我国知识产权研究探讨-从海信商标被抢注说开

我国知识产权研究探讨——从“海信”商标被抢注说开去一、典型案例1999年1月5日，海信集团的“Hisense”商标被中国国家工商总局商标局正式认定为驰名商标。仅6天之后，博世－西门子家电有限公司在德国抢注了“HiSense”商标，随后又申请了欧盟注册和马德里注册。该企业抢注的“HiSense”商标，与海信的驰名商标“Hisense”和英文商号“Hisense”的字母只有S的大小写不一样，是典型的完全无差别的复制。更耐人寻味的是，根据相关资料，博世－西门子公司除了在德国商品检测基金会2000年第6期商品检测杂志的有关报告上首次提到“HiSense”字样，以及在德国电器批发商Telering营销有限公司网站上依稀看到了有关介绍，在专业电器商场，德国公司生产的冰箱、洗衣机等家用电器均未发现使用“HiSense”标识。在西门子、博世2004年洗碗产品目录中，也没有发现带有“HiSense”标识的产品。海信在得知自己的商标被抢注的消息后，第一时间开始与西门子公司交涉。博世－西门子公司从一开始竟同意转让，但提出的4000万欧元，约合4亿多人民币的高额转让费让海信无法接受。2004年10月，还在与对方谈判中的海信突然受到德国法院转来的诉状：博世－西门子公司以商标侵权为由（因为海信在欧洲参加展览时用了自己的商标）反而将海信诉诸于德国法院。此案引起了国资委、最高人民法院、商务部、国家知识产权局、国家工商总局等国家五大部委的关注后，商务部和中国家电协会出面调解，并给双方创造机会进行谈判。2005年3月，在欧盟和商务部斡旋下，西门子与海信就商标问题达成和解，博世－西门子公司同意将其根据当地法律在德国及欧盟等所有地区注册的“HiSense”商标一并转给海信集团，同时撤销对海信的商标诉讼，海信集团亦撤销针对博世－西门子公司的所有商标注册申请，海信向其支付“6位数”欧元的转让费[1]《[1]《我国国际贸易中知识产权保护保护研究——基于欧盟经验》，赵姝杰，2007.11，西南财经大学学位论文近年来，欧盟企业或个人抢注中国内地知名商标的行为，已经成为中国内地企业产品进入该国或该地区市场的新阻碍，是设置贸易壁垒的一种手段。一件商标往往包括若干构成要素，对于已经客观存在的单词和图形作为商标注册，发生相似、相同的情况，有可能解释为雷同；而对于全新的独创性商标来说，与其完全相同的商标设计，却无论如何也不能解释为雷同或者巧合，更何况海信与西门子同处于一个商业圈之内，本来就彼此熟悉。博世－西门子对海信商标的抢注，完全符合这一法律特征。从“海信”商标被“无差别复制”式抢注来看，博世-西门子公司其抢注行为，违反了知识产权立法通过保护独创性智力劳动成果，鼓励创新、促进社会发展的这些基本宗旨，直接侵害了海信基于自己的独创性商标的权利，影响了海信的欧洲市场利益，是对诚实信用原则的公然违反，已经构成不正当竞争，可以依法请求撤销其恶意抢注，而且可以追究其赔偿责任[2]《[2]《驰名商标的域外抢注现象及对策》，伊燕霞，2006.3，黑河学刊二、我国研究现状1、知识产权理论研究现状知识产权是关于知识所有的一种财产权，它从英文IntellectualProperty翻译而来。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，主要指文化领域中作者对创作成果所享有的专有权，类似于“版权”、“著作权”。著名比利时法学家皮卡弟将知识产权概括为一切来自知识活动的权利，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对知识产权的概念如何界定，我国学术界各种观点和争论颇多。综合来看，知识产权是智力成果的创造人或工商业活动中的标记所有人依法所享有的权利的统称，包括著作权（版权）、专利权、商标权和禁止不正当竞争权等其它智力成果权。可见，它是人们通过智力活动取得的一种权利[3]《[3]《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议权》，郑成思，1996，中国人民大学出版社根据TRIPS、WIPO等国际公约和我国《民法通则》、《反不正当竞争法》等国内立法，知识产权的范围主要包括以下内容：1.著作权著作权又称版权，是指作者及其他著作权人对文学、艺术和自然科学、工程技术等作品依法享有的占有、使用、处分等专有权利。获得这种权力后，除法律规定的合理使用外，其他任何人未经权利人的许可，一律不得擅自使用权利人的著作权作品（包括复制、销售、传播、改编等）以获取利益。著作权所包含的内涵一般认为有狭义和广义之分。狭义的著作权包括著作人身权与著作财产权；广义的著作权包括著作人身权、著作财产权、著作邻接权。2.专利权专利权是一项重要的知识产权，是指自然人、法人或其他组织依法对发明、实用新型和外观设计在一定期限内享有的独占实施权。专利权是知识产权的主要内容，具有识产权的全部特性，如独占性、地域性、时间性。3.商标权商标权是商标注册人或权利继承人在法定期限内对注册商标依法享有的各种权利。商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，商标权的作用主要在于维护产业活动中的秩序，商标权包括专有使用权、禁止权和许可使用权等内容。4.地理标志地理标志是指其标示出某商品来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其它特征，主要与该地理来源相关联。广义上的地理标志，一般有三种提法：产地标记、原产地名称、地理标志。但是具体而言，三种提法各有其不同的含义。5.商业秘密权商业秘密权是民事主体对商业秘密依法享有的专有权利。商业秘密是一种经营信息或技术信息，为特定的持有权所掌握，并由持有人通过信息管理的方式保持其秘密性。我国反不正当竞争法给它下的定义是：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的构成条件是：①具有秘密性；②具有价值性；③具有实用性；④具有保密性。6.植物新品种权植物新品种权是完成育种的单位或个人对其授权的品种依法享有的排他使用权。植物新品种就是通过人工培养或开发产生的新的植物品种。作为植物新品种权的植物新品种必须具备四个条件：①新颖性；②特异性；③一致性；④稳定性。7.集成电路布图设计权集成电路作为一种高科技产物广泛应用于各种电子产品中，它是通过布图设计（Topography）和工艺技术创造出来的，其中布图设计最能体现设计人的智慧和创造。集成电路的布图设计是指一种体现了集成电路中各种电子元件的配置方式的图形。集成电路布图设计权是自然人、法人或其他组织依法对集成电路布图设计享有的专有权。8.商号权商号权是商业主体对商号在一定地域范围内依法享有的独占使用权。商号即厂商名称，是市场经营者在经营活动中用于标示自己经营业务的称谓。商号作为一种商业标记，必须具备特定的构成要素；作为一种法律上规定的标记，其构成要素必须符合法律的规定。目前，各国在贸易中出现的知识产权纠纷主要涉及到专利权、著作权、商标权三项。这三者也占我国对外贸易中的知识产权纠纷70％以上的比例。此外，各国对地理标志产品的保护的态度存在很大差别，它也是世贸组织关于知识产权保护的谈判中发达国家之间唯一出现较大争执的议题[4]《[4]《从发展中国家视角看全球化时代知识产权的国际保护问题》，朱翠微，2006.5，南京师范大学（社会科学版）随着知识产权在世界经济和科技发展中的作用日益凸显，越来越多的国家认识到未来全球竞争的关键是经济竞争，经济竞争的实质是科学技术的竞争，而科学技术的竞争归根到底是知识产权的竞争。因此，近年来知识产权不仅被各国视为科技问题、经济问题，乃至于演化成为重大的政治问题、国际问题[5]《[5]《我国知识产权战略制定与实施的WTO视角》，李炼，2006.8，经济问题探索目前我国是世界排名第三的贸易大国，并已进入世后过渡期阶段。随着经济全球化进程以及我国与国际接轨步伐的加快，我国入世承诺己在逐步兑现，关税壁垒也已大幅度降低，国内企业面临的知识产权国际环境更加严峻，知识产权危机日益突现，发达国家掀起的知识产权保护浪潮正不断冲击我国的产业和企业。我国企业在国际贸易中，应如何避免因知识产权纠纷引发的贸易摩擦，如何避免遭遇外国企业的知识产权诉讼，如何保护自身的自主知识产权，这些都是需要周密思考并及时解决的问题[6]《关于知识产权基本制度的经济学思考》，吴汉东，2000.4，民事法制[6]《关于知识产权基本制度的经济学思考》，吴汉东，2000.4，民事法制[7]《知识产权保护对国际贸易的影响及中国对策》，曲建忠，张红霞，2005.11，国际经贸探索我国对知识产权的研究在1980年加入世界知识产权组织（WIPO）后才开始出现，学术界倾向于把知识产权保护看成是一个狭义的法律问题而不是广泛的经济、制度问题。进入20世纪90年代，尤其是我国加入WTO以后，对于知识产权的研究己经成为理论界的热点。1995年郑成思著的《知识产权与国际贸易》从法律的角度，对知识产权的立法情况和国际公约进行了概述，并对国际贸易中涉及的基本知识产权保护的法律问题作了理论性的分析。近年来，随着知识产权在经济活动中的重要性日益突出，以及国家提出发展“知识经济”的战略，我国对知识产权的研究也开始转向经济学领域[8]《[8]《论我国对知识产权的国内保护与国际保护》，宋渝玲，1998.2，现代法学陈昌柏的《知识产权经济学》将知识技术与传统的生产要素劳动力、资本等并列为生产函数的内生变量，并且对包含知识产权的生产函数进行定量分析，探讨社会资源配置的最优状态，开创了通过经济学视角来探讨知识产权的先河。刘笋（2001）提出知识产权保护的国内立法由于地域性限制和立法的差异，形成了对国际投资，尤其是高新技术国际投资活动的障碍。而以世界知识产权组织管辖下的多边条约为代表的知识产权国际立法，缺乏有效消除各国国内立法差异的规则和提高全球知识产权保护水平的办法，缺少强有力的争端解决机制，没有及时反映新型高新技术知识产权的保护需求。而WTO框架下的TRIPs协议，在诸多方面较现存多边知识产权公约保护范围更广、保护水平更高，并且具备司法性质的争端解决机制作为执行保障，因而是一个重要的知识产权保护公约。由于国际投资与知识产权保护的密切关联，TRIPs协议对未来国际投资及国际投资法的发展都会产生重大影响[9]《[9]《知识产权保护立法的不足及TRIPs协议与国际投资法的关系》，刘笋，2001.2，政法论坛庄子银，杜娟（2003）提出发展中国家对本国知识产权保护已有的范围、标准及效率等方面还模糊不清，这给它制定知识产权政策以及具体实施过程都带来了难度。所以发展中国家必须首先着手调查本国知识产权保护的力度和效率，这应从国家是否鼓励私有部门的科研活动、竞争性的商业环境和商业道德标准，以及其他共同形成鼓励投资和技术创新的商业氛围的因素来入手。发展中国家在知识产权保护问题应重点关注的部门有制药和化学产业、信息产业、广播电视和出版产业[10][10]《发展中国家知识产权保护的理论与经验分析》，庄子银，杜娟，2003.7，武汉大学学报（社会科学版）宋春丽，王江（2003）从产权制度设立的经济分析出发，分析了知识产权保护对国际贸易的影响及我国的知识产权保护现状，提出在我国现有的经济和技术发展水平下，以不违背国际公约基本准则为前提，我国必须进一步发挥知识产权制度对经济发展的作用，为吸引外资与发展国际贸易营造良好的环境。在知识产权制度与国际接轨方面，作者认为应该与国际公约接轨，但不宜攀高和超标[11]《[11]《中国知识产权保护的经贸分析》，宋春丽，王江，2003.5，北京工商大学学报（社会科学版）韩玉雄,李怀祖（2005）对知识产权保护水平和执法力度进行量化分析，其计算结果表明：我国实际的知识产权保护水平呈逐年上升的趋势。当前我国知识产权保护的法律已趋于完备，在一定程度上已超过了绝大多数发达国家1990年时的立法水平；执法力度是影响知识产权实际保护水平的重要因素。因此，加强执法力度是现阶段中国加强知识产权保护的有效手段[12]《[12]《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，韩玉雄,李怀祖，2005.6，科学学研究张亚斌（2006）拓展了南北技术扩散模型，并分析了知识产权保护在短期和长期内对后发国技术赶超的影响，得出了不同的结论：在短期内，知识产权保护对后发国技术进步的影响取决于后发国与领先国的技术差距，当技术差距较大时，较弱的知识产权保护有利于技术进步；长期内，后发国的技术进步率收敛于领先国，加强知识产权保护有利于技术进步，但当自主研发投入和研发效率低于领先国时，加强后发国知识产权保护虽然有利于技术进步，却扩大了技术差距，后发国与领先国的技术差距取决于自主研发投入和研发效率[13]《[13]《后发国家知识产权保护与技术赶超》，张亚斌，易先忠，刘智勇，2006.7，中国软科学郑秉秀（2006）就国际贸易中的知识产权壁垒和知识产权制度及其激励功能等领域进行了分析,对不同发达国家和发展中国家实行知识产权保护的效果进行了比较。认为由于知识产权壁垒本身的复杂性，因而不同国家在不同问题上应采取不同的对策。我国企业在面对知识产权壁垒时,可以根据相关国家的法律规范，分清不同性质的知识产权壁垒，采取积极的回应措施，以维护我国在国际贸易中的利益[14]《[14]《国际贸易中的知识产权壁垒》，郑秉秀，2002.5，国际贸易问题可见，国内对知识产权的研究从多个角度大大丰富了理论界对这一课题的认识。无论是从实证研究还是从规范研究的角度,对知识产权的保护长期来说能促进经济的增长已成为共识。而我国作为发展中国家,加强知识产权保护虽然在短期内会损害一部分群体的利益,实施的过程中也会存在诸多困难，但长远看来,加强知识产权保护是不仅是应对知识产权壁垒所必须的,对我国企业和整个国家而言也会产生积极的影响。在国际贸易中,应针对不同国家、行业实施不同的知识产权战略[15]《知识产权法比较研究》，胡开忠，2004，中国人民公安大学出版社15][16]《国际贸易的知识产权法》，张乃根，1997，复旦大学出版社[15]《知识产权法比较研究》，胡开忠，2004，中国人民公安大学出版社[16]《国际贸易的知识产权法》，张乃根，1997，复旦大学出版社[17]《知识产权前沿问题研究》，南振兴、刘春霖，2003，中国书籍出版社[18]《满足最低要求－中国入世与知识产权保护》，郑成思，2002.1，国际贸易2、商标法理论研究现状从商标法理论研究相关领域的主要著作来看，在内容上，1982年至1992年这一阶段的商标侵权研究主要集中于商标侵权理论的一般问题，包括商标侵权的认定、民事责任以及如何制止商标侵权行为等。1993年至2001年，这一阶段的研究除了大部分仍涉及包括商标侵权行为的认定、审理要素，商标侵权归责，商标侵权立法分类，侵权赔偿数额计算、判断标准等商标侵权基本理论的研究外，已有少量论文涉及网络侵权和反向假冒、商标权与商号权冲突侵权、平行进口等商标使用行为性质的探讨。2002年至2012年10年间，商标侵权理论研究的一个突出变化是，这一阶段作为商标侵权理论研究对象的商标侵权行为呈现形态多样化的特点，与此相适应，侵权理论研究广泛涉及网络服务提供者的商标侵权责任、涉外OEM商标侵权认定、驰名商标淡化侵权的认定、反向混淆的侵权行为认定、商标与其他商业标识（如商号、商品装潢、商品特有名称、外观设计权等）冲突的侵权行为认定以及比较广告的商标侵权行为公平与效率兼顾是各国商标确权制度完善认定等。此外，这一时期除了对商标侵权行为的多样化研究外，还大量涉及商标侵权抗辩事由，如在先使用商标侵权抗辩，通用名称、地点等正当使用的抗辩，合法来源抗辨以及权利冲突抗辨等[19]《回顾与展望：我国商标法理论研究30年》，冯晓青，2012年第7期，知识产权19][20]《商标的“创作性”与反向假冒》，郑成思[19]《回顾与展望：我国商标法理论研究30年》，冯晓青，2012年第7期，知识产权[20]《商标的“创作性”与反向假冒》，郑成思，1996年第5期，知识产权[21]《商标与商标权辨析》，刘春田，1998年第1期，知识产权[22]《“共用名称”之上产权争夺的经济学和法学分析——从“小肥羊”商标案谈起》，杨明、张巍，2010年第4期，清华法学[23]《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》，彭学龙，2007年第5期，江西社会科学对商标公平价值的关注除了体现在学者们主张通过加强注册商标的使用要求来夯实注册商标专用权的道德基础，彰显商业伦理外，另一重要表现体现在对未注册商标的保护上。实践中，商标用而不注的现象大量存在，在注册制基础上如何保护未注册商标，尤其是未注册的有一定影响的商标和未注册驰名商标事关市场经济秩序和我国商标战略实现之大计。在对于未注册商标保护的态度上学界几乎形成一致认识，即应当对未注册商标给予一定程度的保护，但在立法模式选择上是通过《商标法》来进行还是放在《反不正当竞争法》中来进行则存有不同观点。一种观点主张，未注册商标没有必要通过《商标法》进行保护，可以通过《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和《著作权法》进行保护[24]《商标在先使用的法律意义》，董炳和，1999年第10期，法学24]；另一种观点认为，我国采取近乎绝对的注册制，客观上助长了商标抢注的歪风，使大量注册商标与市场脱节，主张我国《商标法》在总体沿袭注册制度传统的基础上，应明确规定使用亦可取得商标权[25]《寻求注册和使用在商标确权中的合理平衡[24]《商标在先使用的法律意义》，董炳和，1999年第10期，法学[25]《寻求注册和使用在商标确权中的合理平衡》，彭学龙，2010年第3期，法学研究[26]《知识产权制度的理性与绩效分析》，刘华，2004年，中国社会科学出版社[27]《试论我国未注册商标的法律保护》，董炳和，2007年第4期，河南社会科学[28]《商标与不正当竞争法：原理和判例》，孔祥俊，2009年，法律出版社从已有理论研究可以看出，在商标保护中，投资者利益只是保护的一个方面，在一个需要秩序的公民社会，对投资者的保护往往与秩序的构建和维护相关。公共政策与包括商标权在内的知识产权保护存在高度契合，这一点已为不少学者所关注[29]《商标权扩张及其利益平衡机制探讨》，冯晓青，2006年第2期，思想战线29][30]《营造公平竞争的市场环境——写在商标法修改之后》，董保霖，2002年第1期，北京工商管理30][31]《维护公平竞争是商标法的根本宗旨》，张玉敏，2008年第2期，法学论坛31]。有学者撰文从公共政策角度对包括商标权在内的知识产权制度的合理性及制度设计进行了分析，指出知识产权制度是公共政策的重要组成部分，发展中国家须在国际贸易体制框架内基于成本效益作出知识产权制度的选择安排。有学者分析了商标权的属性，探讨了商标权的双重属性，即作为财产权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性对商标法律制度变迁的影响，指出，在商标法理论研究和制度建设中，为防止商标权财产属性导致的商标法逆竞争性因素的产生，商标法存在私权属性与公共政策工具属性协调发展的问题[32]《知识产权法的公共领域理论》，冯晓青，2007年第3期，知识产权32][33]《商标法上的公有领域的保护》，杨巧，2012年第4期，知识产权33]。值此国家商标战略推进如火如荼之际，从公共政策角度切入商标权及商标理论研究其意义可谓深远。追本溯源，我们会发现，商标权的财产化与公共政策的实施有着密切的联系。正如学者所言：[29]《商标权扩张及其利益平衡机制探讨》，冯晓青，2006年第2期，思想战线[30]《营造公平竞争的市场环境——写在商标法修改之后》，董保霖，2002年第1期，北京工商管理[31]《维护公平竞争是商标法的根本宗旨》，张玉敏，2008年第2期，法学论坛[32]《知识产权法的公共领域理论》，冯晓青，2007年第3期，知识产权[33]《商标法上的公有领域的保护》，杨巧，2012年第4期，知识产权[34]《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，吴汉东，2018年，北京大学出版社[35]《商标的财产化及商标权人的准“作者化”》，冯晓青，2014年第7期，中华商标[36]《商标法上的公有领域的保护》，杨巧，2012年第4期，知识产权[37]《商标标识正当性使用的反向认定》，高翡，2011年第20期，人民司法[38]《商标权的限制研究》，冯晓青，2006年第4期，学海[39]《商标权的双重属性及其对商标法律制度变迁的影响》，罗晓霞，2012年第5期，知识产权[40]《禁止知识产权滥用的若干基本问题》，李琛，2007年第12期，电子知识产权在研究视角上，学者们除了对商标法本身各个领域的理论问题进行有益探讨和研究外，还涉及商标权与其他标识性权利的冲突与协调，商标权与人权的冲突与协调，商标法与专利法、著作权法、民法、竞争法等其他法律制度的关系等等。这些研究一方面充实和丰富了商标法的理论内涵，同时也大大开拓了学术研究的视野和思路。商标是使用在商品或服务上用以识别其来源的标识，但商标并不是唯一具有这一功能的标识。除了商标外，商号、商品装潢、企业的域名以及商品的外观设计都有不同程度的标识商品来源的功能，因此，当这些具有标识功能的文字、图案客观上形成视觉上的混淆时，同样会发生商品来源混淆以致扰乱竞争秩序的后果，对于这类混淆从制止不正当竞争出发同样需要予以规制[41]《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协定〉与〈世界人权宣言〉为对象》，吴汉东，2003年第3期，法学研究41][42]《民法原则与商标立法》，刘春田，2010年第1期，知识产权42][43]《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，郑友德，209年第6期，法商研究43][44]《商标领域的竞争法研究》，何伟军，1997年第4期，人民司法44][[41]《知识产权的私权与人权属性——以〈知识产权协定〉与〈世界人权宣言〉为对象》，吴汉东，2003年第3期，法学研究[42]《民法原则与商标立法》，刘春田，2010年第1期，知识产权[43]《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》，郑友德，209年第6期，法商研究[44]《商标领域的竞争法研究》，何伟军，1997年第4期，人民司法[45]《知识产权VS.人权：冲突、交叉与协调》，吴汉东，2003年8月号，台湾法令期刊[46]《知识产权的私权与人权属性》，吴汉东，2006年，中国民商法律网[47]《滑稽模仿对商标权的限制》，邓宏光，2008年第3期，重庆工学院学报·社会科学版[48]《企业商标权与言论自由的界限——以美国商标法上的戏仿为视角》，李雨峰，2011年第4期，环球法律评论三、启示与思考从国内外学者对于知识产权保护、商标保护及侵权等方面的理论研究成果出发，通过“海信”商标在海外被抢注这一事件，有如下一些启示与思考：1、正确认识驰名商标在商标争夺战中，海信集团不仅错失了商标异议的良机，且过高估计了自己驰名商标的含金量，这给我国企业敲响了警钟。其一，驰名商