国际商事仲裁法课件

21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

国际商事仲裁法主编赵秀文21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

第一章国际商事仲裁法导论【重点问题】：1、解决国际商事争议的方法。2、ＡＤＲ的概念及其在实践中的应用。3、仲裁与解决争议的其他方法之间的联系与区别。4、国际商事仲裁法的渊源。第一章国际商事仲裁法导论【重点问题】：第一章国际商事仲裁法导论【重点问题】：5、国际公约和示范法在协调和统一国际商事仲裁立法中的作用。6、国际商事仲裁法的基本原则。7、中国国际商事仲裁法。8、中国国际商事仲裁法的研究方法。第一章国际商事仲裁法导论【重点问题】：第一节仲裁与解决争议的各种方法解决商事争议的三种主要方法：选择性解决争议的方法、仲裁和司法诉讼。一、ＡＤＲ的概念、特征及其在实践中的应用（一）ＡＤＲ的概念·AlternativeDisputeResolution，即选择性解决争议方法。·传统观点：ＡＤＲ通常是指除诉讼以外的各种解决争议方法的总称，如仲裁、调解、模拟法庭等方式。第一节仲裁与解决争议的各种方法解决商事争议的三种主要方法·现代意义上的ＡＤＲ则是指司法诉讼和仲裁以外的解决争议方法的总称。（二）ＡＤＲ的表现形式

１、最为常见的方法——双方当事人协商谈判·特点：没有第三者的介入，而由当事双方通过友好协商的方式，自行解决他们之间的争议。

２、由双方当事人共同选择的第三者调解·特点：由与争议双方无利害关系的第三者参与争议的解决

３、模拟法庭·现代意义上的ＡＤＲ则是指司法诉讼和仲裁以外的解决争议方法的（三）ＡＤＲ的特点及其在实践中的应用１、它是当事人之间达成的自愿的解决争议的方法。２、通过ＡＤＲ达成的解决争议的方案没有法律上强制执行的效力。（ＡＤＲ与诉讼和仲裁之间的最重要的区别）３、ＡＤＲ既可单独适用，也可适用于诉讼程序和仲裁程序中。·印度·美国（三）ＡＤＲ的特点及其在实践中的应用（四）ＡＤＲ在中华民族传统文化中对于构建我国和谐社会中的地位和作用·司法外解决争议的方法在中国历史上早已深深地扎根于中国传统文化的实践中。·在我国的司法与仲裁解决争议的实践中，如果当事双方同意，法官和仲裁员可以作为调解员，促使争议双方达成和解。法院和仲裁庭在处理国际经济贸易争议中，也广泛地运用ＡＤＲ的方法。·调解在解决我国国内外商事争议中一贯发挥着重要的作用。（四）ＡＤＲ在中华民族传统文化中对于构建我国和谐社会中的地位二、司法诉讼作为解决争议方法的特点及其在国际经济贸易实践中的应用（一）法院解决争议的权力来源与管辖权之间的冲突·法院根据本国法律获得对特定案件的管辖权（二）法院判决的承认与执行·根据：本国国内法以及该国缔结或参加的双边或多边国际公约·缺少相关的国际规则二、司法诉讼作为解决争议方法的特点及其在国际经济贸易实践中三、仲裁作为解决争议方法的特点及其在实践中的应用（一）仲裁解决争议的依据·仲裁就其实质而言，是解决争议的一种合同制度。即当事人同意把他们之间的已经发生的或者将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。·仲裁庭取得对该特定案件管辖权的主要依据：当事人之间业已达成的通过仲裁的方法解决他们之间争议的仲裁协议。三、仲裁作为解决争议方法的特点及其在实践中的应用（二）仲裁解决争议的特征及其在实践中的应用·仲裁作为解决商事争议的方法，主要具有以下几个方面的特征：1、它是一种自愿解决争议的方法；2、仲裁解决争议具有较大的灵活性；3、仲裁裁决具有与法院判决相同的法律效力。（三）仲裁与ＡＤＲ和司法诉讼的联系与区别·联系：（1）具司法诉讼解决争议的特点，主要表现在仲裁裁决是终局的。（二）仲裁解决争议的特征及其在实践中的应用（2）具有ＡＤＲ的特点，表现在仲裁是当事人之间自愿达成的解决争议的方式，在程序的进行上比较灵活，当事人有较大自主性。·当事人之间发生的争议，在绝大多数情况下都是通过当事人之间的自行谈判协商的ＡＤＲ方式解决的，若通过上述ＡＤＲ方式不能使争议得到满意的解决，选择仲裁解决争议的方法。将争议提交给有管辖权的法院通过诉讼解决是最后的选择。（2）具有ＡＤＲ的特点，表现在仲裁是当事人之间自愿达成的解决第二节国际商事仲裁法一、国际商事仲裁与国际商事仲裁法的起源与发展·雏形：中世纪的行商法院及其所适用的商人习惯法·18世纪末至19世纪初，商人习惯法被纳入各国国内法·现行国际商事仲裁立法，主要通过各主权国家采纳联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》或者参照示范法的规定，制订其各自国家调整国际商事仲裁的法律的方式实现的。第二节国际商事仲裁法一、国际商事仲裁与国际商事仲裁法的起二、国际商事仲裁法的主体·国际商事仲裁法的主体是指在国际商事仲裁关系中享有权利和承担义务的当事人，包括国家和国际组织、自然人、法人以及其他的法律实体。三、国际商事仲裁法的客体·国际商事仲裁法的客体是国际商事仲裁法所调整的对象，即国际商事仲裁关系。包括：1）仲裁协议项下的当事人参与仲裁的关系；2）对仲裁协议项下争议作出裁断的仲裁庭与争议双方当事人之间的关系；3）法院对仲裁的监督关系二、国际商事仲裁法的主体四、国际商事仲裁法的渊源（一）国际公约·《纽约公约》&《华盛顿公约》·地区性的国际公约，如《欧洲国家商事仲裁公约》（二）其他调整国际商事仲裁关系的国际文件·1976年联合国贸法会《仲裁规则》&1980年联合国贸法会《调解规则》&1985年联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》（三）各国调整国际商事仲裁的立法四、国际商事仲裁法的渊源第三节国际商事仲裁的基本原则国际商事仲裁的基本原则指那些为国际社会公认的在国际商事仲裁领域内普遍适用的原则。一、当事人意思自治原则（协议仲裁原则）（1）当事人之间业已存在的仲裁协议是通过仲裁解决他们之间争议的基本前提条件（2）当事人还可以选择由谁来主持仲裁程序，即仲裁庭的组成人员、适用什么样的仲裁规则进行仲裁，仲裁审理地点、使用的语文等。第三节国际商事仲裁的基本原则国际商事仲裁的基本原则指那些（3）当事人也可以就仲裁程序和解决争议实体问题的适用法律作出选择，也可以授权仲裁庭作为友好调停人，按照公平合理的原则解决他们之间的争议。（4）在仲裁程序进行的过程中，当事人还可以共同选择由仲裁庭主持调解解决他们之间的争议。在适用这一原则的过程中，必须在相关国家法律规定的范围内进行，任何超越法律的协议，都是无效的。（3）当事人也可以就仲裁程序和解决争议实体问题的适用法律作出二、仲裁庭独立、公正地解决争议的原则·仲裁员不同于律师，他们是当事人指定的旨在解决他们之间争议的裁判官，只有在被当事人或者相关机构指定时，才参与对某一特定仲裁案件的审理。在解决争议的过程中，仲裁员只能在仲裁协议授权的范围内作出裁决，而不得超出仲裁协议的授权。此外，仲裁庭还应当遵守当事人约定的仲裁程序规则，在仲裁协议规定的地点或仲裁规则规定的地点，按照规则规定的方式审理。二、仲裁庭独立、公正地解决争议的原则三、法院对仲裁实施保障与监督的原则·按照各有关国家的仲裁法和相关国际公约中的规定，法院对仲裁的监督，表现在以下的两个方面：1、法院对仲裁的支持。2、法院对仲裁裁决所实施的监督。包括两个方面：（1）裁决地法院可以根据一方当事人的申请，不予执行仲裁协议或者根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决。（2）执行地法院可以根据当事人的申请，依法拒绝承认与执行仲裁庭作出的仲裁裁决。三、法院对仲裁实施保障与监督的原则第四节中国国际商事仲裁法中国国际商事仲裁法是中国关于调整国际商事仲裁关系的法律规范的总称。一、国内仲裁立法·我国调整国际商事仲裁关系的法律主要是1994年颁布的《中华人民共和国仲裁法》《民事诉讼法》和其他一些法律。·整体上看，我国现行仲裁立法符合国际通行做法，主要表现：（1）我国现行仲裁立法充分体现了国际上通行的当事人意思自治原则。第四节中国国际商事仲裁法中国国际商事仲裁法是中国关于调整（2）《仲裁法》充分地体现了仲裁独立原则。包括仲裁条款的独立性和仲裁机构的独立性。（3）对于法院在仲裁中的作用，包括协助和监督两种，我国《民事诉讼法》作了专门规定。（4）我国其他一些法律，如《中外合资经营企业法》、《合同法》等，都有通过仲裁解决相关当事人之间争议的规定。二、国际公约·我国与其他国家订立的或者签署的调整国际商事仲裁关系的双边或多边国际公约，也是我国国际商事仲裁法的重要内容。（2）《仲裁法》充分地体现了仲裁独立原则。包括仲裁条款的独立（一）双边条约·贸易协定&投资保护协定（二）多边国际公约·《纽约公约》&《华盛顿公约》&《关于建立多边投资担保机构公约》三、中国国际商事仲裁法的其他渊源·最高人民法院为执行仲裁法而发布的司法解释&人民法院和中国仲裁机构的司法实践中所形成的法院判决或仲裁裁决&中国各仲裁机构制订的适用于国际商事案件仲裁的仲裁规则（一）双边条约第五节国际商事仲裁法的体系和研究方法一、国际商事仲裁法的体系二、国际商事仲裁法的研究方法（一）理论联系实际的方法（二）比较的方法·方面：基本理论的比较；各国商事仲裁立法与实践的比较；中国国际商事仲裁立法与实践同其他国家比较，以及我国仲裁立法与相关国际公约和《国际商事仲裁示范法》的比较，我国国际商事仲裁实践与国际商事仲裁实践的比较第五节国际商事仲裁法的体系和研究方法一、国际商事仲裁法的21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

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第二章国际商事仲裁机构【重点问题】

1、临时仲裁机构与常设仲裁机构之间的联系与区别。2、仲裁机构与仲裁庭之间的关系。3、常设仲裁机构的主要职能。4、相关国家的常设仲裁机构。5、中国常设仲裁机构及其职能。第二章国际商事仲裁机构【重点问题】第一节概论国际商事仲裁活动通过仲裁机构予以实施，鉴于仲裁是执行法律的一个不可分割的组成部分，国际商事仲裁活动本身就是一种执法活动。在各国商事仲裁立法与实践中，根据处理商事争议的仲裁机构有无固定的办公场所和章程，仲裁机构可以分为临时仲裁机构（亦称特设仲裁机构）和常设仲裁机构第一节概论国际商事仲裁活动通过仲裁机构予以实施，鉴于仲裁一、临时仲裁机构·临时仲裁机构是根据当事人之间的仲裁协议，为了解决该特定协议项下的争议而设立的仲裁机构，它的职能就是为了专门解决某一仲裁协议项下的争议而设立的仲裁庭（机构）。·优势：1、在程序上比较灵活，争议双方可就与仲裁有关的任何事项作出约定。2、可在一定条件下提高工作效率和减少仲裁费用的开支。·主要缺点：争议双方当事人不可能在其仲裁协议中对仲裁涉及的全部问题作出规定。一、临时仲裁机构二、常设仲裁机构·常设仲裁机构不是为了解决某一特定的争议而设立，而是为了从整体的意义上通过仲裁的方法解决争议而设立的。·主要优势：1、便利交易双方当事人。2、办案质量和工作效率一般都比较高，一般都有供当事人选择的仲裁员名册，而列入名册的仲裁员通常都是国际贸易、法律或技术领域的专家，并具有仲裁解决争议的实践经验。3、一般都设有秘书处或者类似机构，提供与仲裁有关的行政管理与服务。二、常设仲裁机构三、仲裁机构与仲裁庭之间的关系（一）临时仲裁机构与仲裁庭之间的关系·在临时仲裁中，临时仲裁机构也就等于仲裁庭本身，其职能完全相同。（二）常设仲裁机构与仲裁庭之间的关系·在常设仲裁机构进行仲裁的情况下，仲裁庭是根据仲裁机构的仲裁规则而设立的对某一特定案件作出裁决的机构，是仲裁机构中的机构。而一旦裁决作出，该仲裁庭的职能即告结束，而常设仲裁机构依然存在。三、仲裁机构与仲裁庭之间的关系第二节国际常设仲裁机构的职能和作用一、常设仲裁机构的主要职能·在国际商事仲裁实践中，常设仲裁机构本身并不具体负责对某一仲裁案件的审理，其主要职能是指定仲裁规则和监督该规则的实施。·具体表现在：（一）接受当事人提出的仲裁申请，对仲裁管辖权作出初步认定第二节国际常设仲裁机构的职能和作用一、常设仲裁机构的主要（二）协助仲裁庭的组庭工作（三）撤销对仲裁员的指定和指定替代仲裁员除了以上三项基本职能外，有些仲裁机构还有其他一些职能，如确认仲裁庭的组成；批准仲裁庭与当事人之间共同签署的审理事项；对仲裁裁决的草案进行审查等。二、常设仲裁机构的主要作用·协助当事人更加积极、稳妥、有效地利用仲裁这一争议解决机制，保障仲裁程序的顺利进行，进而使争议得到及时、妥善和最终的解决。（二）协助仲裁庭的组庭工作常设仲裁机构在通过仲裁方式解决国际商事争议中的积极作用，主要表现在以下几个方面：1、在起草仲裁协议方面，当事人只要就其争议提交仲裁的特定常设机构达成协议。2、各仲裁机构一般都有自己的仲裁员名册，列入名册的仲裁员一般都学有专长，为各有关领域的专家、学者，且来自各个不同的国家并有着丰富的解决国际商事争议的经验，当事人有比较大的选择余地。常设仲裁机构在通过仲裁方式解决国际商事争议中的积极作用，主要3、常设机构均设有专门的办事机构，如秘书处（局）、登记处等。除此外，仲裁机构作为管理仲裁程序机关，本身也有大量的与保障仲裁程序顺利进行有关的工作。4、鉴于世界上一百四十多个国家都是《纽约公约》的缔约国，仲裁裁决较之法院判决在裁决或判决地以外的国家的执行更为方便。常设仲裁机构所具有的一整套管理仲裁程序的制度，使它们在长期的实践中积累了大量的经验和建立了良好的信誉，机构项下的裁决被法院撤销或拒绝执行的比例极低。3、常设机构均设有专门的办事机构，如秘书处（局）、登记处三、国际常设仲裁机构的种类根据仲裁机构设立方式的不同，国际常设仲裁机构可以分为：（1）根据国际公约设立的国际性仲裁机构：如，解决投资争议国际中心（ICSID）。依照公约规定受理公约当事国与另一当事国投资者由于在东道国投资而产生的争议。（2）根据一国国内法设立的国际商事仲裁机构：如，国际商会国际仲裁院。具当地法人的地位，有自己的章程，依法承担相应的责任和义务三、国际常设仲裁机构的种类第三节世界上主要的国际商事常设仲裁机构一、国际商会国际仲裁院国际商会·国际商会下设的机构，成立于1923年。宗旨是通过仲裁的方式，解决产生于国际商事交易中的争议。（一）仲裁院的职能及其组织机构·主要职责：确保该院仲裁规则和调解规则的实施，对仲裁庭的工作实施监督。·仲裁院委员会由院长、副院长及成员和候补成员组成，具体工作由秘书处协助。第三节世界上主要的国际商事常设仲裁机构一、国际商会国际（二）仲裁院工作的特点1、在指定仲裁员方面，仲裁院院长和秘书处成员不得作为提交ICC仲裁院所审理的案件的仲裁员或律师。2、对于仲裁院所受理的案件，秘书处的主要工作是负责立案和协助仲裁庭的组成。3、仲裁庭收到秘书处移交的案卷后，应当首先起草被称为“审理事项”的文件。起草审理事项的文件是仲裁庭组成后的首要任务，是ICC国际仲裁院区别于其他仲裁机构的工作的主要特点之一。（二）仲裁院工作的特点4、仲裁庭作出的裁决在向当事双方发出之前，必须将其草稿提交仲裁院审查。这是ICC国际仲裁院工作区别于其他仲裁机构的另一重要特征。（三）ICC国际仲裁院裁决的承认与执行·ICC国际仲裁院的裁决属于《纽约公约》项下的裁决，受裁决作出地所属国和裁决执行地所属国法院的监督。4、仲裁庭作出的裁决在向当事双方发出之前，必须将其草稿提二、解决投资争议国际中心（ICSID）·由《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（《华盛顿公约》）设立。（一）中心的法律地位及其管辖权限·具完全的国际法律人格，且中心及其财产享有豁免于一切法律诉讼的权利。·管辖要件：（1）争议双方当事人一般应当具有不同的国籍；（2）实质要件：当事双方必须订有将该特定争议提交中心解决的书面仲裁协议；（3）中心对投资争议的仲裁，仅限于由其产生的法律争议，而非其他方面的争议。二、解决投资争议国际中心（ICSID）（二）中心的仲裁程序1、仲裁申请，向中心秘书长提出书面仲裁申请2、仲裁庭的组成及其权限范围，可由双方同意的独任仲裁员或三名仲裁员组成3、仲裁审理4、仲裁裁决5、中心仲裁裁决的撤销·提出撤销申请的情形

6、中心仲裁裁决的承认与执行（二）中心的仲裁程序三、伦敦国际仲裁院伦敦国际仲裁院（LCIA）·伦敦自治会在1892年发起设立·宗旨：根据当事人的请求，为国内外商业、贸易和工业界的争议解决提供服务。·仲裁申请·仲裁地点与审理地点（现行仲裁规则第16条）·仲裁庭除了有权对其管辖权和仲裁协议的有效性作出决定外，仲裁规则第22条还就仲裁庭的其他权力作出规定。·仲裁庭还有权根据任何当事人的申请，对争议事项作出临时性保全措施的决定三、伦敦国际仲裁院伦敦国际仲裁院（LCIA）四、美国仲裁协会（AAA）·成立于1926年，是一个民间性的非营利性组织，总部设在纽约。在纽约设立的解决国际争议中心（ICDR）·主要职能是在美国仲裁法规定的范围内，制定适用于当事人之间解决各种争议的仲裁规则。·专门设有国际仲裁规则，供ICDR和其他机构在解决国际商事争议的过程中适用·仲裁员名册·仲裁各事项四、美国仲裁协会（AAA）第四节中国的国际商事仲裁机构一、中国国际经济贸易仲裁机构（一）中国国际经济贸易仲裁委员会受理案件的范围·我国《仲裁法》颁布后，CIETAC将其受理仲裁案件的范围扩大到包括外商投资企业与其他法人、自然人及／或经济组织之间的争议和当事人愿意提交仲裁委员会仲裁的涉及中国当事人利用外国的、国际组织的或我国香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的资金、技术、服务进行项目融资、招标投标、工程建筑等方面的活动的争议。第四节中国的国际商事仲裁机构一、中国国际经济贸易仲裁机构（二）仲裁规则及其适用1、CIETAC仲裁规则的制定与修订情况·自成立以来，先后共制订并实施七套仲裁规则2、2005年仲裁规则的特点（1）新规则更加尊重当事人的意思。（2）对于仲裁的管辖范围及其管辖权决定，新规则的规定更加接近于一般国际商事仲裁立法与实践。（3）新规则第一次对仲裁地点与开庭地点作出明确区分。（二）仲裁规则及其适用特点：（4）新规则第7条专门规定了各方当事人应当诚信合作，进行仲裁程序的义务。（5）仲裁裁决不同意见对当事人的透明与公开（三）仲裁与调解相结合的独特做法·1994年修订的中国国际经济贸易仲裁委员会《仲裁规则》第46～51条，专门就仲裁中的调解作了规定。2000年《仲裁规则》同样保持了上述规定（第45～51条）。2005年《仲裁规则》第40条，同样就仲裁与调解相结合作了专门规定。特点：（4）新规则第7条专门规定了各方当事人应当诚信合作（四）新拓展的仲裁领域1、域名争议解决中心（CIETAC）·根据《中文域名争议解决办法（试行）》，解决网络域名与知识产权纠纷2、金融争议解决·2003年4月4日，《金融争议仲裁规则》3、其他领域的仲裁·中国国际经济贸易仲裁委员会粮食行业争议仲裁中心（四）新拓展的仲裁领域二、中国海事仲裁委员会（CMAC）·主要职能·自成立以来的四套仲裁规则·现阶段，海事仲裁委员会受理的海事争议范围（12个方面）·专门的仲裁员名册·海事仲裁委员会的仲裁庭审理仲裁案件的程序与CIETAC的仲裁程序基本相同三、中国其他常设仲裁机构二、中国海事仲裁委员会（CMAC）四、中国国内经济贸易仲裁机构·在计划经济条件下，在工商管理部门项下设立的经济合同仲裁委员会，就实质而言，是行政部门参与解决合同争议的机构。·1994年《中华人民共和国仲裁法》出台，重组后的仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，而且各仲裁委员会之间也没有隶属关系。五、中国仲裁机构制度的改革与完善·临时仲裁机构的法律地位问题四、中国国内经济贸易仲裁机构21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

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第三章国际商事仲裁协议【重点问题】：1、国际商事仲裁协议的概念、特征和种类2、国际商事仲裁协议的主要内容3、仲裁条款独立原则及其适用4、国际商事仲裁协议的效力及其认定5、国际商事仲裁协议的转让6、中国有关仲裁协议的效力的立法与实践第三章国际商事仲裁协议【重点问题】：第一节概论一、国际商事仲裁协议的基本概念和特征（一）国际商事仲裁协议的概念·国际商事仲裁协议是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。（二）国际商事仲裁协议的法律特征（1）是特定的法律关系的当事人之间同意将他们之间的争议提交仲裁解决的共同的意思表示，而非一方当事人的意思表示。第一节概论一、国际商事仲裁协议的基本概念和特征

特征：（2）仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的案件的管辖权的依据，同时也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。（3）一项有效的仲裁协议，是仲裁裁决得以承认与执行的基本前提。二、国际商事仲裁协议的性质和作用·性质：仲裁协议本身就是一项契约，是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。仲裁条款的性质完全不同与合同中的其他条款。特征：（2）仲裁协议是使某一特定的仲裁机构取得对协议项下的·作用：1、该仲裁协议对双方当事人具有法律上的拘束力，任何一方当事人均不得单方面撤回。2、一项有效的仲裁协议，是排除法院对协议项下争议管辖权的依据。3、仲裁协议也是仲裁庭取得仲裁协议项下争议管辖权的主要依据，赋予了仲裁员解决该协议项下争议的权力。4、一项有效的仲裁协议，也是使根据该协议作出的仲裁裁决得以执行的保证。·作用：三、国际商事仲裁协议的形式（一）国际商事仲裁协议的表现形式（1）合同中的仲裁条款（2）专门的仲裁协议书（3）当事人之间在争议发生后订立的通过仲裁方式解决他们之间该特定争议的独立协议（二）国际商事仲裁协议的书面形式问题·关于仲裁协议的形式要件，一般应当采用书面形式订立。三、国际商事仲裁协议的形式四、国际商事仲裁协议的主要内容（1）将争议提交仲裁解决的意思表示，即双方当事人同意将争议通过仲裁的方式，而不是通过司法诉讼的方法解决的约定。[最重要内容]（2）提交仲裁的事项，即将什么样的争议提交仲裁解决。[对仲裁庭管辖权作出界定的依据]（3）由谁来仲裁四、国际商事仲裁协议的主要内容第二节仲裁条款独立原则一、仲裁条款独立原则的含义及其理论依据（一）仲裁条款独立原则的含义·尽管仲裁条款是合同中的一个条款，但此条款与它所从属的主合同是两个相互独立的合同。若争议涉及主合同是否存在及其有效性问题，或主合同无效或失效，仲裁条款仍可独立存在，并不因主合同无效或失效而当然无效或失效，除非该仲裁条款本身依据应当适用的法律为无效协议。第二节仲裁条款独立原则一、仲裁条款独立原则的含义及其理（二）仲裁条款独立原则的理论依据（1）仲裁条款独立原则的基本理论依据是当事人意思自治原则。（2）仲裁条款所规定的是当事人双方共同承担的权利与义务，对此条款的违反并不直接产生损害赔偿问题，而是对他们已达成的通过仲裁方式解决他们之间争议的协议的强制执行。（3）各国对通过仲裁解决国际商事合同争议所实行的政策，也对仲裁条款独立原则产生直接影响（二）仲裁条款独立原则的理论依据二、仲裁条款独立原则的确立·（英国1942）Heymanv.DarwinsLtd案三、仲裁条款独立原则的发展·20世纪60年代，新的发展——自始无效的合同中的仲裁条款也可以脱离主合同而独立存在（1）法国:SocieteGossetv.SocieteCarapelli（2）美国:PrimaPaintv.F&C（3）英国:HabourAssuranceCov.KansaGeneralInternationalInsuranceCo二、仲裁条款独立原则的确立第三节国际商事仲裁协议的效力及其确定一、仲裁协议有效性在仲裁程序中的地位和作用·仲裁协议的效力问题始终贯穿于仲裁程序的全过程，以及仲裁裁决的承认与执行。·在任何一个阶段，法院作出仲裁协议无效的认定，都会直接影响到仲裁庭对仲裁案件的管辖权，以及据此协议作出的仲裁裁决的有效性。二、确定国际商事仲裁协议有效性的适用法律第三节国际商事仲裁协议的效力及其确定一、仲裁协议有效性在适用于确定国际商事仲裁协议的适用法律的原则：（一）当事人在仲裁协议中专门约定适用的法律·双方当事人共同选择的法律（二）当事人未能在仲裁协议中作出约定时仲裁协议的适用法律·“最密切联系原则”（三）适用尽量使仲裁协议有效的法律（四）一般法律规则或法律规则的适用适用于确定国际商事仲裁协议的适用法律的原则：第四节国际商事仲裁协议的转让一、仲裁条款与含有该条款的主合同同时转让·各国的做法·主张仲裁条款可以与合同的其他条款同时转让的主要依据是：仲裁协议作为主合同的一个组成部分，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，这种权利类似于合同中对法院的选择条款，是从属于合同项下的权利，在随主合同转让时，同样具有合同的后果。第四节国际商事仲裁协议的转让一、仲裁条款与含有该条款的主二、仲裁条款不与其所依据的合同同时转让·仲裁协议的独立原则说：仲裁条款独立于主合同而存在。·各国的做法§就仲裁条款是否就合同转让而转让，本书认为，合同转让意味着合同项下所有权利义务的转让，包括合同中的仲裁条款。合同受让方接受合同的条款，就意味着接受包括仲裁条款在内的合同全部条款，除非受让方在接受该转让合同时明示表示不接受合同中的仲裁条款。二、仲裁条款不与其所依据的合同同时转让第五节中国有关仲裁协议的立法与实践一、中国有关仲裁协议有效性的实质要件和形式要件的立法·我国《仲裁法》第三章（第16～20条）（一）仲裁协议有效性的实质要件（法律对仲裁协议的实质上的合法性的要求）1、请求仲裁解决争议的意思表示，即即争议双方当事人，而不是一方当事人，均同意将他们之间已经发生的争议或将来可能发生的争议提交仲裁解决。第五节中国有关仲裁协议的立法与实践一、中国有关仲裁协议有2、仲裁事项，即提交仲裁解决的争议的内容3、选定的仲裁委员会，即仲裁协议必须写明仲裁机构。（二）仲裁协议在形式上的合法性（法律对仲裁协议在形式上的要求）·仲裁协议无论表现为单独的协议书，还是合同中的一个条款，均应采用书面的形式。·书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2、仲裁事项，即提交仲裁解决的争议的内容（三）无效仲裁协议·《仲裁法》第17条还专门规定了属于无效仲裁协议的情形：（1）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（3）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。（三）无效仲裁协议二、仲裁协议的独立性（一）关于仲裁协议独立性的立法·我国《仲裁法》第19条作了如下规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。（二）关于仲裁协议独立性的司法实践·温州钢材受骗案温州钢材受骗案·广东惠州合资争议案·江苏省物资集团轻工纺织总公司案二、仲裁协议的独立性我国有关国际商事仲裁立法与实践证明，仲裁条款独立原则在我国立法上找到依据，而且在司法实践中已经逐步得以确立和巩固。特别是对于那些自始无效的合同及通过欺诈方式订立的合同中的仲裁条款的独立性的认定，是极为重要的，它顺应了国际商事仲裁立法与实践的发展趋势，也是我国涉外仲裁立法与司法对国际商事仲裁的现代化和国际化作出的积极贡献。我国有关国际商事仲裁立法与实践证明，仲裁条款独立原则在我国立三、涉外仲裁协议的适用法律（一）仲裁协议适用法律的一般原则1、当事人意思自治原则2、与仲裁有最密切联系的原则（二）确定仲裁协议有效性的机构·对仲裁协议的有效性问题的争议，我国作出了如下规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。·《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》三、涉外仲裁协议的适用法律（三）涉外仲裁协议及其有效性的认定·我国现行仲裁法一方面对仲裁协议有效性的规定过于严格，另一方面在司法实践中对仲裁条款的解释在许多情况下过于强调字面意思，而不注重对仲裁条款实质内容的分析。·在对我国仲裁法进行修订的过程，应当考虑将“尽量使其有效”原则反映到对国际商事仲裁协议认定的发展趋势，同时在司法实践中涉及对仲裁条款的解释时，更加注重该条款所反映的实质性内容。（三）涉外仲裁协议及其有效性的认定21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

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第四章仲裁庭及其管辖权限【重点问题】：1、仲裁员的资格。2、仲裁庭的组成及其特点。3、仲裁庭自裁管辖原则及其使用。4、仲裁庭的权力与义务。5、中国有关仲裁庭及其管辖权限的立法与实践。第四章仲裁庭及其管辖权限【重点问题】：第一节仲裁庭在仲裁程序中的地位和作用一、仲裁员的资格及其指定（一）仲裁员的资格·被指定为仲裁员的一般都是为当事人所信赖并能够对争议的是非曲直作出独立判断的人·许多国家的法律本身对此并没有严格的限制，凡是具有完全行为能力的人，包括本国人和外国人，都可以被指定为仲裁员。·荷兰；意大利第一节仲裁庭在仲裁程序中的地位和作用一、仲裁员的资格及其（二）仲裁员的指定仲裁员的指定方法总体上有两种：1、由当事人指定。·最常见的指定仲裁员的方式。包括由当事人一方指定或者双方当事人共同指定。2、由当事人委托的第三者指定·当事人可以委托与争议无利害关系的第三者对仲裁员作出指定。（二）仲裁员的指定（三）指定仲裁员的限制1、常设仲裁机构仲裁员名册内外的限制·做法：（1）只能在仲裁员名册中指定。(2)有的仲裁员必须在名册中指定，有的仲裁员可以在名册外指定。2、仲裁员国籍、住所和居所的限制（四）对仲裁员的异议1、要求仲裁员回避的理由：个人利害关系或不符合选定仲裁员的标准2、仲裁员回避决定的作出（三）指定仲裁员的限制（五）仲裁员的替换1、替换仲裁员的原因2、指定替换仲裁员的方法：按原来适用的指定该仲裁员的方法二、仲裁庭的组成·组成仲裁庭的仲裁员通常都是由当事人或者当事人委托的机构指定。组成仲裁庭的人数一般由当事人在仲裁协议中约定或由当事人约定适用的仲裁规则作出规定。（五）仲裁员的替换分类：（1）由一位仲裁员组成的独任仲裁庭。即由当事人共同指定的或者由他们共同委托的第三者指定的一位仲裁员组成的仲裁庭负责对整个仲裁案件的审理。（2）由两位仲裁员组成的仲裁庭（不多见）（3）由三位仲裁员组成的仲裁庭。争议双方各指定一名仲裁员，第三位仲裁员（首席仲裁员或者仲裁庭主席）可由双方当事人共同指定，或者由他们各自指定的仲裁员共同指定，或者由双方当事人委托的第三方作出指定。首席仲裁员主持该仲裁案件的审理。分类：（1）由一位仲裁员组成的独任仲裁庭。即由当事人共同指定第二节仲裁庭的管辖权限一、仲裁庭的管辖权限的确定·仲裁庭自裁管辖原则二、决定仲裁庭管辖权的理论依据（一）自裁管辖说·核心：仲裁机构有权就仲裁协议的效力及仲裁机构的管辖权作出裁定·理论来源于当事人之间的意思自治原则和各有关国家的法律·普遍确立于各国立法和实践中第二节仲裁庭的管辖权限一、仲裁庭的管辖权限的确定（二）法院决定论·此项理论建立在法院依据其本国法对属于其管辖的事项行使管辖权的各项有关规定。·包括：在仲裁程序开始之前，法院即可依据法律对仲裁协议项下的争议行使管辖权。在仲裁程序开始后，当事人可以依法就仲裁协议的有效性及仲裁机构或仲裁庭管辖权的异议向法院起诉。仲裁庭作出仲裁裁决后，当事人在特定条件下仍然可以请求法院撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决（二）法院决定论(三)自裁管辖论与法院决定论之间的关系第一，自裁管辖得到各国有关仲裁立法与实践的支持，仲裁机构或仲裁庭有权就其管辖权作出裁定。第二，如果当事人对仲裁机构或仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权有异议，可向有关国家的法院提起诉讼，由法院对此作出裁定。法院的裁定是终局的。(三)自裁管辖论与法院决定论之间的关系第三节仲裁庭的权力和义务一、仲裁庭的权力（1）决定其管辖权限[区分仲裁庭的管辖权和管辖权限]（2）决定仲裁程序和证据事项（3）作出保全措施和令一方当事人提供费用担保的决定（4）决定仲裁应当适用的法律（5）作出仲裁裁决第三节仲裁庭的权力和义务一、仲裁庭的权力二、仲裁庭的义务（1）确定仲裁审理的范围（仲裁庭组庭后的首要义务）（2）独立、公正地审理仲裁案件（3）在当事人约定或仲裁规则规定的期限内作出裁决（4）对其所审理的案件过程承担保密义务二、仲裁庭的义务第四节中国有关仲裁庭的组成及仲裁庭权利与义务的立法与实践一、仲裁庭及其组成的立法与实践（一）仲裁员的资格·《仲裁法》第13条·2004年7月13日，最高人民法院发出通知，现任法官不得再担任仲裁员·《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》在一定条件下打破了以往的仲裁员名册制度第四节中国有关仲裁庭的组成及仲裁庭权利与义务的立法与实践（二）仲裁庭的组成·《仲裁法》第30～32条（三）对仲裁员异议的提出和替代仲裁员的指定·《仲裁法》第34条二、仲裁庭管辖权限的立法与实践三、从锐夫动力公司案看仲裁庭的管辖权及其确定（一）锐夫动力公司案基本案情（二）本案涉及的有关仲裁庭管辖权限的法律问题（二）仲裁庭的组成（三）结论（1）仲裁庭的管辖权来源于双方当事人之间的约定。当仲裁协议项下争议发生时，当事人应当按照他们之间在仲裁协议中的约定，将争议提交仲裁解决。（2）法院依法取得对国际民商事案件的管辖权。（3）国际仲裁协议的有效性适用当事人共同选择适用的法律，而主合同的适用法律不一定就是仲裁协议的适用法律，除非仲裁地点所在国就是当事人在主合同中所选择的适用法律的国家。（三）结论21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

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第五章国际商事仲裁中的可仲裁事项【重点问题】：1、可仲裁事项的含义。2、可仲裁事项与公共政策的关系。3、可仲裁事项的认定标准。4、可仲裁事项的法律适用。5、各国有关可仲裁事项的立法。6、各国有关特殊争议可仲裁性的司法实践。7、中国有关可仲裁事项的立法与实践。第五章国际商事仲裁中的可仲裁事项【重点问题】：第一节概论一、可仲裁事项的含义★分类一：主观上的可仲裁事项&客观上的可仲裁事项★分类二：协议约定的可仲裁事项&法律允许的可仲裁事项。（1）主观上的可仲裁事项，是指国家或政府组织能否成为仲裁当事人的问题；（2）协议约定的可仲裁事项，是指某一特定争议是否属于仲裁协议的范围。第一节概论一、可仲裁事项的含义（3）客观上的可仲裁事项（法律允许的可仲裁事项），是国家对仲裁范围所施加的一种限制，是指某一争议按照对其适用的法律是否可以通过仲裁解决，即根据一国的法律，哪些争议事项可以交付仲裁，哪些争议事项不允许仲裁介入而保留给法院处理。二、可仲裁事项与公共政策的关系·在许多国家，争议事项的可仲裁性问题被视为属于一国公共政策的范畴。（3）客观上的可仲裁事项（法律允许的可仲裁事项），是国家对仲各国的传统做法是，对于那些仅涉及当事人双方利益的争议事项，由于其只具有民间性和私人性，各国一般都允许双方当事人约定提交仲裁处理；而凡是涉及公共政策或公共利益的争议事项，各国通常不允许通过具有民间性的仲裁方式解决，而要求交由国家司法机关专属管辖。近年来，公共政策概念判定可仲裁性的一个显著的趋势是，不少国家尤其是欧美各国降低了以公共政策测试可仲裁事项的重要性。各国的传统做法是，对于那些仅涉及当事人双方利益的争议事项，由三、涉及可仲裁事项的几个阶段（一）执行仲裁协议阶段的可仲裁事项（二）撤销仲裁裁决阶段的可仲裁事项（三）承认和执行仲裁裁决阶段的可仲裁事项可仲裁事项三、涉及可仲裁事项的几个阶段第二节可仲裁事项的界定及其适用法律一、可仲裁性的认定标准在坚持公共政策原则的基础上，采取下列标准：（1）将当事人是否享有自由处分争议的权利作为认定可仲裁事项的标准。（2）将争议是否涉及经济利益或具有财产性质作为认定可仲裁事项的标准。涉及刑法、行政法等法律的争议事项在很大程度上会对他人或者公共利益产生影响，规定由法院来处理。第二节可仲裁事项的界定及其适用法律一、可仲裁性的认定标准二、可适用的法律（一）仲裁协议的准据法·当事人所选择的适用于争议的法律，即“当事人意思自治法”（二）仲裁地法·进行仲裁并作出裁决不能违背当地强行法的规定；在仲裁撤销阶段，仲裁地国法院一般也是适用本国法决定争议的可仲裁性（三）法院地法·法院地法在决定可仲裁性事项的问题上，发挥着决定性的作用二、可适用的法律第三节各国有关可仲裁事项的立法与实践一、可仲裁性的立法《纽约公约》、《美洲国际商事仲裁公约》、联合国《国际商事仲裁示范法》对争议事项可仲裁性问题的规定方式：（1）英美法国家：不在仲裁法中对可仲裁性问题作出具体规定，将这一问题留给法院解决或规定在相关单行法规中。第三节各国有关可仲裁事项的立法与实践一、可仲裁性的立法（2）多数国家尤其是大陆法系国家：在仲裁法中对可仲裁性问题作出原则性规定，在相关特别法中对该领域的可仲裁性问题作出具体规定。（3）少数国家在其仲裁法中具体列举了可仲裁事项或不可仲裁事项※上述区分是相对的，而非绝对。二、有关特殊争议可仲裁性的司法实践（一）知识产权争议仲裁·《与贸易有关的知识产权协议》（2）多数国家尤其是大陆法系国家：在仲裁法中对可仲裁性问题作综观各国有关知识产权的立法与实践，有两点值得注意：

1、多数国家都承认下述两类知识产权争议的可仲裁性。（1）有关知识产权合同和侵权的争议可以提交仲裁。（2）涉及著作权效力的争议可以仲裁。

2、有关专利和商标有效性的争议不能提交仲裁解决。20世纪80年代以来，一些国家在其立法和司法中逐渐放松了对专利和商标有效性的可仲裁性限制。综观各国有关知识产权的立法与实践，有两点值得注意：（二）证券交易仲裁§美国的实践·Wilkov.Swan案：否定了证券交易争议的可仲裁性·FritzScherkv.AlbertoCulvertCo案：逐渐取消了对仲裁解决证券争议的限制·Shearson/AmericanExpressv.MeMahon案：进一步确立了国际证券交易争议的可仲裁性·RodriguezdeQuijasv.Shearson/AmericanExpress案：真正推翻Wilko案并确立国内证券争议也可以仲裁方式解决（二）证券交易仲裁（三）反托拉斯争议仲裁§美国司法实践·1968年的AmericanSafetyEquipmentCorpv.J.P.McGuire&Co案：反托拉斯争议不具有可仲裁性·观念变化：如1972年的Bremenv.ZapataOffShoreCo案。·1985年的MitsubishiMotorsCov.SolerChryslerPlymouth，Inc案：标志着放宽了对反托拉斯问题可仲裁性的限制。（三）反托拉斯争议仲裁（四）破产争议仲裁·各国的做法不尽相同。·归纳起来，大致可分为两种情况：（1）规定所有破产争议一律不许仲裁。如，日本、澳大利亚和法国。（2）将破产争议加以分类，区别对待。多数国家的做法。—（美）1987年的索那特拉克诉蒂斯特里格斯案（四）破产争议仲裁第四节中国有关可仲裁事项的立法与实践一、可仲裁性的确定与立法方式立法原则：（1）从当事人地位平等出发，规定民商事纠纷（即合同和其他财产权益纠纷）均可以仲裁，而将行政争议排除在仲裁范围之外；（2）从当事人是否有权自由处分争议事项的角度出发，规定凡是当事人无权自由处分的事项都不能通过仲裁解决。第四节中国有关可仲裁事项的立法与实践一、可仲裁性的确定与立法方式：我国基本上采取了大陆法系国家的做法，即在仲裁法中对可仲裁事项作出原则性规定，而在相关特别法中对该领域的可仲裁事项作出具体规定。《仲裁法》在立法方式上采取了概括式与列举式相结合的做法，即在法律中既对可仲裁事项作了原则性规定，又列举了某些不可仲裁事项。《仲裁法》第2条、第3条对于其他特殊争议事项的可仲裁性问题，《仲裁法》没有具体规定，而留待相关法规处理立法方式：我国基本上采取了大陆法系国家的做法，即在仲裁法中对二、特殊争议事项的可仲裁性问题（一）知识产权争议：知识产权合同争议；知识产权侵权争议；知识产权本身有效性争议。（二）证券争议：中国是允许将证券争议提交仲裁解决的少数国家之一。（三）反垄断争议（不具）（四）破产争议（不具）二、特殊争议事项的可仲裁性问题21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

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第六章国际商事仲裁中的临时性保全措施【重点问题】：1、临时性保全措施的性质和作用。2、有权发布临时性保全措施的机构。3、发布与实施临时性保全措施应当适用的法律。4、中国有关临时性保全措施的发布与实施第六章国际商事仲裁中的临时性保全措施【重点问题】：第一节临时性保全措施的性质和作用一、临时性保全措施的性质和特征·我国《民事诉讼法》、《仲裁法》中一般称临时性保全措施为财产保全或证据保全措施。·性质、特点表现：（1）在争议解决之前，即在仲裁裁决作出之前采取；（2）为临时性的措施，特点是暂时性和临时性的应急措施。（3）采取这些措施的要求通常是紧急的第一节临时性保全措施的性质和作用一、临时性保全措施的性质二、临时性保全措施的形式（一）与取证或保护证据有关的措施（二）维持现状的措施·维持现况，是指在争议得到解决之前，按原来的合同规定或双方当事人的最初约定继续履行合同中规定或双方当事人的最初约定。（三）防止转移财产的措施·通常限于对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押等项措施，或者是发布禁止当事人转移财产的禁令，或者将这些财产交由第三者保管等二、临时性保全措施的形式三、临时性保护措施的作用主要作用有三个：第一，旨在便于仲裁程序的进行。第二，避免争议标的物的灭失或损坏。第三，便于裁决作出后的执行。三、临时性保护措施的作用第二节有权发布临时性保全措施的机构及其法律依据机构：法院和仲裁庭。一、法院发布临时性保全措施的依据·当事人在订有仲裁协议的情况下，法院对仲裁协议项下的临时措施的发布权，来源于法律。二、仲裁庭作出临时性保全措施的决定的依据·主要来源于仲裁所适用的仲裁规则和各有关国家的国内法。第二节有权发布临时性保全措施的机构及其法律依据机构：法院（一）国内法直接规定的权力·《国际商事仲裁示范法》第17条（二）仲裁规则规定的权力·联合国贸法会1976年的《仲裁规则》第26条（三）当事人赋予的权力·如当事人之间就仲裁庭采取临时性保全措施作出约定，仲裁庭也可就当事人之间约定的临时性保全措施发布命令。但此项命令能否执行，还取决于各有关国家法律是否允许仲裁庭发布此项临时性的命令（一）国内法直接规定的权力三、仲裁与法院权力的划分（1）在有效的仲裁协议下，协议项下的争议应当由仲裁庭解决，而非法院。（2）鉴于临时性措施为解决争议过程中的一个组成部分，就其实质而言，还应当属于程序法上的问题，故，在这一问题上仲裁庭与法院究竟谁有权作出临时性措施的裁定的权力界限模糊。（3）就临时性措施的执行而言，这一部分权力只能属于国家法院，仲裁庭则无法强制当事人执行此项措施。三、仲裁与法院权力的划分第三节各国有关国际商事仲裁中的临时性保全措施的立法与实践一、仲裁庭就临时保全措施作出裁定的权力·仲裁庭能否对其所审理的案件作出保全措施的决定，取决于有关国家的法律规定。（一）法律直接规定仲裁庭作出该裁定的权力·瑞士1987年《国际私法》第183条（二）法律明文禁止仲裁庭作出此项裁定的权力·《意大利诉讼法典》第818条·法律直接规定发布权力专属法院第三节各国有关国际商事仲裁中的临时性保全措施的立法与实践二、法院就仲裁协议项下事项作出临时性措施的决定的权力§各国立法与实践（一）美国：1974年橡胶轮胎公司案&1982年库波案·在美国的司法实践中，当事人在订有仲裁协议的情况下，法院一般不愿意作出采取临时性措施的裁定，即便在仲裁过程中也是如此。但，有些法院还是可以允许当事人在仲裁程序开始之前或进行之中向法院申请保全措施。二、法院就仲裁协议项下事项作出临时性措施的决定的权力（二）印度：鼓风机案·在印度的司法实践中，尽管当事人之间订有仲裁协议，在仲裁程序开始之前，当事人可以向法院申请保全措施。（三）英国：“雷那号”案·英国法律和法院保留了对其管辖范围内的一切人和物行使管辖的权力，包括发布临时禁令和采取其他临时性措施的裁定。但在每一个具体的案件中，法院是否行使此项权力，要视具体情况而定。（二）印度：鼓风机案三、关于临时性措施的发布与实施的适用法律（一）发布临时性措施的适用法律·适用仲裁应当适用的规则和仲裁程序所适用的法律。其中，仲裁规则更为重要。（二）执行临时性措施的适用法律·只能适用执行地的法律执行四、《国际商事仲裁示范法》关于仲裁庭作出临时性保全措施决定的权力三、关于临时性措施的发布与实施的适用法律第四节中国关于涉外仲裁中的临时性保全措施发布与执行的立法与实践一、我国现行立法中有关临时性保全措施的规定（一）民事诉讼法上的规定·《中华人民共和国民事诉讼法》第258条（二）我国《仲裁法》上的规定·《仲裁法》第28条二、我国现行仲裁实践中有关临时性保全措施的实施及其改进措施第四节中国关于涉外仲裁中的临时性保全措施发布与执行的立法21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

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第七章

国际商事仲裁程序【重点问题】：

1、仲裁程序与仲裁法。

2、仲裁程序的基本原则。

3、仲裁规则的性质。

4、如何在机构仲裁和临时仲裁中启动仲裁程序？

5、作为被申请人如何进行答辩和提出反请求？第七章国际商事仲裁程序【重点问题】：【重点问题】：

6、庭审前应完成的工作。

7、开庭审理的各种方式和环节。

8、仲裁与调解的矛盾与协调问题。

9、适用简易（快速）程序与普通程序的同异。

10、中国仲裁立法与实践在仲裁程序问题上的特点。【重点问题】：第一节

概论一、仲裁程序概述仲裁程序是当事人、仲裁代理人、仲裁庭和仲裁机构以及其他仲裁参加人进行仲裁过程中所应共同遵循的各项程序规则的总和。机构仲裁中的仲裁程序：程序的开始阶段；受理后至庭审之前的阶段；开庭审理阶段；裁决阶段临时仲裁中的仲裁程序：仲裁请求和组庭，庭审前工作，庭审，裁决第一节概论一、仲裁程序概述二、仲裁程序与诉讼程序的异同·两者在主要的程序阶段和基本程序事项上几乎是相同的；在许多具体程序事项上，两者也具有共性·区别：（1）诉讼程序是国家司法机关的法院进行司法审判活动所适用的程序，仲裁程序是民间性的仲裁庭/仲裁机构进行仲裁活动所适用的程序。[本质区别]（2）仲裁程序相比诉讼程序而言要灵活和简便（3）法院与仲裁庭在进行程序时，所享有的权力不同二、仲裁程序与诉讼程序的异同三、仲裁程序与仲裁规则的关系·仲裁规则含义：（1）由常设仲裁机构或国际组织制定的、被广泛宣传的和散发的成文仲裁规则。仲裁程序的各个环节和事项通常都可以在这些仲裁规则中找到相应的规定。（2）当事人约定的、适用于应通过仲裁方式解决的、产生于某一个具体的合同或法律关系的争议的各项规则。·仲裁程序最主要的渊源是当事人约定的仲裁规则，法律的直接规定也是其重要内容。三、仲裁程序与仲裁规则的关系四、仲裁法与仲裁规则的关系·法律与合同关系五、仲裁程序所适用的准据法·当事人约定适用于仲裁程序或适用于仲裁协议的法律时，该法律为仲裁程序的准据法。当事人没有约定时，通常由仲裁庭根据国际私法规则来确定。一般认为，该法律应为仲裁地国家/地区的法律。六、当事人、仲裁庭与仲裁程序四、仲裁法与仲裁规则的关系七、仲裁程序中的基本原则（一）尊重当事人的意思自治·仲裁程序问题上的当事人的意思自治指仲裁庭对于相关的程序事项需要依照当事人各方的共同意思表示办理。·除法律的强制性规定之外，对仲裁程序/仲裁规则加以确定和变更的权利属于当事人，而不属于仲裁机构或仲裁庭。（二）平等对待当事人：仲裁庭对双方当事人一视同仁，不应有差别待遇七、仲裁程序中的基本原则（三）遵守正当程序包含内容：第一，合理通知；第二，陈述机会（四）避免不必要的拖延和费用源于仲裁制度所追求的效率价值观和经济价值观。要求仲裁庭以及各方当事人在仲裁程序进行过程中，应当尽可能地努力快速和不拖延地完成程序的各个步骤，直至作出裁决。（五）当事人诚信合作（三）遵守正当程序第二节

仲裁程序的启动一、仲裁程序开始（一）概念：仲裁程序的开始是指仲裁协议的当事人根据该协议的约定启动仲裁程序。（二）法律意义：主要在于它被用来确定相关的仲裁（诉讼）时效期间计算时间（三）确定开始时间的依据：由当事人自己确定（四）确定开始时间的标准：仲裁机构收到请求之日第二节仲裁程序的启动一、仲裁程序开始二、机构仲裁中的仲裁申请及其受理（一）申请·仲裁申请是仲裁协议的一方当事人（申请人）请求将有关争议交付仲裁解决的行为。·书面的仲裁通知或仲裁请求的内容（二）受理·受理指仲裁机构接到当事人的仲裁请求后，依照当事人约定的仲裁规则确定该仲裁请求符合要求并正式立案，开始后续仲裁程序的行为。二、机构仲裁中的仲裁申请及其受理三、临时仲裁中仲裁程序的开始·临时仲裁中的仲裁程序开始于从被申请人收到申请人的仲裁通知之日。四、仲裁费用与仲裁程序的开始·费用包括管理费用、仲裁费、仲裁员为办理仲裁而发生的实际开销和仲裁庭指定的专家费用·许多机构要求，（至少）只有交纳了管理费之后，仲裁机构才算正式受理仲裁请求。五、答辩与反请求三、临时仲裁中仲裁程序的开始（一）答辩·答辩指仲裁程序中的被申请人针对申请人的仲裁请求和主张、理由，以及所要求的法律救济所提出的反驳意见。其是就案件的实体问题发表的意见，包括事实与法律两个方面。·答辩没有固定的格式要求，但有内容要求。（二）反请求：被申请人提出要求仲裁庭驳回申请人仲裁请求以外的实体请求。·被申请人的某项请求是否构成反请求，通常由仲裁机构或仲裁庭加以判断（一）答辩第三节

仲裁审理一、庭审前的程序（一）仲裁庭成立后的首要工作——组成仲裁庭&阅卷（二）预备会议·也称为预备庭，是指在正式开庭审理案件的实体争议之前，仲裁庭召开的关于仲裁程序事项的会议。（1）语言。仲裁规则里面通常都有所规定。（2）仲裁地点及其确定。第三节仲裁审理一、庭审前的程序（3）提交书面陈述的安排·书面陈述或称书面意见主要包括仲裁申请书、仲裁答辩书和反请求，以及当事双方在此之后的补充意见。（4）提交证据的安排·书面证据&证人证言·截止日期（5）庭审的安排（三）国际商会国际仲裁院的独特做法·“审理范围书”（3）提交书面陈述的安排二、开庭审理·开庭审理是各方当事人与仲裁庭共同集中于某个会议场所，在非公开的情况下，由当事各方当面向仲裁庭陈述案情事实、发表法律意见、出示证据和进行质证的活动，是仲裁程序的一个高潮环节。（一）出庭人员·与案件直接有关的人员；包括仲裁员、协助仲裁庭工作的秘书、当事人、（在当事人为法人的情况下）当事人的法定或授权代表、当事人授权的律师、证人、仲裁庭聘请的专家等。二、开庭审理（二）委托与授权（三）仲裁庭主持庭审的方式·多数成文的仲裁规则均写明：仲裁庭可以按照其认为适当的方式主持和进行仲裁程序，或者仲裁庭在履行其职责方面具有最广泛的自由裁量权（四）陈述与辩论（五）证据的出示和质证（六）最后陈述或总结性陈述（通常不是仲裁程序的必经程序）（二）委托与授权三、仲裁与调解（一）仲裁与调解的异同·仲裁与调解都是由第三者介入解决纠纷的方式，而且无论仲裁还是调解都需要当事人事先约定才能够采用。在调解和仲裁过程中，当事人对程序问题都具有一定的决策权利。两者的价值取向也有类似之处。·区别：（1）在仲裁制度中，仲裁庭有最终的裁判权，而在调解制度中，调解人却没有这种权力。三、仲裁与调解（2）仲裁程序的最终目的不是协助当事人达成和解协议，而是搞清楚纠纷的事实和应适用的法律规则，调解的目标是使当事人达成和解协议。（3）仲裁制度采取类似于诉讼制度的审理程序和原则，当事人只将对自己有利的证据披露给仲裁庭，而调解程序时，双方当事人可以将对自己有利与不利的事实都披露给调解人。（4）在调解程序中，当事人可以控制结局，在仲裁程序中，当事人难以控制结局。（2）仲裁程序的最终目的不是协助当事人达成和解协议，而是搞清（二）国际上的实践·国际上公认调解与仲裁是解决国际商事争议的两种有效的方法。但，世界各国对于仲裁与调解的关系有两种不同的制度和实践：（1）以中国为代表的仲裁与调解相结合（2）以联合国国际贸易法委员会和英美普通法国家的仲裁与调解分开·（1）（2）不同。中国的证据规则中没有关于与和解有关的证据不得披露和作为裁判依据的规则的规定，也没有英美普通法上的特权文件不予披露的规定。（二）国际上的实践四、简易程序与书面审理（一）简易仲裁程序·亦称快速程序，通常在小额的简单争议中为当事人采用。·通过简易仲裁程序审理后作出的裁决，甚至也可以不说明理由。（二）书面审理程序·如果案情简单，书面证据材料完整，且争议金额不大时，仲裁庭往往会建议双方通过书面方式进行审理。四、简易程序与书面审理五、仲裁程序中的送达（一）谁负责送达·在国际商事仲裁的实践中，主要有三种模式：（1）完全由有关的仲裁机构送达。（2）完全由制作相关文件的人向仲裁程序的其他参加人送达。（3）由机构送达与当事人送达相结合。（二）具体送达方式·国际实践中，送达多采用特快专递或挂号邮寄方式。（三）受送达地址五、仲裁程序中的送达第四节

中国有关国际商事仲裁程序的立法与实践中国目前的仲裁立法和实践有自己的特点：一、仲裁与调解相结合二、诉讼化倾向的仲裁程序三、机构在仲裁程序中起决定作用第四节中国有关国际商事仲裁程序的立法与实践中国目前的仲裁21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

国际商事仲裁法主编赵秀文21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

第八章国际商事仲裁证据【重点问题】：1、证据的含义、特征和种类2、国际商事仲裁中证据规则的基本特征。3、举证责任的分配。4、仲裁庭与法院在取证上的权限。5、质证的主体、对象和形式。6、仲裁庭认证的权力。7、中国有关国际商事仲裁中证据的立法与实践第八章国际商事仲裁证据【重点问题】：第一节概论一、证据的含义和特征·证据是指能够证明案件真实情况的根据。·国际商事仲裁中的证据应具有以下特征：1、客观性。国际商事仲裁中的证据是客观存在的事实。2、关联性。国际商事仲裁中的证据与待证案件事实有联系。3、合法性。国际商事仲裁中的证据具有证据资格，为所适用的法律所容许第一节概论一、证据的含义和特征二、证据的种类（1）文件证据：以其内容证明案件真实·除实物证据和证人的言词证据外，其他证据几乎都可以归入文件证据，包括各种书面的文件和视听资料。（2）实物证据：以其外部形态、特征等证明案件真实（3）证人证言·证人就其所了解的案件事实进行的陈述，以言词证明案件真实。二、证据的种类三、国际商事仲裁中的证据规则（一）诉讼证据制度·诉讼中的严格、复杂的证据制度可以不适用于国际商事仲裁，但是前者深深影响着后者。·英美法系vs大陆法系：

1、英美法系下当事人具有对证据收集的主导权2、英美法系下证据证明力衡量时自由心证的有限性3、英美法系下对庭审的重视三、国际商事仲裁中的证据规则（二）国际商事仲裁可以不适用诉讼证据制度·原因：（1）仲裁员的选择方式决定不必适用严格的诉讼证据制度。（2）国际商事仲裁中包含国际性因素。·国际商事仲裁不要求当事人必须适用严格的诉讼证据制度，但是也不禁止当事人适用诉讼中的证据规则。·仲裁受到本国诉讼文化的影响。除非当事人另有约定，诉讼中的证据制度不同程度地适用于仲裁程序。（二）国际商事仲裁可以不适用诉讼证据制度（三）国际商事仲裁证据规则的特征1、尊重当事人意思自治2、授予仲裁庭广泛权力3、遵守正当程序的要求。包括：（1）仲裁庭应给予各方当事人机会陈述案情；（2）仲裁庭应给予各方当事人合理的期限以便其陈述案情和进行答辩；（3）对于仲裁庭违反仲裁程序的行为应立即提出异议，过分迟延视为放弃提出异议的权利，此后一般法院不得基于违反正当程序而撤销仲裁裁决。（三）国际商事仲裁证据规则的特征第二节国际商事仲裁中的证明过程一、举证在国际商事仲裁中，一般原则：“谁主张，谁举证”当事人举证的内容：凡是向仲裁庭提出的请求举证责任的分配由实体法事先规定。举证责任倒置情形：如航次租船中滞期费争议中的证明责任举证期限：第二节国际商事仲裁中的证明过程一、举证二、取证（一）取证的主体——当事人（二）仲裁庭查证一些国家允许仲裁庭在特定情况下按照规定的程序采取临时保全措施，进行证据保全。按仲裁庭与法院的权限划分，可将仲裁庭采取临时保全措施的方式划分为：（1）消极模式：临时保全措施只能由法院执行，不能由仲裁庭执行二、取证（2）积极模式：法律授权仲裁庭可以自行采取临时保全措施（三）法院协助取证大致有三种模式：1、英国模式——《英国1996年仲裁法》第44条2、德国模式——《德国1998年民事诉讼法典》第十编第1033条3、我国香港模式——《香港仲裁条例》第2G2C（2）积极模式：法律授权仲裁庭可以自行采取临时保全措施三、质证质证是指一定主体对证据提出质疑、辩驳或作出相应的说明、解释，并直接影响或作用于法官认证的活动。（一）质证的主体：当事人，不包括仲裁庭（二）质证的对象：各种形式的证据（三）质证的形式·基本形式：直接询问和交叉询问·质证的环节一般包括庭前证据交换中的质证、开庭审理中的质证和书面质证。三、质证四、认证认证是仲裁庭对于各种证据进行审查、判断，确认其证据力和证明力的活动。认证的主体是仲裁庭，仲裁庭对于证据力和证明力有决定权。仲裁员对于证据的认定即使发生错误，除非是同时违反了正当程序，也不能作为撤销或者拒绝执行相应的仲裁裁决的理由。四、认证第三节中国有关仲裁证据的立法与实践一、证据的形式适用：《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》（某些方面）、最高人民法院对于仲裁的司法解释《民事诉讼法》第63条7种证据形式鉴定人问题二、当事人意思自治的规定第三节中国有关仲裁证据的立法与实践一、证据的形式三、仲裁庭对于程序的广泛权力的规定（一）仲裁庭的权力·仲裁庭对于程序和事实认定的权力实际上来源于当事人的授权。除当事人另有约定外，仲裁庭按照仲裁规则享有广泛的权力。·仲裁法（法§43）赋予仲裁庭自行取证的权力，但对于证据保全在内的临时保全措施，只有法院享有决定权和执行权（法§68）。·《仲裁法》没有详细列举仲裁庭对于证据的权力，仲裁规则对此给予补充三、仲裁庭对于程序的广泛权力的规定（二）司法机关不审查涉外仲裁中的证据仲裁庭应有权按其认为适当的方式审理案件，而不必适用诉讼中的证据规则。仲裁庭对国际商事仲裁中的证据和事实认定享有完全的权力，不受司法机关的审查。我国仲裁法对于监督国内仲裁和涉外仲裁采取了不同的态度。对于国内仲裁，法院可以对于证据和事实进行全面的审查和监督，即国内仲裁并非一裁终局。（二）司法机关不审查涉外仲裁中的证据四、仲裁程序符合正当程序的规定（一）举证：《仲裁法》第23条、第43条（二）取证·当事人主义&仲裁庭查证（三）质证：《仲裁法》第45条（四）认证·从法院对于仲裁的监督内容上看，对证据的认定权应当由仲裁庭行使五、评价四、仲裁程序符合正当程序的规定21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

国际商事仲裁法主编赵秀文21世纪高等院校法学系列基础教材·选修课

第九章解决争议实体问题的适用法律【重点问题】：1、仲裁庭如何决定国际商事仲裁案件的适用法律？2、解决争议实体问题适用法律的一般原则。3、商人习惯法的概念、法律特征和表现形式4、商人习惯法与国内法之间的关系。5、商人习惯法在仲裁实践中的适用方法。6、我国仲裁立法与实践中解决争议实体问题的适用法律。第九章解决争议实体问题的适用法律【重点问题】：1、仲裁庭第一节解决争议实体问题适用法律的一般原则解决争议实体问题的适用法律就是用什么样的标准判断当事人之间争议的是非曲直。在国际商仲裁实践上，仲裁庭解决争议实体问题应当适用的法律及与此有关的规则包括：合同中的各项规定、合同准据法的相关规定，以及一般法律原则，即商人习惯法。第一节解决争议实体问题适用法律的一般原则解决争议实体问题一、争议所依据的合同是判定当事人权利与义务的基本文件二、国际合同准据法·确定合同准据法的方法：（一）当事人在合同中共同选择的法律（二）由仲裁庭决定准据法的适用1、仲裁庭直接决定应当适用的准据法2、仲裁庭通过应当适用的法律冲突规则决定应当适用的准据法一、争议所依据的合同是判定当事人权利与义务的基本文件第二节商人习惯法及其适用一、商人习惯法的基本概念·现代商人法是体现在国际立法（包括国际公约和国际贸易惯例）、国内立法中的那些为从事国际商事交易的当事人所普遍适用和认可的原则和规则的总和。它不从属于任何国家