《物权法教程》与物权法要义重要观点导读

网址：PAGEPAGE32第一部分《物权法教程》与物权法要义重要观点导读一、物权法基础理论（一）物权的客体。本书认为，物权的客体不限于有体物，至少还应当有如下客体：1.自然力。（三大本特别指出，此处的自然力须为人力所能控制的光、电、磁、气等）。2.无线电频谱资源，依据是物权法对此有明确规定（归国家所有）。3.网络虚拟财产如网络游戏中的武器装备、QQ钱币等。无独有偶，另一命题人钱明星教授对此也有专文论述，他认为，网络虚拟财产权是一种准物权。网络虚拟财产的权利人应为玩家。在当前缺乏相关法律规制网络虚拟财产转让的情况下,网络虚拟财产转让可以准用我国《物权法》有关物权变动和公示的规定。如果玩家违反服务合同约定,游戏服务商有权停止玩家游戏账号的使用。游戏服务商在停止玩家账号使用前应当预先通知玩家。游戏服务商负有保障玩家网络虚拟财产安全的义务。在第三人窃取玩家网络虚拟财产且玩家无法确定侵害第三人的情形,游戏服务商是有过错的,应当承担相应的责任。（注意由于网络财产问题我国还没有相关立法，因此这部分内容以论述题来考查更为合适（从分值分布的角度讲，做为其中一问更加合适）。4.权利。根据我国现行立法，以权利作为客体的物权具体包括建设用地使用权上的抵押权、“四荒”土地承包经营权上的抵押权、地役权和权利质押权。（多选）（二）债权物权化及其界限本书认为，债权物权化有四个体现：第一，债权人对债权本身的处分（债权让与、债务免除）有一种“类似于所有权人的地位”；第二，房屋租赁中的“买卖不破租赁”规则；第三，不动产买卖中的预告登记制度；第四，某些债权享有法律赋予的优先受偿权，如合同法286条所规定的建设工程合同优先权。（以上四点可以成为一道多选题）。需要注意的是，在温世扬教授的两篇论文《物权债权区分理论的再证成》和《论租赁权的非物权化进路》中，作者都坚持了物权与债权二元划分这一财产法的基本命题，温世扬教授认为，支配权与请求权之分是物权与债权的本质区别，上述债权物权化的若干示例仅是个案，更确切地说，这些债权仅仅是其效力得到了扩张，在一定的条件下可以去对抗第三人，但是他们并未获得一种物权所具有的“支配性”，因而不能否认物债二元划分的基本理论。（这一内容在考察民事权利理论时可以成为命题点）综合以上观点，再回到司法部“三大本”教材中，我们发现，物权债权的区分仍然是司法考试民法财产法部分应当坚持的基本理论，物权法十五条所规定的债权合同及其物权变动的区分即是明证。（此条文司法考试曾经反复考察）真题例举：甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（09—3—08，单选）A．抵押合同有效，抵押权设立B．抵押合同无效，但抵押权设立C．抵押合同有效，但抵押权不设立D．抵押合同无效，抵押权不设立（三）物权法定原则及其后果本书认为，物权法定原则为强制性规定，非依物权法或者其他法律而创设的物权，不认可其为物权和具有物权效力。但该行为并非绝对无效，如其符合一般法律行为的有效要件，仍然可以产生相应的法律效果（如合同法上的效果）。（此点可能成为选择题中的干扰选项）。例题：（来自温世扬物权法要义第44页）[案情]王某为供女儿出国留学，便向好友李某借款25万元，为保险起见，王某在律师的协助下将自有的一套房屋质押给李某，双方约定，若王某不能按时还钱，则李某有权就该房屋优先受偿。合同签订后，王某依据协议将该房屋移交李某占有。由于王某做生意亏本，到期无法向李某还钱，李某便将该房屋以30万元的价格出售给孙某，扣除本金、利息后，李某将剩余的3万元还给了王某。邻居张某得知该房屋已出售的情况后，认为买受人孙某侵害了其优先购买权。经查明，王某与张某曾经约定，如果王某要出售房屋，张某享有可以对抗任何第三人的优先购买权。[问题]1．李某对该房屋是否享有质权?2．张某的优先购买权能否对抗第三人?[分析]本案的主要问题是李某对该房屋是否享有质权以及张某的优先购买权能否对抗第三人，这两个问题虽然各自独立，但都涉及物权法上的一个基本原理，也即物权法定原则。所谓物权法定是指物权的种类、内容均由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权种类和变更物权的内容。各国之所以坚持物权法定原则，理由主要有两个：(1)物权是绝对权、支配权，具有对世效力，采纳物权法定原则可以简化交易关系，便利物权的公示，保障交易安全；(2)物权关系到国家的基本经济制度，具有很强的政治性，采纳物权法定原则可以整理物权体系，贯彻国家政策。物权法定原则具体体现为两个方面：(1)物权种类法定，即不得创设法律未规定的物权类型。例如，创设个人土地所有权、不动产质权，与我国现行法律相违背，故为法律所禁止。(2)物权内容法定，即不得创设与法律规定的内容不同的物权或变更物权的法定内容。例如，设定可以自由转让的宅基地使用权、设定不移转占有的动产质权均为我国现行法所禁止。根据我国《物权法》的规定，质权只有动产质权和权利质权两种形态，不包括所谓的不动产质权；王某与李某在房屋上设立不动产质权的行为违反了物权法定原则，债权人李某对该房屋不享有质权，不得就该房屋的变价优先受偿。我国《物权法》并不承认邻居之间可以设立具有物权效力的优先购买权，王某与张某关于优先购买权的约定仅仅具有债的效力，只能在合同当事人之间发生效力，而不能对抗合同关系之外的第三人。如果王某擅自将该房屋出卖，张某不得主张买卖合同无效，而只能要求王某承担违约责任。二物权变动（一）登记与物权变动1.不动产登记，根据本书的总结，不动产登记在不动产物权变动中包括三种情形：（1）登记作为生效要件，这是不动产物权变动的一般原则，除非法律有例外规定，均应适用本原则。（2）登记作为对抗要件，在不动产物权变动中，适用本情形的包括土地承包经营权和地役权的物权变动。（另外两个适用登记对抗主义的情形是动产抵押和机动车的物权变动）。（3）登记作为处分要件，即发生不动产物权变动时无需登记，但另行处分该不动产时，须进行不动产物权变动登记，本项原则主要适用于非法律行为而引起的物权变动，具体包括法院判决、仲裁裁决、继承、受遗赠、建造房屋等。案例：来自温世扬物权法要义第46页[案情]甲公司与乙公司在某市吉庆三路合建了一栋六层的写字楼，双方签订了如下协议：“该写字楼属于甲、乙双方共同所有，但以甲的名义办理登记，第1—3层由甲使用，第4—6层由乙使用。任何一方不得将该楼抵押，否则该楼全部权益即转归另一方所有。”后甲因资金困难，向丙银行贷款3000万元，甲丙双方签订了抵押合同，约定以该写字楼作为抵押物，并到登记机关办理了相关的抵押登记手续。乙得知该情况后，将甲诉至法院，法院依据甲乙双方之间的协议判决本由甲乙双方共有的写字楼转归乙单独所有。不久，甲到期无力偿还银行借款本息，丙要求对该写字楼行使抵押权，但遭到乙的拒绝。[问题]1．丙对该写字楼是否享有抵押权?2．乙是否已经取得该楼的所有权?[分析]物权公示原则是物权法上关于物权变动的基本原则。该原则强调物权的变动应通过法律规定的方式向外界展示。一般而言，不动产物权的变动应通过登记予以公示，动产物权的变动则以交付(占有)为公示方式。物权法在确立公示原则的同时，也赋予物权公示的“公信力”，即信赖占有或登记而进行的交易受到法律的保护。根据物权公示的公信力，只要采取了法定的公示方式，具备公示外观，即使该公示所表现的物权状态并非物权的真实状态，善意受让人基于对公示的信赖，仍可取得物权。据此，无处分权的动产占有人以合法方式转让动产所有权的，善意受让人取得标的物的占有，即取得其所有权，原所有人无权要求受让人返还标的物；不动产所有权登记即使存在瑕疵，当事人信赖该登记而受让不动产所有权的，仍应受到法律保护。该案所涉及的标的物为写字楼，应当以登记作为其公示方法。该写字楼本由甲乙双方合建，双方也约定该楼由甲乙共有，但在登记时却记载为甲所有，作为第三人的丙对甲乙双方的约定并不知情，只能依据有关登记情况进行交易。丙根据登记簿的记载，确信甲即为该楼的所有权人，遂与甲签署了抵押合同，且办理了抵押登记手续，根据物权公示的公信力，丙依法对该楼享有抵押权，当甲到期不履行还款付息的义务时，丙有权申请法院实现其抵押权。本案中，法院根据甲乙双方签署的合同，判决该楼归乙单独所有，属于非依法律行为的物权变动。根据《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”即使甲乙双方未办理所有权变更登记，乙已经成为该楼的单独所有人。但该写字楼事先已经设立了抵押，写字楼所有人的变更不影响抵押权的继续存在，抵押权人丙依然有权依法行使其抵押权。真题例举某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？（10—3—53，多选）A．房屋应归甲所有B．房屋应归乙所有C．抵押合同有效D．抵押权未成立【答案解析】《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此房屋的所有权是归乙所有。第31条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第187条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。乙将房屋抵押必须办理变更登记，否则不能发生相应的物权效力，故抵押权没有成立，D错误，没有发生物权效力不影响抵押合同的效力，而抵押合同本身没有无效的情形，故同有效，C正确。综上所述，本题答案为BCD。中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的？（08—3—08，单选）A．中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权B．中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权C．中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权D．中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权【答案解析】《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本题中，中州公司在其依法取得土地建设用地使用权的土地上建造房屋，属于因事实行为原始取得所有权情形。这种情形下，登记并不是物权发生变动的生效要件。据此，本题答案为B。甲继承了一套房屋，在办理产权登记前将房屋出卖并交付给乙，办理产权登记后又将该房屋出卖给丙并办理了所有权移转登记。丙受丁胁迫将房屋出卖给丁，并完成了移转登记。丁旋即将房屋出卖并移转登记于戊。请回答下列各题。（1）．在办理继承登记前，关于甲对房屋的权利状态，下列选项正确的是：（08—3—94，不定选）A．甲已经取得了该房屋的所有权B．甲对该房屋的所有权不能对抗善意第三人C．甲出卖该房屋未经登记不发生物权效力D．甲可以出租该房屋【答案解析】《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”因此，A选项正确。甲基于法律规定取得房屋的所有权具有物权效力，可以对抗善意第三人，因此，B选项错误。《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”本题中甲出卖的房屋为不动产，不经登记不发生物权效力，因此C选项正确。甲作为该房屋的所有权人，有权出租房屋，因此D选项正确。综上所述，本题答案为ACD。（2）关于甲、乙、丙三方的关系，下列选项正确的是：（08—3—95，不定选）A．甲与乙之间的房屋买卖合同因未办理登记而无效B．乙对房屋的占有是合法占有C．乙可以诉请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效D．丙已取得该房屋的所有权【答案解析】《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，房屋买卖合同自成立时生效，因此A选项错误。本题中，乙对房屋的占有是基于甲与乙之间的房屋买卖合同，因此乙占有房屋为合法占有，因此B选项正确。甲丙之间的房屋买卖合同双方意思表示一致，真实有效，而且丙不知道甲一物二卖的事实，故不存在恶意串通，损害第三人利益的情形，乙无权请法院宣告甲与丙之间的房屋买卖合同无效，因此C选项错误。根据物权法的规定，基于物权变动登记的公信力，丙已经取得该房屋的所有权，D选项正确。综上所述，本题答案为BD。（3）关于戊的权利状态，下列选项正确的是：（08—3—96，不定选）A．戊享有该房屋的所有权B．戊不享有该房屋的所有权C．戊原始取得该房屋的所有权D．戊继受取得该房屋的所有权【答案解析】《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”本题中，丁将房屋出卖并移转登记于戊，该房屋所有权自记载于不动产登记簿时转移于戊所有，因此A选项正确，B选项错误。根据是否基于原权利人的所有权与意志，所有权取得可以分为原始取得和继受取得。继受取得是指以原所有权人的意志为依据，通过某种法律行为或法律事件从原所有权人那里取得财产所有权。本题中，戊通过房屋买卖合同取得该房屋的所有权，属于继受取得。因此C选项错误，D选项正确。综上所述，本题答案为AD。2。机动车登记温世扬教授在论文《略论机动车物权登记》一文中指出：机动车物权变动的公示包括两种方式：首先，机动车作为动产，其物权变动以交付作为登记方式（动产抵押除外）；再次，根据物权法第24条的规定，机动车的物权变动，非经登记不得对抗善意第三人，所以，登记是机动车物权变动的对抗要件。当二者发生冲突时，登记方式效力应当高于交付，原因在于前者有公共权力的介入和程序规则的保障。真题例举甲将一辆汽车以15万元卖给乙，乙付清全款，双方约定七日后交付该车并办理过户手续。丙知道此交易后，向甲表示愿以18万元购买，甲当即答应并与丙办理了过户手续。乙起诉甲、丙，要求判令汽车归己所有，并赔偿因不能及时使用汽车而发生的损失。关于该汽车的归属，下列哪一说法是正确的？（10—3—06，单选）A．归乙所有，甲、丙应赔偿乙的损失B．归乙所有，乙只能请求甲承担赔偿责任C．归丙所有，但甲、丙应赔偿乙的损失D．归丙所有，但丙应赔偿乙的损失【答案解析】《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。本题中甲丙已经办理了过户登记，所以汽车所有权应当归丙，AB选项错误。根据民法的基本法理和合同法解释二第十五条的规定，在一物二卖中，只有出卖人甲应当对第一买受人乙承担违约责任，赔偿其损失，而第二买受人丙则不承担任何责任，CD选项错误。综上所述，本题没有答案，司法部公布答案为A，本书对这一答案持有异议。3.不动产登记与原因行为（合同）效力《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定，明确了不动产物权登记与原因行为效力之间的“区分原则”。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，常基于某一合同关系而发生，如房屋所有权的转让基于房屋买卖合同、抵押权的设立基于抵押合同。在正常情形下，合同合法有效，当事人依约履行，并办理物权登记，从而完成了物权的变动。但在实践中，也常发生不动产物权变动合同订立后未办理不动产变动登记以及因故不能完成物权变动登记的情形(前者如抵押合同订立后未办理抵押登记，后者如“一房二卖”情形下其中之一已办理过户登记，另一买受人无法完成登记)。根据《物权法》的规定，此时不动产物权虽不发生变动(设立、变更、转让和消灭)，但相关合同并不因此而归于无效，只要其符合《合同法》关于合同效力的规定，不存在法定无效事由，则仍属有效合同，因而应适用违约责任、合同解除等规则解决合同争议，而不适用无效合同的处理规则。（以上观点来自物权法教程36页，另一命题人钱明星教授在其论文《论物权的效力》一文中也阐述了相同的观点）案例出自温世扬物权法要义14页[案情]张楚天于2005年以55万元的价格买下了本市明光小区的一套三室两厅的商品房，后因房价上涨，张楚天想把该房屋卖掉，自己搬到郊区居住。经人介绍，张楚天的同事刘玉成与张楚天签订了房屋买卖合同，约定由刘玉成以68万元的价格购买该房屋。合同签订后，刘玉成一次性支付了全部房款，张楚天遂将该房屋交付刘玉成居住，双方并商定尽快办理过户登记手续。不料，半个月后，张楚天一战友王登峰表示愿意以75万元购买该住房，张楚天为钱所动，便隐瞒了已将房屋卖给刘玉成的事实，与王登峰又签订了一份房屋买卖合同，并迅速到登记部门办理了过户登记手续。后来，王登峰发现刘玉成已经在该房屋居住，便诉至法院，要求刘玉成立即迁出该房屋。[问题]如何处理王登峰、刘玉成二人之间的权利冲突?[分析]合同具有相对性，仅在合同当事人之间发生效力，出卖人分别与两个以上的买受人以同一物为标的物签署数份买卖合同，只要当事人具有相应的行为能力、意思表示真实、内容合法，这些买卖合同均为有效，都受到法律的保护。至于到底哪一个买受人能够最终取得标的物的所有权，是合同履行中的问题，不影响合同的成立和有效。从本案具体情形来看，张楚天分别与刘玉成、王登峰签署的两份买卖合同均有效成立。刘玉成依据其与张楚天之间的房屋买卖合同，通过张楚天的交付取得了对房屋的占有，该占有具有正当权源，属于有权占有，理当受到法律的保护，其他人不得非法侵害。王登峰依据其与张楚天之间的房屋买卖合同到登记部门办理了房屋的过户登记手续，依据物权公示原则，王登峰已经取得了该房屋的所有权，有权对房屋进行占有、使用、收益、处分。既然刘玉成对房屋的占有属于有权占有，而王登峰也有权占有该房屋，现在面临的问题便是当刘玉成与王登峰之间的利益发生冲突时，应优先保护哪一方的利益，对该问题的回答就涉及物权与债权各自的效力。本案中，刘玉成对房屋的占有是依据房屋买卖合同，仅仅具有债权效力，而王登峰已是房屋的所有权人，享有的是物权，根据物权效力优先于债权效力的原则，王登峰有权要求刘玉成搬离该房屋。需要指出的是，由于张楚天已将标的物的所有权转移给王登峰，事实上无法再履行其与刘玉成之间的房屋买卖合同，刘玉成有权要求张楚天承担违约责任。真题例举甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？（09—3—08，单选）A．抵押合同有效，抵押权设立B．抵押合同无效，但抵押权设立C．抵押合同有效，但抵押权不设立D．抵押合同无效，抵押权不设立【答案解析】《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”双方设立抵押的意思表示达成一致后，抵押合同即有效。故选项BD错误。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此，甲公司未经预告的登记人乙公司的同意不得办理抵押，故选项A错误。因此本题正确答案为C。某房屋登记簿上所有权人为甲，但乙认为该房屋应当归己所有，遂申请仲裁。仲裁裁决争议房屋归乙所有，但裁决书生效后甲、乙未办理变更登记手续。一月后，乙将该房屋抵押给丙银行，签订了书面合同，但未办理抵押登记。对此，下列哪些说法是正确的？（10—3—53，多选）A．房屋应归甲所有B．房屋应归乙所有C．抵押合同有效D．抵押权未成立【答案解析】《物权法》第28条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。因此房屋的所有权是归乙所有。第31条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第187条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。乙将房屋抵押必须办理变更登记，否则不能发生相应的物权效力，故抵押权没有成立，D错误，没有发生物权效力不影响抵押合同的效力，而抵押合同本身没有无效的情形，故同有效，C正确。综上所述，本题答案为BCD。（二）动产交付本书特别强调了现实交付与占有改定之间的效力冲突问题，例如，甲先以占有改定方式将某动产出卖于乙，之后又以现实交付方式将该动产出卖给善意的丙，则前一交付不具有对抗后一交付的效力。（笔者认为，此处实际上是个善意取得的问题）。再如，甲以占有改定方式将某动产出卖与乙，而自己继续占有使用，其间甲再次以占有改定方式将同一动产让与丙。此时乙丙便存在对抗问题。此时，先接受现实交付者，其权利效力优先，得对抗利害关系人。——从作者的这两个例子中可以看出，作者否认占有改定发生善意取得的可能性，而这恰恰是司法考试中一个争议较大而无定论的问题。三物权的保护关于物权保护，温世扬教授有专文论及，名为《论物权的民法保护之范式》，该文的主要观点是：物权保护的两种方式在责任基础、损害形态、责任方式、归责原则与价值功能等方面各不相同，因而物权应由物权请求权和侵权责任法共同保护，前者倾向于效率，具体包括返还原物、排除妨碍和消除危险，后者则倾向于公平，主要体现为损害赔偿。这一观点基本为我国物权法所肯定并出现在司法考试的题目当中真题例举小贝购得一只世界杯指定用球后兴奋不已，一脚踢出，恰好落入邻居老马家门前的水井中，正在井边清洗花瓶的老马受到惊吓，手中花瓶落地摔碎。老马从井中捞出足球后，小贝央求老马归还，老马则要求小贝赔偿花瓶损失。对此，下列哪些选项是正确的？（10—3—54，单选）A．小贝对老马享有物权请求权B．老马对小贝享有物权请求权C．老马对小贝享有债权请求权D．如小贝拒绝赔偿，老马可对足球行使留置权【答案解析】小贝侵犯了老马的物权，因此承担侵权损害赔偿责任，为典型的债权请求权，所以C正确，B错误。小贝作为足球的所有人，享有请求老马返还原物的权利，即享有物权请求权，A正确。《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。小贝因侵权行为对老马承担赔偿的义务属于一种债的关系，而足球与该损害赔偿之债并无法律关系（注意：造成老马损害的是小贝的踢球行为而非足球本身），所以，老马不能对足球行使留置权，D错误。综上所述，本题答案为AC。四所有权1.所有权的限制本章中，作者特别提到所有权的限制这一可能出现在司法考试论述题中的考点，其主要论证框架为：对所有权的限制主要包括第三人权利的限制和法律的限制两个方面。前者包括他物权、相邻关系等；后者则又区分为公法限制和民法限制。公法限制主要是在土地管理、城市规划、进出口管制等方面，民法限制则主要体现为禁止权利滥用原则、征用制度和建筑物区分所有制度等，如物权法71条和物权法77条等。2.征收本书强调两点，第一，征收限于不动产，动产不得作为征收的客体；第二，征收必须出于公共利益的需要并给予合理的补偿，征收的受益主体必须是不特定的社会公众，商业项目的开发不属公共利益，3.善意取得注意两点：第一，善意取得中的善意的判定时间为“受让时”；第二，占有改定不发生善意取得，如乙将其替甲保管的笛子出卖于不知情的丙，乙以要参加演出为由与丙订立租用合同，乙继续占有笛子，而丙仅取得间接占有。此种情况下，丙不能构成善意取得。案例出自温世扬物权法要义151页原告吴一华与被告吴一中系兄弟俩，二人之母吴刘氏有一座住宅，领有该房的产权证，是该房的所有权人。2006年3月，吴一中谎称母亲吴刘氏去世(事实上2006年6月才去世)，骗取派出所出具了吴刘氏的死亡证明。5月，吴一中持吴刘氏的死亡证明，谎称自己系吴刘氏的独子，到房管部门将吴刘氏的房产过户到自己名下，并领取了房产证。7月，吴一中持骗领的房产证，与何某签订房屋买卖合同一份，将该房屋卖给何某(何某不知道吴某的房产证是采用欺骗的手段领取的)，8月，何某领取了该房的产权证。2007年1月，原告吴一华以被告吴一中的房产证系骗领的、吴一中事实上非该房屋的唯一所有人为由向法院起诉，要求确认吴一中与何某签订的房屋买卖合同无效。[问题]本案是否适用善意取得?[分析]对本案如何处理，存在着两种不同的意见：一种意见认为，被告吴一中采取欺骗手段领取房屋产权证，该房产证是不合法的，吴一中事实上并不是房屋的唯一所有人，该房屋在吴刘氏去世后，应由吴一中和吴一华共同继承，在未依法分割前，应确认为吴一中与吴一华的共有财产，吴一中无权单独处分，故吴一中与何某签订房屋买卖合同应确认无效。另一种意见认为，虽然吴一中采取欺骗手段单独领取了房屋产权证，事实上并非房屋的唯一所有人，其无权单独处分该房屋。但何某在与之签订买卖合同时，何某是善意的，其并不知道该房屋并非吴一中一人所独有，凭吴一中出示的房屋所有权证，何某有理由相信吴一中系该房屋的唯一所有人，亦有理由相信吴一中有权出卖该房屋，故从保护善意第三人利益的角度出发，应确认何某已取得房屋的所有权。至于因吴一中出卖房屋而给吴一华带来的损失，吴一华可另行起诉要求吴一中予以赔偿。笔者赞同第二种意见。本案符合善意取得的构成要件，何某依法取得房屋的所有权：(1)标的物为依法可流通的不动产或动产。我国《物权法》将不动产纳入善意取得制度的适用范围，因此本案讼争的房屋可以成为善意取得的标的物。(2)让与人对所让与不动产或动产无处分权。被告吴一中采取欺骗手段将房屋过户到自己名下，此时吴刘氏并未去世，吴一中并不能因此取得所有权；吴刘氏过世后，原、被告基于对房屋的继承形成共同共有关系，吴一中仍无权单独处分财产，故吴一中作为让与人并不享有对房屋的处分权。(3)受让人以合理价格受让。善意取得制度旨在保护交易安全，本案中何某作为受让人，是房屋交易的主体，为取得房屋所有权支付了相应的对价。(4)受让人为善意。根据《物权法》的规定，受让人在受让时知道让与人无处分权的，不构成善意。本案中何某根据登记簿中的记载，认定吴一中是房屋的所有权人，享有处分权，其并不知道房产证是吴一中骗领的，因此何某是善意受让人。(5)已完成登记或交付。未完成登记或交付，所有权不发生转移，买受人仅享有债权。本案中，何某领取了该房的产权证，证明已进行了所有权变更登记，所有权已转归何某。4.国家所有权、集体所有权和私人所有权本章强调，根据物权法第53/54条的规定，对于国家机关直接支配的不动产和动产，该机关仅仅享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利，因而排除了国家机关的收益权。本章归纳了集体土地所有权的四种行使方式，具体包括：设立土地承包经营权、设立宅基地使用权、为举办集体企业、乡镇公益设施和公益事业而设立建设用地使用权、在“四荒”土地上设立不动产抵押权。真题例举（07年卷三第52题）关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？A.所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款B.具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格C.国家举办的事业单位对其直接占有的动产享有所有权D.事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿答案：ABCD5.建筑物区分所有本章特别指出，建筑物的主体承重结构如楼板属于全体区分所有人共有，此点与一道真题答案相悖，从最新出台的建筑物区分所有的司法解释来看，该答案确实应该进行更正。第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。真题例举06—3—55，多选甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼（共四层）的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的？A．甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入B．一层住户甲对三、四层间楼板不享有民事权利C．若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权D．如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意修正后的答案：AD6.共有本章特别研究了按份共有人无权处分的情况。假如某共有人为无权处分行为，在共有人内部关系及外部关系中，该无权处分行为所产生的法律后果因第三人是否构成善意取得而不同。如该第三人构成善意取得，则应由善意购买人取得共有物的所有权，其他共有人不得主张处分行为无效，并丧失该共有物的所有权，他们的权利只能在共有关系内部获得救济；由于为(无权处分的共有人造成了其他共有人的损失，他们可以侵权或违约为由要求为处分行为的共有人损害赔偿。如该第三人不构成善意取得，根据我国《合同法》的规定，该无权处分行为处于效力待定状态，即属于已经成立但尚未产生法律效力的合同，对共有人无法律约定力；如共有物已经交付，则其他共有人可以所有权人的身份直接要求占有共有物的人返还财产；如造成了共有物损失或其他损害，其他共有人可向为处分行为的共有人要求赔偿损失；若其他人对共有物的毁损有过错的，也可以向其主张损害赔偿请求权。五用益物权1.建设用地使用权的客体不限于地表，还包括地表之下和之上的空间。2.家庭承包与四荒土地承包之对比《农村土地承包法》与《物权法》将土地承包方式分为两种类型：家庭承包与其他方式承包的土地承包经营权，它们之间有一定的差异，体现在：(1)主体的差异。前者对主体有一定的限制，一般是本集体组织内部的成员。而后者，可以是集体以外的单位和个人，只是应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。2．客体的差异。前者的客体一般为耕地、草地、林地等农业用地。后者的客体是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，它要求的投资大，回报周期长，故不适宜家庭承包。3．确立方式的差异。前者是由发包方在本集体经济组织内部采取按人口、劳动力将土地进行平均分配，平等协商签订土地承包合同的方式设定。根据《农村承包法》的规定，统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意。而后者则是采取招标、拍卖、公开协商等市场竞争机制确定承包人。4．功能的差异。前者的功能在于实现“耕者有其田”，保证农村集体经济组织成员的基本生活，具有社会保障和福利功能。后者的功能在于提高荒地的利用效益，不担负社会保障功能。5.流转方式、流转能力的差异。正是由于前者具有社会保障功能，因此在流转上受到严格限制，其转让必须取得发包人的同意，且不得在其上设定抵押。后者基本上可以实现自由流转。3。土地承包经营权之继承目前我国法律只明确规定了两种类型的土地承包经营权可以继承：一是林地承包经营权；二是通过招标、拍卖、公开协商方式取得的“四荒”土地承包经营权。其他的土地承包经营方式产生的土地承包经营权是否可以继承，法律没有规定，有学者主张，既然确定土地承包经营权为用益物权，则应当允许其继承。实际上，家庭承包方式多以户为主体，即使户主死亡，其他家庭成员在承包期内仍有权承包。4.关于地役权之设定，本书认为，除所有权人之外，需役地的用益物权人也可以出于对供役地的利用需求而设定地役权。（另一命题人钱明星教授在其论文《我国用益物权体系的研究》一文中也表达了同样的观点）5.关于地役权之转让。本书强调，基于地役权的从属性，地役权应当与需役地所有权或者其他用益物权一同转让。根据我国物权法的规定，除当事人另有约定外，地役权随着建设用地使用权、土地承包经营权的转让而转让，对于经登记的地役权转让时，须登记后才能产生对抗效力。案例出自温世扬物权法要义224[案情]甲房地产开发公司依法取得位于市郊城市花园广场附近一块土地的建设用地使用权，甲公司打算以“观景”为理念设计并建造高层观景商品住宅楼“福临玫瑰园”。该宗土地前边有一学校乙，为提升拟开发楼盘的价值，甲公司与乙学校达成如下协议：乙在20年内不得在学校内兴建10层以上的建筑，甲一次性向乙支付100万元作为补偿。协议签订后，甲乙双方到登记部门办理了地役权登记手续。“福临玫瑰园”开盘后销售火暴，数百套商品房很快销售一空。几年后，乙学校招生规模持续扩大，为改善教学条件，乙学校拟在校内建造一座15层的高楼。甲公司以及“福临玫瑰园”一些业主得知这一情况后，要求乙立即停止修建。[问题]本案中谁是地役权人?[分析]所谓地役权，是指在法律规定的相邻关系之外按照合同利用他人的不动产，以提高自己不动产效益的权利。它有利于充分发挥供役地的利用价值，增进需役地的效益，得到各国立法的认可。该案中，甲公司为提升拟开发楼盘的价值，与乙学校所达成的协议，正是关于地役权(眺望地役权)的约定。经有关部门登记后，甲即拥有了可以对抗善意第三人的地役权。地役权是一种从物权，它是为了提高需役地的效益而存在，从属于需役地的所有权(或使用权)，与需役地的所有权(或使用权)共命运。需役地的所有权(或使用权)让与或消灭，地役权也应随之让与或消灭。《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”本案中，甲已经将该楼盘(包括建设用地使用权)卖给了各个业主，由于没有相反约定，业主便成为新的地役权人，甲不再是地役权人。因此甲无权要求乙停止修建高楼，也无权要求乙承担违约责任。由于本案中地役权的行使有利于保障而不是损害全体业主的利益，因此各个业主皆可单独行使地役权，无须由全体业主共同行使。换言之，“福临玫瑰园”的任何一个业主均有权要求乙学校停止修建高楼。真题例举【历年试题】07—3—12，单选甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。下列哪一选项是正确的？A．小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑B．甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑C．甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑D．甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑【本题解析】甲乙双方的约定实为地役权合同，甲根据该合同享有眺望地役权，甲的土地是需役地，乙的土地是供役地。地役权具有从属性，从属于需役地的所有权或使用权，《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”甲将全部房屋售出，意味着甲的建设用地使用权已经转让给了小区业主，甲的地役权也随之转让给小区业主。乙公司建造一栋8米高厂房的行为违反了地役权合同的约定，地役权人（小区业主）有权予以纠正，因此本题应选A项，BCD三项不正确。【参考答案】A总结：需役地转让，地役权不受影响；供役地转让，地役权非经登记不得对抗善意第三人7.房地一体主义。本书在数个地方强调了我国物权法上的不动产权利主体一体化原则，即房随地走，地随房走的房地一体主义，见物权法147、182条。物权法要义一书中也有两个案例涉及此问题案例1[案情]某县居民吴某依法取得位于该县皇后大街西侧一块土地的建设用地使用权，吴某在该宗土地建造三层楼房的申请得到城建部门批准，并领到了建筑许可证。由于资金不足，吴某盖到第二层便封顶了，他准备积累资金以后再加盖第三层。吴某因做生意急需本金，便将该楼房第一层转让给了周某，但吴某在卖房时并没有提到将来要盖第三层的问题。后来吴某生意兴隆，资金充裕，便又打算建造第三层。周某得知后，明确反对吴某再建第三层。[问题]吴某是否有权加盖第三层?[分析]该土地建设用地使用权原本属于吴某，吴某在经过行政部门批准后，在该土地上建造三层楼房自无不可。但当吴某将该楼房的第一层转让给周某后，有关不动产权利就发生了显著的变化：(1)该楼房由吴某单独所有转变为吴某、周某二人区分所有。根据业主的建筑物区分所有权的一般原理，建筑物的楼顶应当归全体业主共有。(2)《物权法》第147条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”当吴某将楼房第一层转让给周某后，应当认为原属于吴某的建设用地使用权转变为吴某、周某二人共有(准共有)。如今该楼房建设用地使用权归吴某、周某二人共有，因此，第二层的楼顶也归吴某、周某二人共有，吴某要加盖第三层必须征得周某的同意。案例2：[案情]甲房地产开发公司在市郊取得了一块土地用以房地产开发，为解决资金困难，甲以该块土地的建设用地使用权作抵押，向乙银行贷款1000万元，并办理了建设用地使用权抵押登记手续；第二年甲在该土地上建造了一栋写字楼，甲将该写字楼抵押给丙银行贷款3000万元，并办理了建筑物抵押登记手续。后来，甲到期未向乙、丙偿还贷款本息，乙、丙遂诉至法院，要求实现抵押权。法院将该写字楼及建设用地使用权一并拍卖，成交价为3000万元(经评估，其中写字楼价值2500万元，建设用地使用权价值500万元)，但对于如何分配拍卖所得的价款，乙、丙之间发生了争执。[问题]乙银行、丙银行所享有的抵押权的效力范围?[分析]我国实行土地的社会主义公有制，城市土地属于国家所有，建筑物所有权人必须同时享有建设用地使用权，才不至于使自己的房屋成为“空中楼阁”，倘若建设用地使用权与该土地上的建筑物所有权主体不一致，便会产生权利冲突，引发纠纷。为保障建设用地使用权与建筑物所有权主体的一致性，《物权法》在抵押权一章设置了两项规则：其一，设立抵押权时应一并抵押。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这便是所谓的“地随房走、房随地走”规则。《物权法》第183条还规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”其二，实现抵押权时应一并拍卖。针对建设用地使用权在设立抵押后，该土地上又新增建筑物的情况，《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”换言之，抵押权人可以将新增的建筑物变价，但不享有优先受偿权。本案中，甲、乙之间签署了抵押合同，且办理了抵押登记，乙依法享有抵押权。根据《物权法》第201条的规定，乙所享有的抵押权的客体为建设用地使用权，不及于该土地上后来兴建的写字楼。甲、丙之间也签署了抵押合同，办理了抵押登记，丙依法享有抵押权。尽管抵押合同、抵押登记的标的物均为写字楼，但根据《物权法》第182条的规定，丙所享有的抵押权不仅及于写字楼，而且及于该写字楼占用范围内的建设用地使用权。综上，本案中写字楼的抵押权人为丙，丙可就写字楼的变价2500万元优先受偿。而建设用地使用权的抵押实际上，属于重复抵押，乙、丙均为抵押权人，《物权法》第199条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”由于乙的抵押权登记在先，因而尽管乙、丙对建设用地使用权均享有抵押权，但乙应先于丙就建设用地使用权的变价500万元优先受偿。六担保物权1.物保与人保的并存当事人对物的担保与人的担保的关系没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。(1)债务人提供的物的担保与保证并存时，应优先实现债务人提供的物的担保。(2)保证人仅在债务人提供的物的担保范围之外负担保责任。在有债务人提供物的担保的情况下，保证人负补充责任，即保证人仅对实现债务人提供物的担保后仍未获清偿的债权部分，承担保证责任。(3)债权人是否放弃债务人提供的物的担保，对保证人无影响。因为在此情况下，保证人负补充责任，保证人仅在债务人提供的物的担保范围之外负担保责任。因此，保证人承担责任的范围是相对确定的，无论债权人是否放弃债务人提供的物的担保，保证人都只在该范围外承担保证责任。(4)保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。而物的担保由于是债务人自己提供的，担保物权实现后，不发生追偿的问题。当事人对物的担保与人的担保的关系没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。(1)债权人享有选择权，物的担保与人的担保处于同等顺序。(2)物上保证人与保证人的担保责任可以是按份责任，也可以是连带责任。如果物上保证人、保证人各自与债权人约定了担保主债权的份额，则他们各自在自己的份额内承担担保责任，但对于两者份额重合的部分，应承担连带责任。如果对担保主债权的份额均没有约定，则物上保证人与保证人对债权人承担连带责任。(3)关于追偿权的行使，分为两种情况：第一种情况，物上保证人与保证人承担按份责任的，由于其各自在确定份额内承担担保责任，在承担担保责任后，物上保证人、保证人分别依据清偿的份额向债务人追偿，在物上保证人与保证人之间不发生追偿问题。第二种情况，物上保证人与保证人承担连带责任的，物上保证人与保证人承担担保责任后，可向债务人追偿。至于在物上保逗人与保证人之间是否发生追偿的问题，《物权法》没有规定，《担保法解释》持肯定的态度。真题例举甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。下列关于丙、丁、戊关系的表述何者正确？（05—3—86，不定选）

A．若甲放弃对戊的抵押权，则丙、丁只对甲的30万元债权承担保证责任

B．若甲要求丙、丁承担保证责任，丙丁可主张先诉抗辩，要求甲先行使对戊的抵押权

C．甲可以在丙、丁、戊中任意选择一人，要求承担担保责任

D．若甲、戊之间的抵押被宣告无效，丙、丁应对全部债务承担保证责任修正后的答案：CD

2.抵押登记中的对抗效力未经登记的抵押权不得对抗善意第三人。具体可作如下理解：(1)未经登记的抵押权在抵押人与抵押权人之间产生约束力。如果实现抵押权的条件具备时，抵押财产仍属于抵押人，抵押权人有权行使抵押权。(2)未经登记的抵押权没有对抗善意第三人的效力。善意第三人是指对抵押权设立不知情的第三人。所谓不得对抗善意第三人，主要包含两方面含义：一是抵押合同生效后，抵押人将抵押财产转让给善意第三人的，抵押权人不得行使抵押权。二是抵押合同生效后，抵押人以该抵押财产再次设定抵押，而后位抵押权人办理了抵押登记的，则实现抵押权时，后位抵押权人优先于前位未登记的抵押权人受偿。3.抵押财产出租的法律关系分析抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对抵押物的受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物给承租人造成的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已经抵押的，抵押权实现造成的承租人的损失，由承租人自己承担。4.抵押与质押的四点区别抵押权和质权均为常见的担保物权，两者在权利性质、具体规则上存在诸多相似之处，但两者也存在一定的区别：(1)担保财产的范围不同。抵押财产包括动产、不动产和财产权利，其中能够抵押的财产权利主要是不动产用益物权。质押财产包括动产和财产权利，其中能够质押的财产权利包括债权、股权、知识产权等，我国不承认不动产质权。(2)公示方法不同。抵押权以登记为公示方法；动产质权以交付为公示方法，权利质权以交付、登记或其他法定方式为公示方法。(3)担保作用不同。抵押权人不占有抵押财产，抵押权的担保作用主要通过抵押权的优先受偿效力来实现。质权人占有质押财产，质权的担保作用除体现为优先受偿效力外，还体现为质权的留置效力，即通过给债务人造成心理上的压力督促其履行债务。(4)实现方式不同。抵押权人不占有抵押财产，因此就实现抵押权与抵押人不能达成协议时，抵押权人只能请求法院实现抵押权。质权人占有质押财产，具备实现质权的条件时，质权人可直接对质押财产拍卖、变卖，而无须通过司法程序。此外，在温世扬《抵押与质押之区分及中国物权法的选择》一文中，作者特别强调，是否转移担保物的占有是区分抵押权与质押权的根本标准。5.出质人对质权人享有的损害赔偿请求权的情形依据《物权法》的规定，出质人享有的对质权人的损害赔偿请求权包括几种情形：(1)质权人未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的。(2)质权人因保管不善致使质押财产毁损、灭失的。(3)质权人未经出质人同意转让，造成质押财产毁损、灭失的。(4)因质权人怠于行使质权造成损害的。6.留置权与相关概念的区分(一)留置权与动产质权留置权与动产质权均为动产担保物权，但也存在一定区别：(1)产生原因不同。留置权是法定担保物权；动产质权是意定担保物权。(2)对担保财产的要求不同。债权人占有留置财产应当与债权属于同一法律关系；质押财产则无此要求。(3)担保财产的提供者不同。留置财产只能是由债务人提供的；质押财产可由债务人或第三人提供。(4)占有担保财产的原因不同。留置权人在留置权成立之前已经基于同一法律关系占有留置财产；质权人是基于质押合同的约定取得对质押财产的占有。(5)主债权移转的效力不同。留置权不随主债权移转而当然移转；动产质权随主债权移转而当然移转。(6)是否具有追及效力不同。留置权不具有追及效力，留置权人丧失留置财产占有，不能基于留置权请求返还；动产质权具有一定的追及效力，质权人可基于质权的物权请求权请求返还质物。(7)实现条件不同。留置权的实现，除须债务人不履行到期债务外，还须经过催告程序；动产质权的实现条件，为债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现质权的情形。(8)功能不完全相同。留置权的功能在于担保债权的清偿，实现公平原则；动产质权除担保功能外，还具有融资的间接作用。(9)消灭原因不同。留置权因债务人另行提供担保而消灭；动产质权不适用该消灭原因。(二)留置权与同时履行抗辩权留置权与同时履行抗辩权都具有拒绝对方给付请求的效力，但在采物权留置权制度的国家，两者为不同的制度，存在以下区别：(1)产生原因不同。留置权是法定担保物权；同时履行抗辩权以双务合同的存在为前提。(2)性质不同。留置权为物权；同时履行抗辩权是合同效力的体现，属债权范畴。(3)理论基础不同。留置权制度主要是公平原则的要求；同时履行抗辩权制度主要是基于对待给付的牵连性理论。(4)适用范围不同。留置权的适用范围不限于双务合同；同时履行抗辩权的适用范围限于双务合同。(5)标的不同。留置财产以动产为限；同时履行抗辩权拒绝给付的标的不限于动产，亦包括行为。(6)效力不同。留置权既具有留置的效力，又具有优先受偿的效力；同时履行抗辩权仅具有拒绝给付的消极抗辩效力，不具有积极实现自己债权的效力，也没有优先受偿的效力。(7)相对方破产时的后果不同。留置财产所有人破产时，留置权人享有别除权；产生同时履行抗辩权的双务合同因一方当事人破产而解除。(8)消灭原因不同。留置权因债务人另行提供担保而消灭；同时履行抗辩权不因对方另行提供担保而消灭。(三)留置权与抵销权留置权与抵销权都具有拒绝对方给付请求的效力，但两者存在以下区别：(1)性质不同。留置权是担保物权；抵销权是形成权。(2)目的不同。留置权制度的目的是担保债权的清偿，实现公平原则；抵销权制度的目的是提高交易效率，避免重复给付而造成的浪费。(3)标的不同。留置财产限于动产；抵销权的标的为一切适于抵销的债权债务。(4)适用范围不同。债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系；抵销权的适用范围不受此限制。(5)效力不同。留置权在债务人履行债务之前，仅有留置的效力，并不能使主债权消灭；抵销权的行使导致双方债权终局消灭。因此，有学者称留置权为“一时之抵销权”，抵销权为“终局的留置权”。(6)行使方式不同。留置权的实现，有折价、拍卖和变卖等方式；抵销权的行使，以通知的方式进行。(四)留置权与自助行为留置权与自助行为都具有拒绝给付、保护权利的功能，但两者存在以下区别：(1)性质不同。留置权是一种担保物权；自助行为属于民事权利的自我保护制度。(2)适用范围不同。留置权适用于债权人基于同一法律关系占有债务人动产的场合，其保护的是债权；自助行为适用于一切民事权利的保护，不限于债权。(3)行为对象不同。留置权人只能留置债务人的财产，且限于动产；自助行为可就对方的财产、人身行使权利，在必要限度内加以约束。(4)目的不同。留置权制度的目的是担保债权的清偿，实现公平原则；自助行为制度的目的是为来不及取得公力救济的权利人提供一种临时性的自我保护措施。(5)受法律的限制程度不同。行使留置权，依法定条件和方式进行即可，法律并无特别限制；行使自助行为，受法律严格限制，行为人应向有关机关及时报告。真题例举辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？（10—3—10，单选）A．属于行使抵押权B．属于行使动产质权C．属于行使留置权D．属于自助行为【答案解析】根据《物权法》第230条、第231条规定，企业之间的商事留置不要求同一法律关系，因此辽西公司可以行使留置权，C项正确。因双方没有对担保达成合意，所以AB错误，再，自助行为要求情况紧急，而本题不能满足这一要求，故D项错误。综上所述，本题答案为C。七、占有注意来自物权法要义中的两个案例：案例1：无权占有与占有物返还[案情]甲某日窜入一大学自习室，盗取了乙的书包，书包中有钱包、手机等财物。甲将钱包据为已有，将手机作为生日礼物送给了不知情的表弟丙。丙用了半年后，觉得该手机太落伍，就将手机当作垃圾扔掉了。乙得知真相后，与丙交涉，要求其承担赔偿责任。[问题]丙是否承担赔偿责任?[分析]对于丙对手机的占有可作如下分析：(1)该手机是赃物，且丙是无偿取得该部手机，因而不符合善意取得的要件，丙不能成为手机的所有人，丙对手机的占有为无权占有。(2)由于甲是将手机作为生日礼物送给丙，可以判断丙是以所有的意思占有手机，因而丙对手机的占有为自主占有。(3)由于丙对甲盗窃他人财物的事实毫不知情，因而丙对手机的占有属于善意占有。《物权法》244条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”本案中丙对手机的占有为自主占有、善意占有，尽管丙故意将手机丢弃，也无须承担损害赔偿责任。由于丙未获取保险金、赔偿金或补偿金，也就不存在向乙返还所受利益的问题。有的认为，该案可适用《物权法》第37条的规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”，要求丙承担侵权责任。这就涉及《物权法》第37条与《物权法》第244条之间的关系：二者究竟是竞合关系，还是《物权法》第244条是排除性的特别规定?在无权占有的情形下，占有人与占有物返还请求人之间的关系本可以适用侵权行为、无因管理、不当得利等制度的相关规定，但为了保障善意占有人的利益，物权法对此问题在“占有”章进行了专门规定。《物权法》第244条的立法旨意在于保护善意的自主占有人，依据其规范目的，应认为本案可以排除《物权法》第37条的适用。案例2：占有的保护[案情]甲将自有的一套三室二厅的住房出租给乙，约定租赁期限为六个月，租赁期限届满后，乙要求续租，甲表示乙生活习惯不好，断然拒绝，乙十分生气，拒不搬出。甲诉至法院，要求乙搬离该房屋。[问题]甲应行使所有物返还请求权还是占有物返还请求权?[分析]该案在审理中出现了三种意见：(1)甲只能行使所有物返还请求权，不能行使占有物返还请求权；(2)甲只能行使占有物返还请求权，不能行使所有物返还请求权；(3)所有物返还请求权与占有物返还请求权发生竞合，甲有权择一行使。所有物返还请求权与占有物返还请求权在结构上比较类似，但仍然存在显著区别：(1)前者属于物权请求权，规定于《物权法》第三章“物权的保护”，后者属于占有保护请求权，规定于《物权法》第十九章“占有”。(2)前者旨在保护所有权的圆满状态，以所有人为请求权主体，后者旨在保护占有关系，以占有人为请求权主体。(3)前者以无权占有为要件，后者以占有被侵夺为要件。(4)后者自侵占发生之日起一年内未行使而归于消灭，前者的行使不存在这样的限制。本案中，租赁期间届满后，甲、乙二人未达成续租协议，乙继续占有该房屋便属于无权占有，《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，因而甲可以基于所有人的地位行使所有物返还请求权。．占有物返还请求权以占有被侵夺为要件，也即非基于占有人的意思，以积极的不法行为排除占有人对物在事实上的控制，例如占有物被抢夺、盗窃。本案中乙对房屋的占有本来是通过租赁关系取得，后来租赁关系消灭乙的占有成为无权占有也并非“侵夺”，因而甲不得对乙行使占有物返还请求权。第二部分拆迁中的民法问题——两位命题人共同关注的一个问题一、价值判断：如何解决暴力拆迁之顽疾为了防止国家权力不当地侵害私权，各国立法规定土地征收必须具备法定要件：第一，征收必须是因公共利益的需要。第二，征收必须遵循法定程序。正义的实现离不开法治，而法治的实现离不开程序。没有程序的公正就没有实质的公正。第三，征收必须给予相对人以合理补偿。温世扬教授强调，将公益拆迁和商业拆迁混为一谈，适用同一程序与补偿机制，造成了实践中对私人财产征收的任意化和范围的扩大化，而且还使得政府得以公共利益之名实质性地频繁介入商业性拆迁中代拆迁人进行拆迁，这也是引发各种拆迁纠纷的主要诱因之一。因此，实践中判定公共利益时，应将单纯的商业利益、企业利益、集团利益和部门利益从公共利益中予以排除，避免借公共利益之名行商业利用之实，变相侵夺私有财产的现象。值得一提的是，在国务院法制办公布的国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）中，对公共利益、法定程序和补偿三个问题都作出了细化的规定，例如，第三条本条例所称公共利益的需要，包括：（一）国防设施建设的需要；（二）国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；（三）国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；（五）为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；（六）国家机关办公用房建设的需要；（七）法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。二、逻辑分析：征收与拆迁中的法律关系（一）拆迁与征收的关系公益性拆迁（以下简称“拆迁”）总是与征收相伴。在绝大多数情况下，拆迁都是因征收引起的，是征收的一项结果，而征收往往是实施拆迁的前提，或者说拆迁是征收程序的一部分。拆迁直接导致被拆迁人房屋所有权的丧失，其后果与征收实无二致。因此，房屋拆迁实质上是国家以征收这一国家所有权特殊取得方式取得私人房屋的表现。可以说，拆迁仅只是征收过程中所产生的一个附带问题，并不具有独立的法律地位，征收才是一项独立的法律制度。（二）征收中物权变动的时点《物权法》第28条是对因生效法律文书、征收决定等公权力行为导致的不动产物权变动的规定，是物权变动一般规则的例外规定。据此规定，政府的征收决定生效时发生物权变动的效果，也即物权变动的时间应以征收决定生效的时间为准。征收是法律赋予政府的权利，是政府以行政命令的方式强制取得私人财产所有权的行为，同时也是政府作出的一项具体行政行为。由于具体行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为合法有效，对行政机关、相对人均具有约束力。据此，政府的征收决定一经作出，不论是否合法，立即发生效力，对作出决定的行政机关和被征收人都有法律约束力，并直接导致物权变动的法律效果。因而，该条规定实是确定了物权变动的时点应为征收决定作出之时，而不是其他时间点，如征收人与被征收人达成拆迁补偿协议之时，或被征收人搬迁完毕之时、给予补偿之时等。（三）征收中的房屋所有权依《物权法》第28条的规定，政府作出征收单位或个人的房屋的决定后，该房屋即转归国家所有，被征收人对其房屋不再享有所有权。征收是一种国家所有权的特殊取得方式，国家是征收主体，由于国家不必征得被征收人即原所有权人的同意就可取得房屋的所有权，且可以使该房屋上的负担消