物权法讲义Word版

2/71物权法讲义授课教师：中国人民大学朱虎授课对象：中国人民大学主要延伸阅读文献王利明：《物权法研究》（上、下），中国人民大学出版社2007年版梁慧星、陈华彬：《物权法》（第五版），法律出版社2010年版王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版崔建远：《物权法》（第二版），中国人民大学出版社2010年版谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版【德】M.沃尔夫：《物权法》（2004年第20版），吴越、李大雪译，法律出版社2004年第2版【德】鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版【日】我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社200版【日】田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版第一章物权：总体论述一、物权制度与人类生活物权法第一条为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。（一）界定财产秩序群雄逐鹿；人类共同生活的必要（霍布斯）——财产制度：个人与公共；定纷止争历史观察：所有制，以土地为例公共土地的悲剧——欲望无限和资源有限之间的永恒矛盾（我妻荣，1）个人财产制度，对财物进行自由支配的可能性——哪些物？谁享有？如何支配？个人财产的多种组成：债权、股权、知识产权、物权等多种形式——物权作为财产制度的基础：对经济秩序的实质性影响物之归属和利用——第2条第1款：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。（二）物权制度与经济制度——效率维度物权制度：市场经济秩序的基础生产、流通；融资——信用与担保通过物权确定的物的分配和利用结构，促成物的经济利用，达成社会经济最佳增长。物权法实际影响着经济活动的过程。首先，它将生产的决定权交给每一个私有权人。其次，他物权制度为财尽其用打下基础。再次，物权法借助于担保为融资提供了手段，即所谓信用。“流入经济需求当中的资本量的大小，在很大程度上取决于物权法对担保方式的扩大或者限制。”沃尔夫：《物权法》，第11页。（三）个人发展的基础——自由维度1、物权法作为财产法的基础，通过所有权等赋予个人独立的财产决策自由沃尔夫：《物权法》，第沃尔夫：《物权法》，第11页“无恒产者无恒心”——物权制度是个人自由的保障：中国古代的情形——半夜兵敲门——共同生活的前提在于个人的自由，从而实现多元化的世界发展正如在经济学家模型中所描述的，在有限的意义上，每个人，作为承担代价的买方和／或买者，都面临着一套“客观的”选择权，这些选择权容许人们这般或那般行为，就“好像”相互的依赖并不存在。J.M.布坎南：《财产是自由的守护者》，载（四）人类共同生活的维持——物权制度中的自由和约束第七条物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。但是在今天，这种自由保障不是绝对的。个人行使所有权或物权时应顾及社会共同利益以及其他主体之利益，所以物权法必须解决物权中自由与约束的紧张关系。沃尔夫：《物权法》，第11页。案例：1、个人能否在土地上自由建房？2、耕地效益低，能够自由转换成农家乐？3、能否自由建房高度，妨碍其他方的采光和通风？物权的约束部分体现在私法之中，部分体现在公法。共同生活的分解：个人之间与个人和整体之间个人之间——私法——以住房为例初始取得——整体上的归属制度：和平与团结相邻权制度——案例三保护——和平共处——所有权人、限制物权人和占有人分解利用——所有权的可分离性——人与人就同一物之间——利用安全案例：所有权、租赁权和不同抵押权之间的内容、效力、顺位界定5、交易——交易安全物权法定无权处分——案例——权利人和取得人之间的利益个人与整体之间——公法例如，案例1和2，征收等。（五）物权作为基本权利宪法与物权制度：第十二条社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。平等保护：物权法第4条第3款：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”基本权利的社会义务二、物权的概念和特征物权的中国故事：财产所有权及与财产所有权相关的其他权利——物权正名第2条第3款：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。（一）被设定的对象——特定物——物权客体第2条第2款：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”物——具有财产意义——财产权空气？——经济意义上判断人与人体何种意义上是物？交易原则——未交易，则并不是物，应优先使用人身权（沃尔夫，第8页）案例：冷冻精子毁坏案——侵犯人身权；但投入交易的人体器官并非如此。BGHZ,124,54zz：“仅仅在这些被取出的部分，是为了保持被取出人的身体运行功能或是为了将来在植入其身体内时，才被继续视为受保护之‘身体’，不是物。”（鲍尔，22）有体物：动产和不动产排除精神作品等：有体物与精神作品——案例：小说手稿——计算机程序，CD载体动物不是物？——意义：生命之存在，受动物保护法之特别保护（鲍尔，23）。特定的有体物——经济上独立——具体见后文“物权客体特定性”（一物一权）中的论述权利在法律规定情形下也可成为物权客体，在中国尤其如此。（二）直接支配——支配权直接支配，无需获得其他人的许可——支配权的多元化：支配客体的多元；相对的支配权和绝对的支配权债权——必须间接地通过他人履行义务——请求权

例子：A从B那里买了一辆车，约定3月份交货，但在运输过程中，C进行了损坏，A未得到预定的车，能否向C请求赔偿？所有权的支配，限制物权的支配——使用，直接变现（与人保存在区别，无需义务人配合，我妻荣，第10页）（三）排他——绝对权其他人不得以任何形式干涉，排除了其他一切人对该物的权利——消极义务例子：未经同意，禁止擅自入内债权——只能向债务人主张，相对权——上述车的例子可能的权利侵害形式：案例：A是一块建设用地的使用权人，B在上建设房屋，占有侵夺（返还请求权），A可请求拆除房屋（排除妨碍），即使B是完全的善意。B砍伐了A栽种的果树，A请求返还，并在B具有过失时请求赔偿（侵权）。如果B建设房屋是基于政府之许可，则可提起诉讼（行政诉讼）。（四）物权的本质人与人之间的关系——排他性，人与物之间的关系——直接支配性就物而发生的人与人之间的关系——权利归属理论，目前已经成为德国学界的通说——物权作为归属权（Zuordnungsrecht）——Westermann物权本质上是确定财产归属的权利，根据这种归属，法律才赋予物权人各种具体的效力或实现权能。支配性或绝对性无论个别还是结合起来，都不能说明物权的本质，这二者都是来自物权财产归属功能（GueterzuordnendeFunktionderdinglichenRechte）。财产归属，指物或类物权利部分或全部使用价值、交换价值的归属。在所有权，这种归属是最全面的，物的全部财产权能的归属，构成所有权。物或某些类物权利的不同程度的用益权能的归属，构成用益物权。具体如地上权、永佃权等。物或某些类物权利的不同程度的交换权能或变现权能的归属，构成担保物权。具体如抵押权、质权、留置权等。三、物权的效力——物权与债权物权的支配性和排他性引发物权的其他效力,仅仅是具体规则之总结与概括，四效力和三效力并不重要，仅具有认识的作用，将物权所具有的效力阐释清晰即可，重要的是其概括和总结是否能够有助于认识规则和体现价值判断（例如，追及效力）？是否例外如此众多，导致一般存在必要性不大？一般与例外之间的关系：例外留待具体之处再行阐述（一）排除效力——似可与优先性之合并？优先与排除不过是一个硬币的两面，都由物权的支配性和排他性引发出来；基于支配性，该物被置于物权人的排他的单独使用之下，同时也排除了其他一切人对该物的权利。同一标的物上不容许性质不两立的二种以上的物权并立。例如不能有两个所有权。可以两立的情形：1，所有权和限制物权。2，担保物权。但有时间的效力顺序。3，用益物权和担保物权。4，用益物权之间：地役权可以并存，内容不同。（二）优先效力——既存权利之间1、物权对债权的优先效力。所有权的优先性、用益物权的优先性、担保物权的优先性例外情形（崔建远，第36页以下）：租赁、预告登记、拆迁房安置、海事请求权等。2、物权相互之间的优先——不相容时，先发生者优先，但善意取得例外；相容者，在所有权与他物权之间，后者优先，担保物权之间成立在先者优先，用益物权和担保物权之间也是成立在先者优先。（三）追及效力？被吸收（我妻荣，20；郑玉波，王泽鉴，48注）？价值判断（朱庆育）？现行规范基础（崔建远，40）？（四）排他效力——物权保护请求权四、物权的类型结构权利与占有；所有权：单独所有权、共有（按份共有和共同共有）、建筑物区分所有权相对的所有权：违反预告登记之取得人，信托式所有权（鲍尔，41以下）限制物权：用益物权：担保物权：取得权：先占权、预告登记。举例期待权：所有权保留；被担保债权成立之前的抵押权人之地位；取得人提起登记申请而在登入土地登记簿之前的地位。准物权：物权化的相对权：租赁权等第二章物权法的结构原则原则之处，必有例外一、物权法定（numerusclausus）案例：1、A在艺术品经销商那里发现了一个有价值的古代立柜。A当时没有足够的现金，但又不愿意看到经销商卖给别的买主，于是打算在该立柜上设立物的取得权，以阻止经销商将立柜卖给第三人。可以吗？2、银行打算在一项抵押中约定所有权人对不动产抵押物不得进行变更，可以吗？物权效力和债权效力？第五条物权的种类和内容，由法律规定。内容：种类强制（Typenzwang）和内容固定（Typenfixierung）何为法律？包括习惯法？典权？台湾新修正民法第757条赞成理由：（1）物权绝对权的保护：使第三人周知（2）提高物的可转让性和可流通性反对理由：交易的成本，赞成理由以公示手段不足作为前提——苏永钦物权法定与社会结构，且物权法定原则对私法自治的限制，可经由债权契约自由而获得缓和或补充（王泽鉴，34）违反后果：有规定从规定，无规定：物权不存在？部分无效（例如，约定抵押物移转占有）？债的效力二、物权标的物特定原则——一物一权原则（王泽鉴：第40页）内容：物权仅能成立于特定的单个物上，即一物一权原则，着重点并非“一权”，因为一权已经被物权的排除性所包含。理由：便于公示，保护交易安全，物权之清晰化——物权客体的特定化一物：经济意义上判定，“经济上独立”，从经济上能够独立于其他物而被支配和利用建筑物区分所有权？地上地下为客体的建设用地使用权？数个物的集合、企业等，并非独立的一物，而是多个物例外：动产浮动抵押权案例：A从他的朋友那里借来一本书。A读完后将该书存放在自己的图书室里。他的朋友要求A还书，A却争辩说，他是图书室的所有权人，因此他也是借来放在图书室内的书籍的所有权人。对吗？物之重要成分，并非独立的物，而是一个独立物的组成部分效力：适用于处分行为，但不适用于负担行为（鲍尔，68）案例：营业转让，负担行为可以，但处分行为不可以物之客体分类：动产和不动产主物和从物物的重要成分和非重要成分：油漆和发动机；原物和孳息：未分离前，孳息仍为物的构成部分三、公示公信原则第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。理由——物权的绝对性，要求物权具有可识别性。（沃尔夫，15）交易安全的维护，降低估量成本。作用：1、转让作用：法律行为方式的物权变动，在外部须可认识——“应当依照法律规定”2、推定作用：诉讼程序中的举证责任，例如，A出售邮票，B主张其为所有权人，因为他将邮票交由A保管，法官无法查明，推定A为邮票的所有权人。3、善意取得作用真实权利人与取得人之间利益的平衡。第三章占有一、占有的概念占有是对物的事实支配或管领力。事实支配取决于对物施加影响的现实可能性。发生疑义时由交易习惯决定。（沃尔夫）依照生活观念而定：空间；时间（坐在公园的长椅上）例如所有人夜里将轿车停在街上，仍然是直接占有人，因为他随时可以使用轿车。Jhering——强盗、小偷也享有占有2、暂时性的障碍不终止占有。例如：A的司机背着A于某天驾车旅游3，占有控制可以是抽象的而不必具体。例如，对于家里的东西，由于属于主人的支配范围，均构成直接占有，不必详细知道每一样东西。市场业主对于丢失在其中的钱钞，也仍然属于占有人。4，民法例外也承认不取决于实际支配的直接占有。例如继承开始后，继承人就因被继承人的法律地位的全面转移，成为直接占有人，即使对于继承一无所知或者距离遥远而不能或不愿行使实际支配。5，区别于刑法上的占有。刑法上更强调实际控制。占有辅助人也可成为刑法上的占有。刑法上的侵占罪。占有意思理论争议（1）主观说（Savigny）——具体意思说与抽象意思说并没有考虑到法律推定的作用与机制，没有解决“心素由谁证明以及如何证明”这个问题（2）客观说（Jhering）：要证明占有存在，只需证明占有关系的外在表现（即corpus），体素本身就隐含了心素，因此，必须由争议方负责证明有特别的理由可以排除其占有。虽然客观说认为占有的意思可以推定，但假若证明真的无占有意思的存在，则即使客观说亦认为占有并不成立。纯粹客观说：只需要体素现行理论承认客观说（1）抽象占有意思——不需针对某一具体的物，涉及处于所有人保护空间里的东西（沃尔夫，81）————睡美人醒来之后的对玫瑰花的占有案例：丢失在超市里的东西归超市的占有人占有，如果超市占有人事先已发布公告登记造册，即使他对此一无所知，意思延及屋内所有不为占有人拒绝的物。（2）自然意思，并非法律行为的意思——无需行为能力，意识识别能力（三）占有与本权的区分——萨维尼的重大贡献占有关系的存续，不依赖于有无本权。占有保护本权二、占有的体系位置《物权法》第5编《德国民法典》建立占有制度，置于物权法第一章。理由是：占有是所有权的根据、物权变动的前提。瑞士置于最后。台湾民法同。日本也置于物权编的最后，但称占有权。价值意义：技术意义：三、占有的功能（一）保护功能——适用于动产和不动产占有的保护功能，是指占有具有保护现实存在的状态不受第三人侵犯，从而防止自行执法和使用暴力，维护和平的法律秩序。后面进行论述占有保护的根据：争论——和平秩序VS占有背后的权利和利益保护——Jhering（Baur,105）不考虑占有有权还是无权，具有占有保护请求权侵权保护请求权——侵权保护请求权是否以有权占有为必要，存在争论，但我国物权法似乎并不区分不当得利请求权：非所有权人A将物卖给B，买卖合同无效，此时A可享有不当得利请求权。（二）公示功能——适用于动产——公示原则中已经阐述占有的公示功能，是指占有具有的表彰本权的作用，使人注意到权利的存在。依据在于生活经验（Baur,105）（1）权利移转效力。即动产物权的变动，自移转占有时发生效力；但间接占有中，公示功能大大降低（2）权利推定效力。即占有人在占有物上行使的权利，推定其合法享有该项权利；（3）善意取得效力。即尽管属于无权处分，但善意受让人仍然能够自取得标的物的占有之时起，取得标的物的所有权。（三）维持功能对物无物权性法律关系的占有人，能够尽可能长时间地保持对物的占有，也至关重要。例如，租赁权人装修情形。1、债权性法律地位强化：让与不破租赁，合同法229条。例如，E将打字机出租给B，之后卖给C，此时，C无权向B请求返还。一一般意义的必要性：如同德民第986条第1款。2、时效取得第三人清偿权——占有人的销除权在我国并未规定：德民第268条第1款。

四、占有的种类（一）自主占有和他主占有划分标准：占有人是否以所有的意思对占有物加以占有。所谓“所有的意思”，是指只要具有认为其物是自己的物而排斥他人占有的意思自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。有无错误在所不问，合法与否也在所不问他主占有是指占有人非以所有的意思对物进行的占有。案例：承租人在占有时承认出租人是所有权人，之后将租赁物侵吞。（二）直接占有和间接占有1、概念区分法律与需求划分标准：对物关系的程度占有人对物发生直接的支配关系，为直接占有。占有人不能直接干预物，但本于一定的法律关系对于直接占有人有返还请求权且直接占有人认同其媒介地位，为间接占有。例如，受益权人（直接占有人）和所有人（间接占有人）、质权人（直接占有人）和出质人（间接占有人）之间，以及保管人（直接占有人）和存放人（间接占有人）之间，都存在这种占有媒介关系。间接占有人“精神化”“观念化”的事实支配：以租赁为例，出租人可以提醒承租人遵守注意义务，在租期届满时要求其归还租赁物，不能自己行使实际支配，而是必须依赖承租人的良心配合，对承租人具有一种占有媒介的依赖。2、直接占有的取得和丧失（1）直接占有的取得A原始取得——获得事实上的对物支配，并且具有取得占有的意思（抽象占有意思，自然意思）占有取得较之占有保持，向具有更强的事实上对物支配的要求。例如，母牛在自己地里而不在家里，占有仍然保持；但别人母牛跑到自己地里，则要进行照管时才取得占有。B继受取得：获得事实支配+原占有人的交付意思+取得意思——占有之移转仍然不需要行为能力，并非法律行为C如果占有受让人已经可以行使实际支配（可能性，“开放占有”），受让人和现在的占有人可以就占有移转达成合意，使受让人取得占有。此合意具有法律行为的性质。（2）直接占有的丧失由于物的遗失或者被盗非自愿原因不能行使，或自愿向外界表示不再愿意行使实际控制，这种情形丧失实际控制，即发生直接占有的丧失。“非基于占有人意思而丧失”在自愿丧失的情形，单纯的放弃意思是不够的，必须具有可识别性，即伴随有可以从外界识别的占有放弃行为。间接占有（1）间接占有的前提条件A必须存在占有媒介关系实际占有人表明其占有系为媒介，即相应的占有媒介意思，可以行为表示，如承租人交纳租金。占有媒介关系有效与否在所不问一般来说，只要其中实际占有人根据该法律关系就某物负有具体的返还和注意义务，就视为有占有媒介关系占有媒介关系也可以是法定的，例如无因管理中B实际直接占有人必须承认自己是下属占有人和他主占有人，即承认间接占有人是上位占有人具有更强的地位，否则就不是占有媒介人。C上位占有人还必须具有行使间接占有的意思。D占有媒介关系必须是暂时的，但时限是否事先确定无关紧要。例如，租赁、质权、保管、所有权保留买卖，都是暂时的占有媒介。E间接占有人必须对媒介人享有返还请求权。如果媒介关系有效，可以从媒介关系中产生如果媒介关系无效，可以根据不当得利或者所有权中产生（2）间接占有的意义A保护法律保护被弱化的对物的支配关系。“精神化的物之支配”。保护功能：与直接占有同等保护，享有占有请求权，对于第三人的侵犯，也可享有侵权保护请求权。但在直接占有人侵犯间接占有人时，在德国不适用第823条第1款，不负侵权意义的损害赔偿义务。B公示功能：权利移转和权利推定的公示效力第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。C维持功能：（3）间接占有的取得和丧失A取得：通过建立符合法律要求的占有媒介关系而成立通过返还请求权的让与而取得，现存间接占有因此转让给他人。B丧失：媒介人向外界表明不愿继续向间接占有人媒介占有而丧失。比如将他人之物侵吞。不要求现在的间接占有人知道这种意思变更。间接占有人让与【间接占有】给他人，也丧失占有。(4)间接占有的多层次可以存在多层次的间接占有——占有大厦例如，承租人A将房屋转租给B。这里对于原始出租人而言，他自己就是第二层的间接占有人。（三）占有辅助人【本人占有】（1）占有辅助人概念如果实际控制人以服从他人指示的方式行使对物的实际控制，则为占有辅助人。此时只有占有指示人才是真正占有人。与间接占有人不同，占有辅助人是服从指令，间接占有人则不是，自合同权限内无需服从指示。例如A受雇于B，为其照管汽车。A与B之间成立保管合同。前者与后者存在区别。再例如，A将公司的车交由B私人使用，C在私人领域不受指示。只要存在指示服从关系即可，实际法律关系基础是否有效在所不问。在法人，机构占有不是占有辅助而是直接视为法人的占有。（2）占有辅助的意义1，占有人可以让他人为自己行使实际控制。而不使他人取得占有或自己失去占有。2，在占有辅助，只有占有指示人才是唯一的占有人。在保护方面，是否存在自力行为由占有人本人的意思决定。但占有辅助人可以行使本人的自助权。辅助人的拾得，是本人的拾得（四）有权占有和无权占有划分标准：占有人是否具有本权。所谓本权，是指占有人所享有的可以占有某物的权利。有权占有是指本权的占有。无权占有是指无本权的占有。（五）善意占有与恶意占有——无权占有下的区分划分标准：占有人的主观心理状态的不同。善意占有是指无权占有人不知道、也不应当知道自己的占有为无权占有的占有。恶意占有是指无权占有人知道或应当知道自己的占有为无权占有的占有。除非有相反证据证明占有人的占有为恶意或者占有人基于本权的诉讼败诉外，通常推定占有人的占有为善意占有。（六）部分占有和共同占有1、部分占有占有可以限于某物的一部分——并非一物一权。例如，合租情形。只能成立于实物部分，不能存于想象份额。同样适用占有保护。2、共同占有多人占有整个物，为共同占有。又分复合共同占有和简单共同占有。复合共同占有，多人只能共同控制一物。比如A作为所有人和银行B各有一把打开保险柜的钥匙，合起来才能打开，这就是一种复合共同占有。简单共同占有，多人可以各自同时控制一物。例如，配偶对于共同住宅每人可以进出并必须允许另一人进出，此成立简单的共同占有。共同占有在直接占有和间接占有的层面都可以成立。占有保护在共同占有人之间限制适用。“数人共同占有一物时，在其相互之间的关系中，各占有人不得就其占有物各自享有的使用范围内，请求保护占有。”(德民866条)五、占有的保护案例：1、A享有旧房屋的所有权，B占有了该房屋，A虽然知道但并没有采取行动，但两年后A组织一些人将B赶到街上。B请求恢复占有。2、A为演唱会组织者，租了剧院销售。B偷偷进入未买票，A可否要求补交入场费。（一）保护免受自力行为可以享有防卫权，包括针对所有的人采取自力行为，以保护事实上的占有状态。但行使具有一定的限制，适用一般规定？（二）基于占有的【物上】请求权——物权保护请求权之缩影第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

1、占有返还请求权A构成：侵占——占有被侵夺，具有违法性。无需侵占人的过错B行使：现在的侵占人；占有人证明自己原先享有占有的事实，无需证明其享有权利。C除斥期间：除斥期间还是权利失效期间？诉讼时效？参考德民第864条第1款，基于占有的临时救济特征，该期间是否适用于后两项请求权?类推解释？占有妨害排除请求权占有妨害防止请求权损害赔偿请求权：在确定占有是否成为侵权责任的保护客体时，是否应考虑占有人有无占有之本权，以及在占有人为无权占有时是否还应考虑占有人主观上的善意或恶意，学说上存在争议。德国：因侵害合法占有而致损害，也构成侵权损害赔偿请求权，占有+本权我国则未加限制。（四）不当得利请求权是否需占有+本权，现在尚未可知（王泽鉴，“占有与本权”第三点似乎认为需要），。第四章物权的保护一、物权保护的法律基础和构造物权具有支配性和排他性——针对公权和私人之侵犯受全面的法律保护二、权利的一般推定物权保护，以证明物权的存在为前提。“举证之所在，败诉之所在”——减轻措施——权利的推定动产——占有之推定案例1：A与B主张对项链的所有权，所有权人已无法查明，能确定的事实为：1、A直到三个月前仍占有项链2、三个月前A将项链交由B保管。B主张，A在两个月前已经将项链赠与给B，但无法证明此主张。案例2：A称，其只是以所有权保留方式将物交付给B，B称所有权已无条件让与给他，何人负举证责任？占有——推定为物权人，但应注意的是，对于因行使某一债权，而占有物的他主占有人而言，不存在一项关于其债权存在的相应推定（Baur,177）——占有取得时已取得所有权，不适用于占有之前或之后取得所有权占有媒介关系——所有权的推定仅针对自主占有人的间接占有人作出（Baur,177）适用范围之限制：以交付方式和善意取得作为规范背景，通常情形下占有之取得即发生所有权之取得，但不适用于非基于占有人之意思而丧失的物。解释论上应以物权法第23、106、107为规范背景得出一般结论（体系解释）——遗失物的返还请求权是何种性质，如果是物权返还请求权，则取得人在取得占有时并未取得所有权——至少遗失物不适用于此种推定，应否扩大至所有非基于占有人之意思而丧失的物且“受让该不动产或者动产时”之文句表述，可推导出，该推定适用于以下情形——占有取得时已取得所有权，不适用于占有之前或之后取得所有权前占有人利益，推定其随占有之取得也已取得其权利，且其权利存续至今。（BGB,1006(2)）适用范围：不仅适用物权法领域，且适用于其他以动产所有权为决定标准的其他领域，例如，侵害动产所有权的侵权责任情形。（二）不动产——土地登记薄之推定第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。权利存在与否，权利人等其他事项案例：A、B和C在登记簿上登记为各享有三分之一份额的按份共有人，将房屋卖给D，B主张他事实上享有二分之一的份额，谁负举证责任？上两项推定也应适用于公法中与私法概念相联系的规范三、物权确认请求权第三十三条因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。性质争议：物权内容——应属于物权请求权范畴物权归属——（1）过程性，结果并非物权圆满状态（2）物权的存在并非前提而是判断对象（3）请求权与诉的关系，确认请求权一定要借助于公权力——确认之诉，程序上的权利，是物权保护方法的一种。请求权利人——利害关系人确认人——行政机关、人民法院或仲裁机构请求内容——物权的归属和内容四、物权请求权概说第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第三十八条本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。物权请求权的构造物权的圆满状态BGB以侵害所有权作为规范原型，并且可以准用于限制性物权中国“提取公因式方法”贯彻到底，第三章32-38条规定了“物权的保护”无法单独让与物权请求权与侵权责任请求权物权请求权与诉讼时效物权请求权与请求权竞合五、物权返还请求权——以所有权返还请求权为中心第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。适用范围——“权利人”构成要件和法律效果的一般论述：构成要件：1、无权占有人2、权利人——限缩解释：内容包含对物占有的物权人3、不论无权占有人是否具有过错——与侵权的区别法律效果：无权占有人返还；从请求权（费用返还，损害赔偿以及收益偿还）无权占有无权之自主占有人与无权之他主占有人，不适用于有权占有人（有权之自主占有和他主占有）。占有期限届至后之他主占有人是否适用？1、有权占有：两方关系：三方关系：占有人之占有权源于他人，而该他人针对所有权人，有将占有予以转让之权利——占有权锁链有权占有人之抗辩：为诉讼上的抗辩（Einwendung）而非抗辩权（Einrede）2、有权之他主占有人超越占有权案例：A将房屋出租给B，B过错地损坏了房屋，或未经许可转租，此时不成立返还请求权，而只成立违约或侵权请求权。我国，损害本来应适用侵权请求权，所以不用如此复杂。结论只能是不成立。不再享有占有权之占有人（占有权限届至）德国，不成立，因为涉及到费用返还请求权（Baur,200），EBV的统一关系中国：成立返还请求权，但从请求权的问题可另当别论A以所有权保留方式将物卖由B，B交由C（知情）修理，因为B破产，且A解除了所有权保留合同，C依据243条向A请求修理费，因为C作为占有人付出了必要费用，此主张成立与否？结论：1、享有返还请求权，因C变为无权占有2、C不能依据第243条请求？“善意占有人”，C支出时是有权占有，无善意或恶意的问题4、无权的他主占有人——成立返还请求权（三）请求权人与请求权相对人请求权人——限缩解释：内容包含对物占有的物权人请求权相对人——现时的无权占有人，占有辅助人并非请求权相对人占有人处已经丧失占有，则无返还请求权，尽可成立其他请求权（四）请求权的内容返还物，使物处于可受领状态；例外——金钱，仅以金钱已经特定化为限请求权相对人是间接占有人——间接占有之转让占有权锁链：可请求占有人将物返还给间接占有人，或者在间接占有人不能或不愿取回占有时，所有人可以请求将物返还给其本人（BGB986（1）后半句）一定情形下可类推适用合同法请求权规范，例如债务人与债权人迟延规范等时效问题（六）请求权竞合问题德国法，认为BGB987条以下规范具有排他性的效果，但承认若干例外在中国，从请求权不可能构成竞合，而应把第37条视为不完全性法条，必须结合侵权法、不当得利法等适用，同时，把第242-244视为特殊规范（法条竞合，但却并非请求权竞合）就德国的例外情形，他主占有人超越占有权，此时可适用侵权法规范，可以竞合中国法：第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。此时不能适用第242条之特殊规定，而应适用第37条结合侵权法规范，不构成竞合。（2）善意的无权自主占有人将物出让给第三人，适用不当得利，否则善意占有人就可保持出卖价金第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。（联结不当得利的不完全性法条）第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。解释上，应将“灭失”解释为包括“相对灭失”，第244条应与不当得利规范结合起来，第244条仅仅是在适用范围上构成了不当得利的特殊规定，法律效果应当等同，也不构成竞合或者，将“灭失”解释为“绝对灭失”，此时根本不能够适用第244条，故不构成竞合，应结合适用第37条后半句规定与不当得利规范。（七）其他请求权——从请求权德国：EBV构成统一之整体，适用范围上应完全一致。中国：未整体移植德国法的 EBV，构成上可适度分离，体系解释，不同章节规定返还请求权和“从请求权”，并且从请求权在德国法上也可单独让与，这就更可以分离1、适用范围适用以构成返还请求权为前提，即无权之自主占有人与无权之他主占有人，不适用于有权占有人（有权之自主占有和他主占有）。但并非适用返还请求权就必然会产生从请求权关键点：（1）占有期限届至后之他主占有人是否适用242-244条？A以所有权保留方式将物卖由B，B交由C（知情）修理，因为B破产，且A解除了所有权保留合同，C依据243条向A请求修理费，因为C作为占有人付出了必要费用，A主张C予以返还结论：1、享有返还请求权，因C变为无权占有2、C不能依据第243条请求？“善意占有人”，C支出时是有权占有，无善意或恶意的问题3、B与C之间的债权？C基于此行使留置权（并非债务人的动产，且不能善意取得，能否留置他人之物？）？4、A与C之间的不当得利请求权？基于此行使留置权？类推同时履行抗辩权？第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。无权他主占有人超越（假想的）占有权——适用第242-244条？单独或结合适用36-37条？（2）无权的他主占有人超越（假想的）占有权是否适用242-244条？案例：A将带家具的住房出租给B，但租赁合同因某种原因而无效，对此无效事由，B是善意的，B有过失的将家具打碎，此时可否适用242-244条？按照242条，B将不负赔偿责任，而如果B是有权占有人，则他至少要根据合同法和侵权责任法负担赔偿责任，如果B此时仍可主张242条，这样将导致轻重失衡？因此，B此时虽应依据返还请求权返还原物，但却不应依据第242条的反面解释不承担赔偿责任。2、损害赔偿请求权第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。中国法，应将第37条理解为不完全性法条，结合侵权法规范适用，因侵权法规范归责原则多元化，故未出现“因过错”文辞，解释上应结合第37条和具体的侵权法规范适用，而第242条和第244条仅仅是特别规范，且特别之处仅仅在于适用范围的不同，故在符合第242和第244条后半句之适用范围的情形下，仍应结合具体侵权法规范予以适用。而第244条前半句与不当得利的关系也应作相同理解。善意占有人不承担侵权赔偿责任，例外，无权之他主占有人超越占有权不能适用第242条，而应适用第37条结合具体侵权法规范案例：A善意占有人应承担无限制的现存利益不当得利返还责任——第244条前半句解释上，应依据不当得利一般理论，增加“现存的”文辞，但无需考虑过错问题恶意占有人应承担侵权责任——结合侵权法具体规范文辞中并未出现“因过错”。“因使用”？收益返还请求权——不当得利第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。善意占有人和恶意占有人都应当返还全部孳息，这与不当得利法并不一致，解释上似乎应当结合将第243条解释为不当得利的特殊规范，但特殊之处仅仅是适用范围，法律效果上不应特殊。与德国法并不一致：德国法——善意占有人不负返还义务，但例外——占有人无偿取得占有或收取过度孳息情形下，依不当得利规定返还价值判断的不一致

4、费用偿还请求权第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。善意占有人可以请求返还必要费用，恶意占有人不得请求返还任何费用——价值判断问题（1）德国法，善意占有人不得请求偿还通常的维持费用，但因德国法规定善意占有人可保留收益，中国法不应贸然一致。（2）有益费用，善意占有人可否请求返还现存范围内的有益费用（3）德国法，恶意占有人可依据无因管理之规定请求偿还必要费用，其他费用不得请求偿还。（4）取回权，无论善意或恶意（5）留置权——可否适用留置权规定德国——留置权仅为抗辩，不能从中推导出留置权人有权占有，否则无法请求返还——中国，类推适用同时履行抗辩权抵消？——差额理论六、妨害排除请求权（保全请求权之一）第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。（一）构成1、非以占有侵夺之形式妨害物权妨害与损害——物权请求权与侵权请求权案例：A在山坡上建造房屋，水土保持不良，建材砂土落入B在农地上修建的小水库，水淹农场，房屋倒塌，蔬菜腐烂。砂土淹没水库——妨害，后三者为损害A采石场，石头落入邻地，并且致邻地房屋玻璃和屋顶损坏2、妨害无需有过错，但需违法，物权人不负容忍义务私法上的容忍义务——地役权，相邻关系，紧急避险等公法上的容忍义务——法律，具体行政行为但妨害完全因自然事件或者土地之自然性质而产生时，不产生保全请求权，但此时所有权人必须容忍危害人排除危险，“一定的可归责”类推适用于所有的绝对权？（Baur,228）（二）排除费用——侵害人承担所有权人以自己费用排除妨害，则享有不当得利请求权，或者无因管理请求权七妨害防止请求权（保全请求权之二）有受妨害之虞的相近法律制度：土地登记薄更正请求权，第三人异议登记，治安管理法上的内容第五章物权变动一、物权变动和物权变动的原因（一）物权变动的样态第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。物权变动，指物权的发生、内容变更及消灭。1，物权设立指物权与特定主体结合而言，自物权人方面观察，为物权取得。依据取得效果不同，分原始取得和继受取得。（1）原始取得非依据他人既存权利而取得权利。此项取得下权利的发生是全新的，不附带任何负担或瑕疵。如先占、善意取得、时效取得。继受取得指依据他人既存权利而取得物权。他物权创设视为继受取得――从所有人处取得。又分移转取得和创设取得。移转取得，指就他人物权依其原状而取得。如基于受让而取得。创设取得，指于他人权利上创设用益物权或担保物权而取得。2，物权变更包括主体、客体、内容变更。主体变更，属于物权移转问题。客体变更，指标的物在量上有所增减。内容变更，指权利有所变化，如存续期间的变化，佃租的变化，顺位的变化等。3，物权消灭指物权与主体分离，有绝对和相对之分。绝对消灭，指物权本身消灭，物的消灭是物权消灭的主要原因。相对消灭，指与原主体分离，即主体变更。（二）物权变动原因：物权变动的法律事实同样有人的行为和自然事实。自然事实，如死亡、天然孳息分离等。人的行为，有事实行为和法律行为。物权法上的事实行为，无需意思表示为要素但可发生物权效果的行为，如先占、遗失物的取得。物权法上的法律行为，以意思表示为构成并依此内容直接发生物权变动效果的行为，如所有权移转、抵押权设定、所有权抛弃等。有单方，也有多方。法律行为和非法律行为第二章物权的设立、变更、转让和消灭第一节不动产登记第二节动产交付第三节其他规定二、基于法律行为的物权变动模式（一）债权意思主义英国——买卖合同生效，所有权自行移转法国——买卖合同生效，所有权自行移转，但不经公示不得对抗善意第三人（二）物权形式主义——物权行为理论1、起源17世纪《实用法律汇编》（ususmodernuspandectarum），有效的所有权移转，应该具备以下两个要件：一是“名义”（titulus），二是形式（modus）。“名义与形式相一致取得所有权的原则”该书发现了所有权移转的原因和所有权实际移转的区别。19世纪德国法学家萨维尼在《当代罗马法体系》中，他写到：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先在债法中，它们是债产生的最基本的根据。这些契约人们称之为债务契约。此外，在物权法中，它们同样也广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为它们具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此，还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交”。2、《德国民法典》的观念德国民法典制订时的德国法学普遍接受了萨维尼的理论，发展和完善了物权契约（dinglicherVertrag）理论，并贯彻于民法典中。具体而言，物权契约被赋予以下特点：（1）坚持“分离原则”（Trennungsprinzip），即物权契约的独立性物权契约分离原则，是指在以物权变动为目的的交易中，除了作为原因的债权契约之外，在履行时须发生直接以物权现实变动为目的的物权契约。分离原则贯彻意思自治的绝对性。(2)坚持“抽象原则”（Abstrektionsprizip），即物权契约的无因性物权契约抽象原则，是指在以债权契约为原因行为的场合，物权契约具有抽象性，不依赖原因行为的成立或生效与否，而完全抽象于原因行为获得独立。原因行为的不成立、无效或撤销，均对物权行为不发生影响。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”例如，一个债法意义的买卖合同被宣布无效，作为履行行为的物权行为并不因此无效，只要它本身符合有效的法律行为要件，仍然有效，物权的移转已经完成。但是，物权移转完成本身，不等于物权的合法取得。物权取得的合法性，与原因不能分离，债权行为无效或被撤销，受让人的取得可以构成不具有合法原因，原物权人虽然并不因此就恢复物权，但可以向取得人提起不当得利之诉【但不能提起基于物上请求权的返还之诉】。抽象原则贯彻物权交易的稳定性。(3)坚持物权变动的公示原则物权公示形式，具有特殊的外观宣示效果，所以法律同时赋予它以公信效力。第三人仅公示的外观就可以信赖，可以善意地相信，公示表彰的取得人为法律上的权利人。法律保护第三人这种信赖。善意取得由此推导，根据公信力原则，第三人从具有公示外观的无权处分人那里受让权利时，其善意信赖受法律保护，可以迳行取得权利，称善意取得。3、基尔克对物权契约理论的批评4、德国民法典的立场“德意志法系的特征”。赞成的理由主要是：（1）该理论使民法的体系更加清晰合理，富有逻辑性。（2）该理论以无因性加强了对善意第三人的保护，有利于交易安全和稳定。另外，这一理论也合理地解释了物权变动为什么必须公示并在公示之后取得公信力问题。5、判例和学说的新发展批评者认为，该理论以无因性，割裂了原因行为与结果行为的必然联系，违背生活常理。尤其是萨维尼的“源于错误的交付也是有效的”的说法，难以为大多数人理解，难以让人信服，也不符合交易公平原则。依该理论，原因无效时，原所有人虽然可依不当得利要求返还，但不利于保护原所有人，只起到债法的保护价值，不能对抗第三人，并有若干的排除适用的情形。德国法院在实务中，考虑了这种批评意见，一方面坚持物权契约的独立性和抽象性，另一方面对无因性在某些方面进行软化，试图通过一些办法限制无因性的适用，学理称这种实务倾向为物权契约的无因性有因化趋势。早期判例主要采取了两种方法：（1）拟制当事人有将两个法律行为，构成一个“自然的单位”的意思；（2）直接援引德民第139条“法律行为的一部分无效时，全部都无效”。这两种办法，受到正统理论较强烈的反对，认为根本上违背了物权契约独立性原则。德国后期判例转向了以下第3种办法：将原因行为因某些特定原因，如诈欺、胁迫、违反法律或违背善良风俗，而归于无效或可撤销时，推及到物权契约，使之也无效。这些瑕疵被作为“共同瑕疵原因”（或称瑕疵的同一性，Fehferindentitaet），视为不仅存在于债权行为，也继续存在于处分行为。在原因行为与处分行为同时为之时，尤其应同其命运。二次大战前德国最高法院判例，首先承认，第138条第2款所指的情况可以推广到处分行为。1935年最高法院进一步宣布，凡基础法律行为违法或违反善良风俗，表现在这个法律行为的执行上时，处分行为无效。1952年联邦最高法院把上述判例的观点，适用于为执行“捆绑合同”（kaeselungsvertrag）提供担保而转移财产的处分行为。在一些法学家看来，承认共同瑕疵原因，仍然是对物权行为分离原则的破坏。但更为普遍的看法是，这种做法并不因此破坏了物权契约的独立性，因为物的合意是法律行为的一种，依立法的本意，这种推及是正常的。对于承认物权行为的必要性，即分离原则的意义，梅迪库斯的观点具有代表性。他指出，分离原则的优点是明显的，即它允许当事人对负担行为的效果以及处分行为的效果规定不同的条件，使当事人有可能在处分时作出有意义的约定。例如，在所有权保留买卖行为中，双方订立买卖合同时不附有条件，而对所有权移转行为则附有延缓条件，即买受人全部支付价金。德国学者鲍尔（Baur）对于物权契约的无因原则的必要性，则归纳了以下依据：“（1）关于物权契约的争论，主要集中在该理论如何使用在动产所有权移转的问题上。虽然法律可以明确规定，不采取物权契约理论而通过善意取得制度，交易利益至少可以得到部分地保护，但是如果放弃抽象原则而仅仅依靠善意取得保护的原则，那么此时善意如何确定有许多疑难问题，为解决这些问题，法律需要重新确立一系列准则，但是这些准则不能保证问题能够得到解决。但是抽象原则下这些问题很容易解决。（2）如果没有抽象原则，在保护物权秩序时法律将被迫将债法原理运用到不是债法行为的法律行为（指的是抵押权和地上权的设立契约等），这种理论上的牵强，既损害物权制度也损害债权制度。（3）所有权保留和担保让与这些现代化的担保方式，必须依靠抽象原则才能更容易更适宜地建立起来。（4）抽象的不动产担保，比附随性担保，对债权人具有全部的优越性，因此也更适合法律家的实践需要和欧洲的未来计划。（5）最后，抽象原则的一个很大的优点，是它的很高的优越的区别性，它比起统一调整来，更适合复杂的生活需要和经济需要。这一点在未来的争论中是不应当忽视的。但如要打破物权契约理论，那么受到损害的不仅是抽象原则，而且正好要损害原因行为的效力范围。”德国法学家梅迪库斯认为，无因原则的意义，尽管比一些法学家分析可得出的实际意义小得多，但是批评的意见忽略的问题更多，如在买卖关系中，往往忽略买受人没有无因原则，也会面临困难，例如其支付的价金已经被混合而只能享有不当得利请求权。而通过无因原则，以相同的方式对待出卖人，才符合公平。这个论据就是对称说。由此，梅迪库斯指出，反对无因原则的论据并没有什么重大的份量，以致可以将无因原则视为一种明显的失策。6、物权契约无因性和善意取得的制度功能区别德国法规定了动产善意取得（第932-936条）和不动产善意取得（第891-893条）。有学者认为善意取得制度已解决了对第三人的保护，故无须物权行为无因性理论。其实这种理解是有问题的，因为虽然物权行为无因性制度，与善意取得制度一样，其目的在于追求交易稳定和交易安全，但适用条件和对象不同。善意取得制度解决的，是行为人无权处分时的第三人保护问题；而物权行为无因性制度解决的，是原因行为无效或撤销时相对人及第三人的保护问题。可见，物权行为无因性并不是重复的保障。三、债权形式主义债权+公示四、多元化的混合模式（一）物权发生原因和物权变动的区分第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（二）公示为生效要件第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。1、交付第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。2、登记第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。（三）登记为对抗要件第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。交付——物权变动，登记——对抗善意第三人第一百二十九条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百五十八条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。五、基于法律行为的不动产物权变动A将房屋卖给B，交付但未登记，后又卖给恶意C，已经登记，所有权状况如何？A将房屋卖给B，占有改定交付但未登记，后又卖给善意C，现实交付且已经登记，所有权状况如何？A将房屋卖给B，占有改定交付且登记，后又卖给善意C，现实交付未登记，所有权状况如何？（一）概述登记要件：建设用地使用权、房屋所有权、不动产抵押权登记对抗：土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、浮动抵押权以及其他抵押权（二）不动产登记簿第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。

第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。（三）登记概述《物权法》、《土地登记办法》（国土资源部2007年）、《房屋登记办法》（建设部2008年）1、登记部门第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《担保法》第42条办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。《土地》第三条土地登记实行属地登记原则。

申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。

跨县级行政区域使用的土地，应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记。

在京中央国家机关使用的土地，按照《在京中央国家机关用地土地登记办法》的规定执行。《房屋》第四条房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。2、登记程序第十一条当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。

第十二条登记机构应当履行下列职责：

（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；

（二）就有关登记事项询问申请人；

（三）如实、及时登记有关事项；

（四）法律、行政法规规定的其他职责。

申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。

第十三条登记机构不得有下列行为：

（一）要求对不动产进行评估；

（二）以年检等名义进行重复登记；

（三）超出登记职责范围的其他行为。《土地》第十四条国土资源行政主管部门应当对受理的土地登记申请进行审查，并按照下列规定办理登记手续：

（一）根据对土地登记申请的审核结果，以宗地为单位填写土地登记簿；

（二）根据土地登记簿的相关内容，以权利人为单位填写土地归户卡；

（三）根据土地登记簿的相关内容，以宗地为单位填写土地权利证书。对共有一宗土地的，应当为两个以上土地权利人分别填写土地权利证书。

国土资源行政主管部门在办理土地所有权和土地使用权登记手续前，应当报经同级人民政府批准。第十九条国土资源行政主管部门应当自受理土地登记申请之日起二十日内，办结土地登记审查手续。特殊情况需要延期的，经国土资源行政主管部门负责人批准后，可以延长十日。《房屋》第七条办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。3、登记收费第二十二条不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。4、登记赔偿第二十一条当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。（四）登记种类总登记、初始登记、移转登记、变更登记、更正登记、异议登记、预告登记、注销登记、消灭登记等更正登记第十九条第一款权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

《土地》第五十九条土地权利人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以持原土地权利证书和证明登记错误的相关材料，申请更正登记。利害关系人认为土地登记簿记载的事项错误的，可以持土地权利人书面同意更正的证明文件，申请更正登记。第五十八条国土资源行政主管部门发现土地登记簿记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。

更正登记涉及土地权利归属的，应当对更正登记结果进行公告。《房屋》第七十四条权利人、利害关系人认为房屋登记簿记载的事项有错误的，可以提交下列材料，申请更正登记：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）证明房屋登记簿记载错误的材料。利害关系人申请更正登记的，还应当提供权利人同意更正的证明材料。房屋登记簿记载确有错误的，应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书；房屋登记簿记载无误的，应当不予更正，并书面通知申请人。第七十五条房屋登记机构发现房屋登记簿的记载错误，不涉及房屋权利归属和内容的，应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，房屋登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人。对于涉及房屋权利归属和内容的房屋登记簿的记载错误，房屋登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；办理更正登记期间，权利人因处分其房屋权利申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。异议登记第19条第2款不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，（解释上应认为并非前置程序）利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。——使土地登记簿失去正确性推定《土地》第六十条土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

对符合异议登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发异议登记证明，同时书面通知土地登记簿记载的土地权利人。

异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。

第六十一条有下列情形之一的，异议登记申请人或者土地登记簿记载的土地权利人可以持相关材料申请注销异议登记：

（一）异议登记申请人在异议登记之日起十五日内没有起诉的；

（二）人民法院对异议登记申请人的起诉不予受理的；

（三）人民法院对异议登记申请人的诉讼请求不予支持的。

异议登记失效后，原申请人就同一事项再次申请异议登记的，国土资源行政主管部门不予受理。《房屋》第七十六条利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。第七十七条房屋登记机构受理异议登记的，应当将异议事项记载于房屋登记簿。第七十八条异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。第七十九条异议登记期间，异议登记申请人起诉，人民法院不予受理或者驳回其诉讼请求的，异议登记申请人或者房屋登记簿记载的权利人可以持登记申请书、申请人的身份证明、相应的证明文件等材料申请注销异议登记。预告登记第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《土地》第六十二条当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。

对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。

预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。《房屋》第六十七条有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。第六十八条预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。第六十九条预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。六基于法律行为的动产物权变动（一）交付第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。（交付——物权变动，同时特定种类的抵押权例外？合同生效——物权变动？登记——对抗善意第三人）案例：A将船卖给B，交付但未登记，后又卖给善意的C，登记但未交付，则所有权状况如何？——体系解释与目的解释，保护善意第三人，应由C取得所有权？1、现实交付对动产的事实管领力的移转。占有之转移2、简易交付第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。3、指示交付第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。“依法”？第三人无权占有情形如何处理？返还原物请求权？是否类推适用合同法第80条债权让与规定通知第三人？4、占有改定第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。5、仓单、提单等证券的交付或背书七、非基于法律行为而生的物权变动案例：法院应A与B的要求就共有的楼房予以分隔，由B取得产权，判决书于2月22日送达，但一直未办理过户手续，A于3月4日将楼房份额转让给善意的C，价格合理，并且已办理过户登记，如何处理？A基于继承取得古董的所有权和房屋的所有权，但A长居国外，故回国出卖，B购买古董和房屋，B取得古董和房屋的所有权，但A与B约定，A以非所有权人的身份继续占有古董和房屋几天，待离开时再予归还，且房屋并未过户登记，后C出价更高，且C对此并不知情，A即交付古董，且办理了房屋登记，但并未交付房屋。如何处理？第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。（征收决定，商品房建设等，是否不利于保护权利？）

第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。（违法建设的所有权？）

第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。第六章所有权概述所有权的定义和内容法律规定的比较一切认识、知识都可溯源于比较。——Novalis《民法通则》第71条：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》第39条：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”《德国民法典》第903条前句规定：“在不与法律或者第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的一切干涉。”我国“台湾地区民法典”第765条：“所有人，于法令限制范围内，得自由使用，收益，处分其所有物并排除他人之干涉。”比较结论和分析法学和立法的区分：比较结论之一：《民法通则》第71条是对于所有权明确进行界定，而其他规定则是对于所有权人所享有的权能进行描述规定。分析之一：《民法通则》第71条是对于所有权做出定义，越俎代庖，本应由法学继续争论所有权的定义，而不能由立法做出规定。——萨维尼最为重要的结论之一。所有权的积极权能比较结论之二：德国没有对这些权能进行具体描述，而统一规定了对物享有完全的支配；其他则具体规定了占有、使用、收益和处分这四种具体的积极权能，台湾地区虽然没有规定占有权能，按法律解释上一般予以承认。分析之二：（1）所有权积极权能的含义占有：在法律上对所有物为实际管领的效力。使用：不毁损物体或变更其性质，而依其用法，以供生产、生活上需要。收益：收取所有物的孳息和其他物的成分。处分：包括事实上处分，如拆除房屋，也包括法律上处分—广义，就所有物设定债权或他物权，或让渡所有物，都属之。（2）所有权是一种完全物权——所有权人可以进行任何形式的支配，且不受期限限制——德国之所以如此规定的理由A区别于日耳曼式分割所有权，采用罗马式所有权概念。罗马式的所有权概念下，所有权表现为对物完整的、统一的、全面的、不可分割的权利，西方社会普遍接受，其理论基础是黑格尔所奠定的所有权与自由之间的关系，“所有权是自由的定在”。与此相反的是分割所有权（split