行政强制适当原则

行政强制适当原则《行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。这一条规定了行政强制适当原则。行政强制适当原则要求无论是行政强制的设定还是实施都必须对手段和目的进行衡量，准确把握行政管理目的，在确保达到行政管理目的的基础上，尽量采用非强制性手段或者选择较轻的强制性手段，所选择的行政强制手段与要达到行政管理目的的需求程度相当。只有在其他行政管理措施不能达到行政管理目的时，才可以依法设定或者实施行政强制。根据《行政强制法》的规定，实施行政强制应当坚持教育与强制相结合。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。从上述规定可以看出，行政执法机关应把行政指导置于实施行政强制之前，用足用尽行政指导措施。国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》提出，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。2010年10月，国务院公布的《关于加强法治政府建设的意见》进一步明确，行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害。联系《行政强制法》行政强制适当原则的规定，笔者认为，在一般情况下，如果行政机关可以采用指导性执法实现行政目的，应当避免采用强制性执法方式，行政机关依法运用强制性执法方式进行行政管理时应将行政指导融入其中。对于依法应予以处罚的违法行为和指导性执法不能达到行政管理目的的，行政机关不能用指导性执法代替强制性执法。一、适当原则的涵义及要求《行政强制法》第五条规定：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。（一）适当原则的涵义。适当原则亦可成为行政适度原则，系由比例原则演化而来。比例原则首创于大陆法系之德国，曾被德国行政法学鼻祖奥拓•迈耶誉为行政法中的“皇冠原则”，它对世界上其他许多国家和地区产生了广泛的影响。①国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的的基本要求规定：“合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”适当原则是指行政强制的设定与实施，应当符合理性，手段与目的应当相当，合乎比例，非强制手段优先，尽可能采取最小伤害的做法。这是比例原则在行政强制法中的体现，是在合法性的基础上对行政机关提出的更高要求，是对自由裁量的限制。（二）适当原则的要求。适当原则包括三层含义：1.行政强制的设定应当适当。适当原则适用于行政强制的设定，即在有关行政强制的立法中所必须遵循的原则。应当以必要性为要件，能够以其他手段达到行政管理目的的就不能设定行政强制。2.实施行政强制手段必须有合理性。适当原则更强调的是实施行政强制手段的合理性。在有多种手段均可达到行政目的的情况下，应该选择最为“适当”的手段。为了实现行政目的，可能采用的行政手段有行政强制、行政处罚、行政许可、行政确认、行政裁决、行政指导、行政征收、行政合同等等。在上述手段中，行政强制因其强制性而决定了其为最严厉的手段，对相对人的限制和侵害也较大，因而为了避免对相对人造成不必要的侵害，在采用非强制手段能够达到目的时，就不应采取强制手段。3.采用最小伤害强制措施。采取强制措施时，尽可能采取伤害最小的的措施，在能够达成行政目的的前提下，强制手段尽可能的“温和”。《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”适当原则是行政法上的比例原则在《行政强制法》中的运用，不仅适用于行政强制的设定，还适用于行政强制的实施。适当原则强调行政强制应当作为行政执法的最后手段，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。换言之，只有在采取其他任何手段都无法达到目的时，才可以采取行政强制。设定和实施行政强制都必须满足“最后手段”的标准，任何有权机关在设定和实施行政强制时均应受到适当原则的约束。行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。工商行政管理机关在执法过程中，如果能通过指导、鼓励、协商等手段实现管理目标，就不应采用强制手段。这与教育与强制相结合原则的要求是一致的。《中华人民共和国行政强制法》解读（二O一二年七月）2011年6月30日，第十一届全国人大常委会第二十一次会议审议通过了《中华人民共和国行政强制法》，已于2012年1月1日起施行。《行政强制法》共分7章71条，包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行程序、法律责任、附则。《行政强制法》是继《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》、《行政许可法》等之后又一部规范政府共同行为的重要法律，对进一步保障和监督行政机关严格依法行政，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重大意义。一、行政强制的概念及特征行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制措施具有强制性、非处分性和临时性三个特征。二、行政强制法的基本原则《行政强制法》总则第4条、第5条、第6条、第7条和第8条依此规定了行政强制的法定原则、适当原则、教育与强制相结合原则、禁止谋利原则和权利救济原则等五个基本原则。（一）行政强制法定原则。根据依法行政的要求，行政机关实施强制必须做到职权法定，“无法律则无强制”。行政强制是一种对公民、法人或者其他组织权益产生深刻影响的公共权力，它不能来自一般授权，必须来自法律法规的特别授权，严禁行政强制主体自我授权。《行政强制法》比较全面地体现了行政强制法定原则，主要体现在以下三个方面：一是该法第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这是行政强制法定原则要求的集中体现”。二是该法第11条规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。三是该法第10条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项、第4项和应当由法律规定以外的其他行政强制措施”。（二）行政强制适当原则。该原则要求对行政机关设定行政强制权必须为了公共利益所必须，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。《行政强制法》明确规定了行政强制适当原则。该法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。《行政强制法》其他一些条文也体现了适当原则的要求。例如，该法案第23条规定：“不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物”；第45条第2款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。（三）教育与强制相结合原则。所谓教育与强制相结合原则，主要是指行政强制实施过程中，应当贯彻并发挥教育的功能，促进对方更加主动地履行行政法律义务。具体来说，在采取行政强制前，应当先告诫当事人，并且通过说服教育，给予当事人依法自觉履行法定义务的机会。只有经说服教育当事人仍不自觉履行法定义务时，才能实行强制，亦即行政强制应当在穷尽教育手段仍然不能实现行政目的时不得已而采用的手段。为此，《行政强制法》第6条明确规定：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”。此外，教育与强制相结合原则在该法的其他条文中也有具体体现。该法第35条规定的“催告”程序，就是教育与强制相结合理念的典型体现。（四）行政强制禁止谋利原则。该原则要求行政机关不得以行政强制权的行使来谋求单位或者个人的利益。鉴于我国有些地方和部门存在着“执法创收”问题，《行政强制法》第7条规定：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制谋取利益”。此外，该法第49条规定：“划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。此类规定也是禁止谋利原则的具体体现。（五）权利救济原则。“无救济则无权利”，“无真正的救济则无真实的权利”。权利救济原则是一项基本的行政法治原则。我国《行政强制法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”这一条文非常完整地规定了对行政强制的权利救济制度。从救济阶段来看，既包括事前救济，也包括事后救济；从救济体制来看，既包括内部救济，也包括外部救济；从赔偿义务机关来看，既包括行政机关，也包括司法机关。三、行政强制法六大亮点1、行政强制法规定，行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制法还规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定和行政强制措施以外的其他行政强制措施。2、行政强制权不得委托。为治理行政执法主体“多”“乱”的问题，使得如城管、文化执法大队等相对集中行使行政处罚权的部门应运而生。行政强制法规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。同时，行政强制法还规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。3、实施限制人身自由强制措施不得超期限。规范行政强制措施的实施程序，用一道道严密的程序来约束行政机关，是这部法律的重要内容。行政强制法规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。法律规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。4、实施强制执行不得“夜袭”。综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。法律规定，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。法律规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。5、坚持教育与强制相结合原则。“行政强制立法的目的不是强化行政强制，而是减少行政强制。”全国人大常委会法工委行政法室相关负责人表示，“行政强制法在程序设计上，始终贯彻教育与强制相结合的原则。”法律规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。法律还规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。6、受害人提供全面的权利救济途径。行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了全面的救济途径。法律规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。行政机关强制执行，法律规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。《行政强制法》的基本原则和行政强制设定权研究摘要:《行政强制法》设计和体现的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则、救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。关键词:行政强制法；基本原则；行政强制设定权《行政强制法》于1988年被国务院法制局列入立法计划并组织调研、论证、草拟，①之后行政立法研究组起草试拟稿，②1999年全国人大法工委正式启动起草程序，经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。③《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要和复杂(该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》)；二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识；三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文仅对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。(一)平衡原则《行政强制法》总则第1条即开宗明义地规定，该法的制定，是"为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益"。这里确立了两个最基本关系的平衡：一是保障和监督关系的平衡。《行政强制法》既要保障行政机关履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。"保障"和"监督"在这里均有两层涵义："保障"一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍；"监督"一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第1条确立的另一个基本关系的平衡是：维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益(即保护社会公众利益)与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为(如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为)，以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。显然，《行政强制法》如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样，《行政强制法》之所以要设置严密的规则和程序规范以制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的相互关系，正是《行政强制法》制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。(二)比例原则《行政强制法》第5条规定，"行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制"。这一条款所体现的精神，在行政法学上通常谓之"比例原则"。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。"必要"、"适当"、"比例"(狭义的比例)，都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和对行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。比例原则是行政法的重要原则。《行政强制法》对比例原则的确立，可以说是我国第一次在行政立法中明确确立这一原则。比例原则的核心内容是"最小损害"，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人"最小损害"的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称"最小损害"原则。《行政强制法》规定的"采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制"应该说是"最小损害"原则的很好体现。但是，这还不太全面。"最小损害"原则在行政强制领域的全面表述应该是"采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制；采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制"。当然，《行政强制法》第5条的规定中虽然没有"采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制"的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有"可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施限制公民人身自由的行政强制"的意涵。(三)行政强制法定原则《行政强制法》第4条规定了行政强制法定原则，其表述是："行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序"。这里，对于"法定"的"法"是仅指法律还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。笔者认为，权限法定的"法"应主要或基本上限于法律；范围法定、条件法定的"法"则可限于法律、法规；而程序法定的"法"则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。对"法定"的"法"之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。④虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，⑤但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规(行政法规和地方性法规)规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多的是对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的"法"，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。(四)教育与强制相结合原则关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。⑥这里"教育与强制相结合"的"教育"，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，"教育与强制相结合"的"教育"主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的"传来"和"感知"教育。此外，"教育与强制相结合"，还具有"先教育，后强制"和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经过教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。须知，"教育与强制相结合"并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为，也非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为，而是要加强事前教育。尽管行政强制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育与事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》"教育与强制相结合"的原则，必须强调"先教育，后强制"，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。(五)正当法律程序原则关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。例如，《行政强制法》第8条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；第7条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益；第14条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第15条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告给行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施，但重点主要是行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。《行政强制法》规定的行政强制措施的实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的，可不采取行政强制措施；其二，行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托，非行政机关和行政机关中非具备资格的行政执法人员不得实施行政强制措施；其三，实施行政强制措施须事前报行政机关负责人批准，由两名以上执法人员实施，实施时应出示身份证件，通知当事人到场(当事人不到场的，邀请见证人到场)，告知当事人理由、依据和权利、救济途径，听取其陈述、申辩，并制作现场笔录(笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人不到场的，由见证人和行政执法人员签名或盖章)；其四，如有紧急情况需要当场强制，行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除；其五，实施限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，在紧急情况下需要当场强制的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除。以上实施行政强制措施的规则均体现了正当法律程序原则的要求。正当法律程序对行政强制执行程序的具体要求主要体现为下述一般规则：其一，只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行；其二，具有法定行政强制执行权的行政机关只有在当事人在行政决定期限内不履行义务的情况下才能实施行政强制执行；其三，具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其四，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其五，只有经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依其他法定方式(《民事诉讼法》规定的方式)送达；其六，实施行政强制执行过程中，如具有法定中止执行或终结执行情形的，应中止执行或终结执行；其七，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议。执行协议可约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金；其八，行政强制执行除紧急情况外，不得在夜间或节假日实施，行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应先予公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又不拆除的，方可实施强拆。上述行政强制措施和行政强制执行规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利、滥权和腐败。(六)救济原则《行政强制法》主要在第1章总则第8条中和第6章法律责任第68条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径主要有三：一是行政复议；二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律(《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》)规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在《行政强制法》中还要加以特别规定呢？这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的"高权"行政行为，⑦需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。例如，《行政强制法》第8条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定"公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿"；第68条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，凡是"违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿"。上述《行政强制法》设计和体现的六项原则，均是行政法治的基本原则，是贯穿于整个《行政强制法》具体规范和制度的指导思想和灵魂。二、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置⑧《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了避免列举不全，导致今后行政管理因手段缺失而产生困难和障碍的问题，这两个条款分别在具体列举之后又都增加了一个具有"弹性"的兜底项：其他行政强制措施和其他强制执行方式。有人可能对此产生疑问，这种"弹性"的兜底项是否会使前面的列举规定失去意义，从而使《行政强制法》控制行政强制种类、防止行政强制"乱"和"滥"的目的落空呢？⑨这种担心虽然有一定道理，但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以避免这种情况。因为除了法律以外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件则根本没有赋予任何行政强制设定权。即使是法律，其虽然可设定任何种类的行政强制，但《行政强制法》既然列举规定了相关的行政强制种类，即有指引限制的涵义：法律在设定行政强制时，一般应以《行政强制法》相应列举规定的种类为限，只有在特别需要的情况下，才可设定"其他"的行政强制种类。《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：(一)限制人身自由(如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等)；(二)查封场所、设施、或者财物(场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等；设施如供水、供电、供气、供热设施等；财物如房屋、汽车、船舶等)；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的"弹性"的兜底项："其他行政强制措施"(如强制进入住宅、强制进入经营场所等)。《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的具体方式仅有五种：(一)加处罚款或者滞纳金；⑩(二)划拨存款、汇款；(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；(四)排除妨碍、恢复原状；(五)代履行。除这四种列举的具体形式外，《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的"弹性"的兜底项："其他强制执行方式"(如强制搬迁、强制销毁等)。关于行政强制设定权的配置，在《行政强制法》制定的过程中，人们对于法律，无论是全国人大制定的基本法律，还是全国人大常委会制定的非基本法律，对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和争议的。人们存在较多疑义和争议的主要是：对国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权？对国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权？对地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权？以及应赋予它们各自多大的行政强制设定权？《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的：1.尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。2.尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、扣押财物两项行政强制措施。3.规章，无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。4.法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。5.行政强制执行均只能由法律设定，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。(11)这些规定意味着：其一，国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外，在尚未制定法律的情况下，其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的其他行政强制措施。在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。其二，地方性法规只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权，即查封场所、设施或财物以及扣押财物。其三，规章和其他规范性文件更是被取消了任何行政强制设定权。相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是：行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚；部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚；地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。(12)《行政许可法》的授权是：行政法规可以设定所有法定范围的行政许可；地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；部门规章不得设定任何行政许可；地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。(13)对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置，在法律起草和审议过程中人们曾有各种不同意见。例如，有人认为，行政强制设定权应由法律保留，不应配置给行政法规和地方性法规；有人认为，行政法规和规章不应被赋予或尽量少赋予行政强制设定权，而地方性法规则应被赋予较多一些行政强制设定权；有人认为，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；还有人认为，行政法规和地方性法规应被赋予更多一些行政强制设定权，以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时，一度将一审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权："尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权"，改为"尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权"。上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在西方国家(特别是联邦制国家)也几乎没有这么做的。如果说不赋予规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，又在实践中行不通。不给法规以任何行政强制设定权，法规没有任何"牙齿"，公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，"从质上说，规章(14)具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施"。(15)他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性："行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有'牙齿'，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能"。(16)当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同，但目前(甚至在一个相当长的时期内)中国不具备这么做的条件。在现行体制下，全国人大立法能力很有限(全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的)，如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持"控权论"观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，"传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化……只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必需的"。(17)坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的"乱"和"滥"两大问题，而行政强制的"乱"和"滥"已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的遏制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范和司法审查的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予更多的行政强制设定权，将一审稿时确定的"尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权"，改为"尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权"则不仅缺乏合理性，更可能涉及违法、违宪的问题。因为，将行政法规和地方性法规设定权的两个限制条件("且")改为一个("或者")，就必然出现下述两种情况：其一，如某一事项虽属"国务院行政管理职权事项"、"地方性事务"，但已制定了法律，法律没有规定行政强制措施，再允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许行政法规、地方性法规与法律不一致，允许其与法律相抵触，这显然违反《立法法》和《宪法》；其二，如某一事项虽尚未制定法律，但不属"国务院行政管理职权事项"、"地方性事务"，若允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许国务院和地方人大、地方人大常委会超越管辖权限行事，违反组织法。正因为如此，《行政强制法》在四审稿时，又将对行政法规和地方性法规设定权的规定从三审稿确定的一个限制条件("或者")重新改为两个限制条件("且")。当然，《行政强制法》最终定稿时又给行政法规的设定权开了一个小口子，即"法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施"。之所以说这只是一个小口子，因为这一设定权虽解除了"尚未制定法律"的限制条件，但却增加了"法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施"的特别法律授权条件，且仍保留了必须"属于国务院行政管理职权事项"和设定范围仅限于"除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施"的限制条件。委托实施行政许可的条件和委托规则是什么？《行政许可法》第二十四条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”“委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。”“受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。”行政委托，是指行政机关在其职权、职责范围内依法将其行政职权或者行政事项委托给有关行政机关或者社会组织，受委托者以委托机关的名义实施行政管理和行使行政职权，并由委托行政机关承担法律责任。1、委托实施行政许可的条件。（1）委托主体必须按照法律、法规、规章的规定才可以行使委托权；（2）委托主体只能是行政机关。本条所指的委托主体只能是行政机关，根据法律、法规获得授权而享有行政许可实施资格的具有管理公共事务职能的组织则不能成为委托主体。（3）受委托主体只能是行政机关。行政许可实施过程中的委托，只能是行政机关系统内部不同机关之间的协助关系，其他社会组织不能成为受委托的主体。（4）委托主体只能在自己的职权范围内行使委托权。2、委托实施行政许可的规则。行政许可权作为一种公权力，具有不可随意转让和处置性，如确因实际工作需要而将部分行政许可实施权委托其他行政机关行使也要遵循严格的规则。委托实施行政许可的规则主要包括以下几个方面：（1）受委托行政机关必须以委托行政机关的名义实施行政许可。委托行政机关实施行政许可的委托，其许可权力并没有发生转移，实施行政许可的权力依然保留在委托行政机关，因而，委托行政机关必须对实施行政许可的有关行为负责，所以受委托行政机关不能以自己的名义实施行政许可，而必须以委托行政机关的名义实施行政许可。（2）受委托机关不得超出委托范围实施行政许可。委托行为使原来没有相应行政许可权的行政机关，拥有了一定范围内的行政许可权，该机关不能超出委托权限行为，否则视为无权行为，在法律上无效。（3）委托行政机关不得再转委托。行政许可不得转委托。转委托涉及行政许可的实施权是否具有双重转让性的问题，即受委托行政机关能否再成为委托的主体。从一定意义上说，行政许可权与行政处罚权一样，不具有双重转让性，一次委托尚有严格的条件限制，委托主体必须是行政机关，委托其他行政机关实施行政许可必须在法定权限范围内进行，而且必须有明确的法律依据。其理论基础在于，受委托行政机关实施行政许可的权力本身就不是其自己的法定权力，而是源于委托行政机关的特定委托，其无权将委托行政机关的行政许可实施权再委托给任何其他组织或者个人。（4）委托行政机关应当将受委托行政机关和委托实施行政许可的内容公告。这是行政公开原则的一个具体要求和体现。行政公开原则，是指行政机关在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉能有效地监督行政权力的运行。行政公开是现代民主政治的要求，其目的在于满足公民的知情权，实现公民对行政的参与和监督，以达到强化民主政治、防止行政腐败之功效。处罚委托：第十八条行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。第十九条受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。许可：第二十四条行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。对行政委托未作统一规范行政强制与行政许可、行政处罚一样，属国家公权力的范畴，对相对人产生直接影响，行使行政强制措施须严格遵循法律、法规或规章的明确规定。相对人不服可提起复议或诉讼。遗憾的是，目前尚未出台《行政强制法》，也没有统一的《行政委托法》，对各类行政委托未作出统一的规范，有关行政委托的规定大都在各种单行法律文本中，如《行政许可法》、《行政处罚法》均有专门条款规定。《行政许可法》第24条规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可，不得再委托其他组织或个人实施行政许可。《行政处罚法》第18条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。上述条款明确了行政许可、行政处罚委托的3点要求：一是委托必须有法律、法规或是规章的规定；二是受托方必须以委托行政机关名义实施，由委托方对其行为对外承担法律责任；三是受托方不得再行委托。笔者认为，行政强制措施的委托不应低于上述要求，在法律、法规、规章未明确规定行政委托的情况下，按照“法无明文规定不可为”的原则，有权机关不能自行委托。行政强制不能自行委托2009年8月，《行政强制法（草案）》进行了第三次审议，草案第17条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。即对行政机关采取行政强制的要求较行政许可、行政处罚等行政行为严格。虽是草案，却代表了行政强制的立法方向，同时也印证了笔者关于有权机关不能自行委托行政强制的观点。《行政机关公务员处分条例》（国务院令第495号）第21条规定：“有下列行为之一的，给予警告或者记过处分；情节较重的，给予记大过或者降级处分；情节严重的，给予撤职处分：……（二）违法设定或者实施行政强制措施的……（四）违反法律、法规规定进行行政委托的。”可见，对待行政强制措施，无论是委托方还是受托方均应慎重。行政处罚委托行政处罚委托是指行政机关依照法律、法规或者规章的规定，在其法定权限内委托其他组织实施行政处罚。受委托组织必须符合以下条件：1、依法成立的管理公共事务的事业组织；2、具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；3、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。初上述组织以外，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。具体规定可参见《中华人民共和国行政处罚法》第十八条、第十九条。行政处罚委托的行政法规定《》第十九条受委托组织必须符合以下条件：(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。具体来说，行政处罚权的委托，不仅仅要符合一定的条件，而且在委托过程中还应该遵守一定的规则，具体来讲有以下几个方面：(一)所委托的行政处罚权以及委托行为必须在委托机关的法定权限内。行政处罚权是一种公权力，具有不可随意转让和随意处置的特性，其委托应有严格的条件限制。首先，所委托的行政处罚权在委托机关的法定权限内。例如，《导游人员管理条例》第23条中规定如果导游人员在进行导游活动时，向旅游者兜售物品或者购买旅游者物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小费的，由旅游行政部门责令改正，处1000元以上3万元以下罚款，有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门吊销导游证并予以公告。这里面规定的行政处罚形式共有罚款、没收违法所得、吊销导游证等三种。如果说旅游行政管理部门将本法所规定的行政处罚权进行委托，那么所委托的行政处罚权就不能超过这三种形式，而且必须是这三种形式中较轻的类别。其次，即使委托机关享有该项行政处罚权，是否能够进行委托也要依照法律法规的规定。如果没有法律法规作为依据，则不得自行委托。(二)受委托机关或组织行使行政处罚权应当以委托机关的名义。委托是一种代理关系，受委托机关或组织行使处罚权的基础在于委托行为，依照委托的法律含义，受委托机关或组织必须以委托机关的名义对违法行为人进行行政处罚，当然也不必以自己的名义来承担处罚行为所引起的法律后果。如果该项处罚引起行政复议或者行政诉讼，受委托机关或组织不以自己的名义参加，而是由委托机关来应诉。例如，乡政府受公安机关的就警告、50元以下的罚款等行政处罚权的委托，如果被处罚人对处罚决定不服，在向法院提起诉讼的时候，参加诉讼的主体应当是作出委托的公安机关。(三)委托机关要对受委托机关行使行政处罚权进行监督。经过行政处罚权的委托，在委托机关和受委托机关或组织之间就形式了特定的权利义务关系。这种特定的权利义务关系只对委托机关和受委托机关或组织有约束关系，委托机关应对受委托机关或组织的一切处罚行为负责。(四)委托要以书面方式进行。行政处罚权的委托是一种法律行为，能产生相应的法律后果，受委托机关或组织有权力以委托机关的名义进行行政处罚，从而对公民、法人或其他组织的权利义务造成影响。因此，委托必须以书面形式进行，行政机关委托组织实施行政处罚，应当与被委托组织签订委托书，分清双方的权责。委托书应载明双方的名称、住址、法定代表人，委托权限及其使用范围，委托期限以及违反委托权限的法律责任等。【行政授权】行政处罚的委托《中华人民共和国行政处罚法》明确确立了行政处罚委托制度，其内容涉及到委托者与受委托者、委托规则、受委托者的条件等方面。据此，行政机关可以依法在其法定权限内委托有关行政机关实施行政处罚，受委托组织可以在委托范围内以行政机关的名义实施行政处罚。但在行政处罚的委托实践中，还须对行政处罚的委托有一个较明晰的认识，从而正确把握行政处罚的委托规则、委托条件和运用该项制度。(一)行政处罚的委托界定行政处罚的委托，是指有行政处罚权的行政机关，依法将其部分行政处罚权委托给有关组织，由受委托的组织在委托的权限内以委托行政机关的名义实施行政处罚。行政处罚的委托是一种具有特殊性质的行政行为，是一种具有双方意愿表示的行政合同行为，其主要特征是：被委托者以委托行政机关的名义实施行政处罚，并完全按委托行政机关的意愿行事，行为的法律后果由委托行政机关承受。行政处罚的委托就其一般性质而言，同一般的行政委托没有什么区别，但是它决不同于一般的行政委托，它比一般的行政委托具有更加严格的条件、规则和要求。行政处罚的委托并不只是委托一般的公共事务管理职能，它涉及到被处罚人的权利义务，如果委托的行政处罚权行使不当就会造成侵权的严重后果。因此，行政处罚的委托必须要有明确的依据——法律、法规或者规章的规定，委托的主体必须是具有行政处罚权的行政机关，委托的范围只能限于委托行政机关的法定权限，委托的形式必须是采取书面形式，受委托者必须是依法成立的管理公共事务的事业组织(且符合法定的其他条件)而不是其他组织或者个人。行政处罚的委托一般来说，不得与其他公共管理职能一并委托而必须单独明确地予以委托。(二)行政处罚的委托与授权的关系行政处罚的委托与授权，都是对行政处罚权的某种处置，它们之间的共性，这些共性主要表现在：1.二者都体现出行政处罚职权的转让关系，委托虽没有授权转让得彻底，但它也必须转让行政处罚事项所应行使的行政处罚职权和应履行的职责，这样才能保证委托的行政处罚事项顺利、合法、有效地完成;2.在主体上，二者的职权受让者(被授权者和受委托者)都可以是行政机关、非行政机关的组织，二者的职权转让者(授权者和委托者)也都可以是行政机关;3.二者都存在转让者对受让者的监督和指导关系，对行使所授行政处罚职权或办理所委托行政处罚事项不符合授权与委托宗旨的，授权者和委托者有权纠正直至撤销授权和委托：4.二者都限于转让者自身的职权范围之内，所授职权或所委托的行政处罚事项都必