伴随着正当防卫和紧急避险行为产生的，行为人的主观恶性比其他故意犯罪和过失犯罪都要小。4对于过当性犯罪，要处罚的只是行为的“过当”部分，而不是对防卫行为和避险行为的全部进行处罚。5过当性犯罪都是结果犯。二、防卫过当及其刑事责任

（一）防卫过当的概念防卫过当：是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。条件：1正当防卫是防卫过当的前提。2防卫过当是正当防卫明显超过必要限度的行为。3防卫过当是对不法侵害者造成重大损害的行为。

二、防卫过当及其刑事责任（二）防卫过当罪名的确定按照防卫过当的行为后果触犯了刑法分则哪一条，就按哪一条的罪名来定。举例：防卫行为给不法侵害人造成了伤害后果，而且根据全案考察属于防卫过当的，就应定伤害罪。如果防卫行为把侵害者打死了，而且显属过当，就应根据情况定杀人罪或者致人死亡罪。

二、防卫过当及其刑事责任

（三）防卫过当情况下防卫人罪过的确定主要有以下几种不同的观点：（1）认为防卫过当的罪过都是故意，不可能是过失；（2）认为防卫过当的罪过形式只是能过失；（3）认为防卫过当的罪过形式，既可以是故意也可以是过失；（4）认为防卫过当的罪过形式，一般是过失，也可能会有间接故意，但不可能是直接故意。

二、防卫过当及其刑事责任（四）防卫过当的处罚刑法第20条第2款规定，防卫过当的，“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。至于在何种情况下减轻处罚，在何种情况下免除处罚，应当综合考虑以下因素：过当程度权益性质防卫目的罪过形式三、避险过当及其刑事责任（一）避险过当的概念避险过当：是指紧急避险超过必要限度造成不应有的危害的情况。构成避险过当，应具备以下条件：1必须有紧急避险的行为。2必须是紧急避险超过必要限度。3必须是紧急避险超过必要限度造成了不应有的损害。这里的“不应有”应是一种不必要的牺牲。三、避险过当及其刑事责任（二）避险过当行为的定罪和处罚与正当防卫一样，避险过当本身不是罪名，刑法分则并没有避险过当罪。在追究避险过当的刑事责任时，应当以其触犯的我国刑法分则所规定的有关条文定罪量刑。

本章相关主要法条（刑法）第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本章相关主要法条第二十一条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。1无过当防卫的适用范围2紧急避险的条件3正当防卫的条件4依照法律的行为的合法性条件【近三年司法考试考点】【课后练习】1.正当防卫2.紧急避险3.特殊防卫一、名词解释二、单项选择题1.甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门进入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤，甲的行为是什么性质？()（司考）A.故意伤害罪B.正当防卫C.防卫不适时D.民事侵权行为，不构成犯罪2.甲与乙因琐事发生争执后，甲扬言要把乙杀死，并去商店买了一把匕首。乙怕甲杀死自己，就在甲从商店回来的路上，用猎枪将甲打死。甲的行为属于()。A.正当防卫B.防卫过当C.故意犯罪D.假想防卫3.避险过当的主观罪过是()。A.过失B.故意C.既可以是直接故意、间接故意，也可以是过失D.既可以是间接故意，也可以是过失4.下列关于正当防卫与紧急避险的认识正确的是（）A.正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪处罚B.紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突C.防卫过当的罪过形式通常是直接故意D.事后防卫属于防卫过当的一种形式5.故意挑逗、引诱对方实施不法侵害然后以正当防卫为借口，加害对方的行为是（）。A.防卫挑拨B.假想防卫C.事先防卫D.正当防卫6.不法侵害人为多人时，正当防卫的防卫对象不包括（）。