劳动合同单方解除问题研究

劳动合同单方解除问题研究内容提要劳动合同,是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的合法有效形式。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、推进劳动关系走向法制化发挥了重要作用,而用人单位与劳动者在履行劳动合同过程中难免会产生诸多的劳动争议。近年来,用人单位和劳动者围绕劳动合同单方解除问题产生的劳动争议数量显著增加,深入剖析该现状的原因,与我国现行的劳动合同单方解除权制度有着不可分割的关系。劳动合同的解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节,也是劳动法上的一个重大问题。从现行的《中华人民共和国劳动法》对用人单位和劳动者单方解除劳动合同的规定看,大多数条款比较原则、抽象,某些规定还不尽合理,不利于司法实践。本文在立足现行《中华人民共和国劳动法》及即将实施的《中华人民共和国劳动合同法》的基础上,从劳动合同单方解除的理论入手,采用比较分析的方法,对劳动合同单方解除的有关概念、解除的条件及程序、解除中存在的若干问题进行了较为详细的阐述;最后文章结合实践对完善我国劳动合同单方解除提出了几点建议。关键词:劳动合同单方解除权用人单位劳动者若干问题立法建议1目录引言(1第一部分劳动合同单方解除的法律定位(2一、劳动合同单方解除概述(2二、劳动合同单方解除的意义(3三、劳动合同单方解除的分类(4四、劳动合同单方解除的一般程序(5第二部分劳动者单方解除劳动合同之分析比较(6一、劳动者行使一般解除权的条件和程序(6二、劳动者一般解除权的立法比较(8三、劳动者行使特别解除权(9四、劳动者特别解除权制度的立法比较(10第三部分用人单位单方解除劳动合同之分析比较(13一、用人单位预告单方解除劳动合同条件(13二、用人单位预告解除权制度的立法比较(15三、用人单位即时解除权制度(17四、用人单位即时解除权制度的立法比较(19第四部分劳动合同单方解除引发的若干问题探讨(21一、劳动者单方解除劳动合同引发若干问题(21二、单方解除劳动合同涉及商业秘密保护的问题(26三、单方解除劳动合同涉及经济补偿的问题(29四、单方解除劳动合同涉及用人单位内部规章制度的问题(32五、工会对单方解除劳动合同监督权问题(342第五部分我国现行劳动合同单方解除制度不足及完善(37一、我国劳动合同单方解除权制度完善的可行性(37二、我国劳动合同单方解除制度完善的具体思路(38结论(43注释(44参考文献(49论文摘要(中文论文摘要(英文后记导师及作者简介1引言《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》第十六条和即将实施的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》第十条分别规定,建立劳动关系应当订立书面劳动合同。随着我国社会主义市场经济的不断发展和就业体制改革的进一步深化,以劳动合同来确立劳动者与用人单位之间的劳动关系越来越普遍,而由此带来的有关劳动合同的纠纷也日渐增多。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除,是劳动合同双方当事人提前终止合同权利、义务关系的一种法律行为,是当事人阻却合同存续的一种意志行为。《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文,其中8个条文是关于单方解除问题;即将实施的《劳动合同法》第四章专章对劳动合同的解除和终止做出规定,足见我国劳动立法对单方解除的重视程度。但由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺,以及时代的发展和改革的深化所出现的新情况、新问题尚待立法规范等种种原因,使得单方解除劳动合同在实践操作中仍存在若干难以解决的问题。本文从单方解除劳动合同的立法定位,劳动者及用人单位单方解除分析比较,单方解除劳动合同引发的若干问题及完善单方解除劳动合同建议等五个方面进行探讨分析,意在为我国劳动合同单方解除制度在新形势下的完善尽绵薄之力。2第一部分劳动合同单方解除的法律定位研究劳动合同单方解除问题,首先需要把握好劳动合同的解除、劳动合同单方解除的概念、内涵、分类及程序,对我国现行劳动合同单方解除在理论上形成正确的认识,为以后部分进行深入分析奠定基础。一、劳动合同单方解除概述劳动合同,亦称劳动协议或劳动契约,是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利义务的协议。劳动合同为有名合同,是劳动关系的具体表现形式。劳动合同“乃为特殊之契约,可称为从属的雇佣契约”。[1]劳动合同“有身份的契约之性质,受雇人在从属的关系提供劳动之契约”。[2]劳动合同解除,是指劳动合同签订以后,履行完毕之前,由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。[3]“劳动关系的解除是劳动合同整个动态过程的一个环节,虽然不是必然环节,却影响甚大”。[4]劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后,尚未全部履行以前,因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现,由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力,单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为,亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。单方解除权,是指当事人依法享有的,无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。其性质为形成权,“对于契约有附从性,从而在契约为无效时,解除权亦不得成立”。[5]即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。劳动合同的单方解除包括以下几层涵义:(13被单方解除的劳动合同是依法成立的有效劳动合同。因为无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力,自然也就谈不上解除合同,终止法律效力了。(2单方解除劳动合同的行为必须在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行。尚未订立的劳动合同根本不存在,谈不上解除与否的问题,已全部履行完毕的劳动合同,法律效力自然终止,没有解除之必要。(3劳动合同的单方解除是合同单方的法律行为,即劳动合同一方当事人可依法单方决定解除劳动合同。(4劳动合同单方解除的实质是劳动合同一方当事人提前终止劳动合同的法律效力,亦即提前终止双方当事人之间订立的劳动合同义务以及已享受的权利继续有效;尚未履行的劳动合同约定的权利义务关系到此即告结束。二、劳动合同单方解除的意义由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人的意见,对其相对影响较大,一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位的生产工作秩序和经营秩序;另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与生活来源,是一个极为严肃的事情。因此我国劳动立法对于不同形式的单方解除,往往规定有一定的条件限制。不具备法定条件者,不得单方解除劳动合同。从表面上看,劳动合同的单方解除对于劳动关系的维护是一种消极的行为。但从实质上看,规定劳动合同双方当事人有权依据法定事由或程序单方解除劳动合同,既可以维护和实现用人单位的用人自主权,同时又可以保障劳动者的择业自主权。赋予劳动合同当事人单方解除权,对于劳动者,可以增强危机感和责任感,严明劳动纪律,提高劳动积极性;对于用人单位,可以增强其保护人才、重视人才的意识,4从而维护劳动合同的严肃性,促进用人单位之间、劳动者之间平等条件下开展公平竞争。正因为劳动合同的单方解除是劳动立法上的一个重大问题,直接涉及劳动合同的效力、当事人利益得失等问题,实践中极易引起纷争,所以备受当事人及劳动立法机关的关注。“劳动合同单方解除不当,就会破坏劳动合同效力和尊严,损害对方合法权益”,[6]所以劳动立法重点规范单方解除。《劳动法》和《劳动合同法》均用较大比率的条文阐述劳动合同单方解除,由此可见其重要意义及立法的关注程序。三、劳动合同单方解除的分类劳动合同解除的分类方式较多,按分类方式不同,主要有协议解除与单方解除、法定解除与约定解除、有过错解除和无过错解除。[7]笔者主要对劳动合同单方解除进行分类。(1依行使单方解除权的主体不同可划分为劳动者单方解除(通常称辞职和用人单位单方解除(通常称辞退或解雇。对于不同形式的单方解除,立法所规定的要求有所不同。就辞职而言,一般只是即时辞职规定条件,而对预告辞职则不规定条件。就辞退而言,各国都予以严格限制,即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下才能辞退劳动者。(2依行使单方解除权是否需要预告,分为单方预告解除和单方即时解除,前者即经预先通知对方当事人后才可单方解除合同;后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除劳动合同。(3依单方解除条件的依据是法规还是合同,可分为法定解除和约定解除。法定解除即劳动者或用人单位在符合劳动法律规定的合同解除条件的条件下单方解除劳动合同。通过立法规定合同解除条件旨在限制单方解除劳动合同(尤其是辞退的任意性,从而维护劳动关系的稳定。5因而,世界各国的劳动立法中,既有许可性条件的规定,也有禁止性条件的规定。(4依解除原因中有无过错为标准,可分为有过错解除和无过错解除。有过错解除即指由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同单方解除。包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。有过错解除的条件由立法规定,过错限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度,轻微的过错不得单方解除合同。单方解除合同的主动权在无过错方,由其提出的解除要求对有过错方具有强制性,并可不经预告就行使即时单方解除权;用人单位如果有过错,就应当赔偿劳动者因辞职所受的损失;劳动者如果有过错,用人单位辞退可不给予经济补偿。无过错解除即指在对方当事人无过错行为或其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。四、单方解除劳动合同的一般程序除经济性裁员和企业改制裁员外,单方解除劳动合同的程序一般如下:(1预告通知和即时通知。对于预告通知,应当提前30日以书面形式通知对方当事人。30日的预告期,一方面可以使对方有较充裕的时间来考虑单方解除劳动合同是否符合法律、行政法规的规定,以便采取相应的补救措施;另一方面也可以让对方在得知通知解除合同之日起的法定期限内重新选择用人单位或者招聘劳动者。(2征求工会组织的意见。按现行劳动法律规定,用人单位单方解除劳动合同,应当征求本单位工会的意见。工会组织经审查认为不适当的,有权提出意见,用人单位应予以充分考虑,并应采纳工会组织提出的合理意见。但劳动者单方解除劳动合同不必须经过此程序。(3解除劳动合同。若因单方解除劳动合同发生争议的,可依法遵循调解、仲裁、诉讼的程序处理。劳动合同解除后,用人单位应当报请当地劳动行政部门备案。6第二部分劳动者单方解除劳动合同之分析比较《劳动法》和《劳动合同法》均对劳动者单方解除做出较为明确的规定,劳动者单方解除劳动合同包括劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两种情形。一、劳动者行使一般解除权的条件和程序《劳动法》第三十一条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位”。《劳动合同法》第三十七条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。”即劳动者如要解除劳动合同,除通过与用人单位协商一致后解除和依法行使即时解除权外,只要提前30日以书面形式通知用人单位,即可单方解除劳动合同。[8]这两条规定了劳动者的辞职权,也可称为劳动者无因解除,同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序。劳动者行使一般解除权,单方解除劳动合同无须任何实质条件,但必须提前30日通知用人单位,以使用人单位做必要的准备,避免影响其生产和经营,且应依据劳动合同的约定,向用人单位承担责任。劳动者的辞职权,亦即劳动者自主选择职业权利的一项具体化权利,是劳动立法规定的劳动者的一项基本权利,是劳动者自主选择职业的权利的肯定和具体化。该规定的目的在于保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动者自主的权利。劳动力是劳动者用以谋生并且储存和依附在劳动者身体内的一种能力。劳动者作为劳动法律关系的主体,首先拥有是否要让自己的劳动力与生产资料结合以及与什么生产资料结合的决定权;其次拥有通过订立解除7劳动合同,选择能最大限度地发挥自身劳动力效用的最佳岗位的权利。同时,市场经济体制客观上要求劳动力能进行合理流动,以满足不同用人单位、不同就业岗位对各种不同素质的劳动者的需要。《劳动法》第三十一条和《劳动合同法》第三十七条的规定为劳动者行使自主择业的权利提供了法律依据。单独赋予劳动者一方履行提前30天预告通知程序即可无条件单方解除劳动合同的权利所体现的立法意义:第一,保障在劳动关系中处于弱者地位的劳动者,使劳动者享有充分自由选择职业的权利。现代劳动立法的理念是保护劳动者,劳动者在劳动关系中处于弱者地位,确保劳动者在劳动关系中的权益实现与人格独立是现代劳动立法的宗旨和价值取向。第二,有利于劳动者根据自身的能力、特长来选择最适合自己的职业,充分发挥劳动者自身潜能,从而有利于实现劳动力资源的合理配置。劳动力是生产关系中的决定性因素,是生产力发展的根本动力。劳动力资源必须与生产资料相结合,才能发挥其效能和作用。随着我国市场经济体制的建立和发展,必须要求优化劳动力资源的合理配置。因此,劳动立法将其作为一个重要调整目标来规范。如果立法赋予劳动者享有单方解除劳动合同自由,就会促使劳动者积极主动地不断调整劳动力资源的组合方式,不断优化劳动力资源的合理配置,从而更有利于生产力的发展和生产关系的改善。第三,规定了预告通知程序,从程序上限制劳动者单方行使一般解除权的滥用,维护劳动合同的法律效力。《劳动法》第三十一条和《劳动合同法》第三十七条规定劳动者单方解除劳动合同,提前30日以书面形式通知用人单位,一方面考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自愿原则,充分反映了劳动合同制度具有的变动性、流动性的本质特点;另一方面也考虑到了用人单位利益,使其有30日的准备和调整的期限。利用30日的期限,用人单位可以重新安排人员,8以防止影响生产和经营,同时劳动者也可以在30日期限内重新寻找适合自己的职业。这样就同时兼顾了维护劳动合同自由和维护劳动合同法律效力的两个价值目标。二、劳动者一般解除权的立法比较国外对于劳动合同预告解除的立法,一般将劳资双方的主体纳入同一条文,对等赋予权利、义务,使双方在解除合同的能力平等。《日本民法典》第626条规定,“雇佣期间超过五年或者应于当事人一方或第三人终身间继续时,当事人一方于经过五年后,可以随时解除契约。并且欲依前款规定解除契约者,应于三个月前发出预告。”第627条规定:“当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告,雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”[9]《意大利民法典》第2118条规定,对于未确定期限的劳动契约,任何一方都享有在按照“行业规则”、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除契约的权利。[10]德国的劳动合同并无解除制度,只有终止制度,与我国解除制度相类似,也区分不同的法律终止事由。除存在无因终止之规定外,还有法律终止事由。[11]《德国民法典》第620规定,劳务未定期限,也不能依劳务的性质或者目的确定其期限的,劳务关系各方当事人均可以根据第621条、第622条的规定发出预告解约通知。[12]我国港澳台地区对无因解除权也有相关规定,与德国类似,也与我国现行解除制度基本相同。如台湾地区《工厂法》规定“凡无定期之工作契约,如工厂欲终止契约者,应于事前预告工人”、“凡无定期之工作契约,工人欲终止契约,应于一星期前预告工厂”[13]香港地区《雇佣条例》规定“除另有规定外,雇佣契约之任何一方,均可随时以口头或书面形式通知对方终止契约”。[14]澳门地区9《劳工法》规定“在任何时间不论所凭的理由,不论雇主或工笔者倘遵守以下各款所指预先通知的最低期限,均得终止工作关系”。[15]劳动者预告解除权制度在国外立法中是与劳动合同的期限密切相关的。由于劳动合同的人身性特征,各国无论是否区分固定、无固定期限劳动合同都赋予双方当事人以无因解除权,同时都规定应当承担相应的违约责任。该违约责任均以赔偿替代,而不再要求继续履行。而我国劳动者预告解除权制度可适用于任何种期限的劳动合同,这在实践中并没有产生不良影响,只是需要明确劳动者行使该预告解除权为无因预告解除权,目前用人单位方面并不享有对等的解除权,其均为有因解除权,所以应当将行使该权利的责任法定化,进而维护用人单位合法利益。三、劳动者行使特别解除权劳动者行使特别解除权,无条件单方解除劳动合同是指如果出现了法定的事由,劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同。由于即时辞职,用人单位在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下,会对正常的生产和经营造成一定的影响。因而,立法只限于试用期内或者在用人单位有过错行为的场合允许即时辞职。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定,劳动者行使特别解除权,无条件单方解除劳动合同的许可性条件,归纳限于下列情形:(1在试用期内(《劳动合同法》规定在试用期内提前三日通知用人单位。试用期内,劳动者与用人单位的劳动关系处于非正式状态,劳动者只是作为用人单位的“试用”人员,从事一些临时性、辅助性的工作。劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择的权利,如果认为用人单位的实际情况与用人单位所介绍的情况不符,或认为工作岗位不适10合自己,或出于其它原因,都可以随时提出辞职。规定劳动者的择业自主权,又不致于对用人单位的工作、生产造成太大的影响。(2用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动。劳动关系应当建立在劳动者自愿劳动的基础之上,用人单位通过对劳动者施以暴力、威胁或者其他强制方法,强迫劳动者为其劳动,则与此精神相悖。在劳动关系中,劳动者仍依法享有基本的人身自由,其中包括法定工作时间之外的完全人身自由和法定工作时间之内的有限人身自由。用人单位对劳动者人身自由是宪法赋予的权利,任何人不得侵犯。任何用人单位以暴力威胁或非法限制劳动者人身自由的方式强迫劳动者为其劳动,劳动者不仅可以随时解除劳动合同,还有权依据我国宪法、刑法、民法、劳动法等法律追究用人单位的法律责任,对因用人单位的侵权行为给其带来的损失依法进行追偿。[16](3用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬、提供劳动条件、缴纳社会保险费等。在劳动者已履行劳动义务的情况下,用人单位未按劳动合同的数额、日期或方式支付劳动报酬;或者在劳动过程中,用人单位未按劳动合同约定提供履行劳动义务所必需的生产资料条件和安全卫生条件,未按法定义务缴纳社会保险费,这都是违法、违约行为,是对劳动者合法权益的侵犯。针对这种情况,为保护劳动者的合法权益,劳动立法明确规定劳动者享有特别解除权可无条件即时解除劳动合同。四、劳动者特别解除权制度的立法比较对于劳动者即时解除制度的比较,应着眼于对劳动者保护这一立场进行分析。劳动合同中构成劳动者主要权利的条款包括人身自由条款、劳动报酬条款及劳动保护条款。在各国劳动立法中,无论是否实行有期11限的劳动合同制度均对劳动者的这些基本权利予以保护,当劳动者的合法权利受到侵犯,各国都赋予劳动者即时解除劳动合同的权利。国际劳工组织通过的《国际劳动公约和建议书》所确认的劳动者基本权利也包括禁止强迫劳动,这是劳动者待遇最根本的保障,该公约和建议书得到大多数国家批准。国际劳动立法还非常强调对劳动者的劳动保护,通过了许多对劳动者进行劳动保护的条约。在国外的立法中,对于劳动者即时解除劳动合同各有不同规定且较为简单,一般在存在正当理由的前提下即可行使。所谓正当理由,是指用人单位违约,而违约之情形主要体现在强迫劳动、不提供劳动条件、虐待劳动者等。《日本民法典》第628条规定,“当事人虽定雇佣期间,如有不得已事由时,各当事人可以即行解除契约。但是其事由系因当事人一方过失而产生时应对相对人负损害赔偿责任。”[17]《意大利民法典》第2096条规定,“在试用期内,任何一方都可以随时解除契约而不必承担事先通知和给付补偿费的义务。但是,如果为试用期确定了最短必要期限,则在这一期限届满前不得行使解除权。”[18]我国港澳台地区对劳动者即时解除权的规定可操作性较强。台湾地区《工厂法》规定“有下列情事之一者,纵于契约期满前,工人得不经预告终止契约:一、工厂违反工作契约或劳动法令之重要规定时。二、工厂无故不按时发给工资时。三、工厂虐待工人”。[19]香港地区《雇佣条例》规定:“如雇员受雇主苛待,雇员可无须通知而终止契约”。[20]澳门地区《劳工法》规定“除其他外,足以构成工人取消工作关系之充分理由的事实如下:a、对身体所加强有充分理由之恐惧,或欠缺工作卫生、安全及纪律的最低限度条件者;b、不准时支付应付的工资;c、对工作关系经已协订条件的重大更改”。[21]我国劳动立法规定用人单位强迫劳动、不提供劳动条件、不按约定12支付劳动报酬、不依法缴纳社会保险费时劳动者得以行使即时解除权。国外与我国现行立法大体相同,主要区别为,国外立法中的劳动者即时解除权基本属于无因解除权,而我劳动者的无因解除权属预告解除权;在劳动者行使即时解除权后的法律后果方面,各国规定略有不同,一些国家规定,当用人单位过错原因致使劳动者行使即时解除权,用人单位应承担包括赔偿损失的违约责任;也有一些国家与我国相同,就此未作规定。13第三部分用人单位单方解除劳动合同之分析比较用人单位单方解除,也称为辞退,是用人单位在解除条件成就时享有的提前终止劳动合同的权利。该解除权可分为用人单位预告解除权和用人单位即时解除权。在我国劳动立法中,对这两类单方解除权规定有相应的条件:对预告解除权,目前只规定了许可性条件;而对用人单位的即时解除权,则同时规定了许可性条件和禁止性条件。一、用人单位预告单方解除劳动合同条件用人单位因非过失性原因而单方解除劳动合同亦称为预告辞退,即用人单位须向对方预告后才能解除合同。其法定许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,预告辞退的许可性条件,归纳为下列情形之一:劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作;劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。劳动合同作为合同之债的一种,其履行亦应适用情势变更原则。劳动立法于本规定时确实依据情势变更原则,意义重大,影响深远。具备上述条件时,用人单位可以单方解除劳动合同,或履行提前30日以书面形式预告通知劳动者本人的义务,或额外支付一个月工资,即可立即辞退劳动者,无须再给予劳动者经济补偿。因经济性裁员而单方解除劳动合同,它是预告辞退和无过错辞退的14一种特殊形式。其原因在于经济方面,即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩的现象,因而被称为经济性裁员。市场经济的变化或企业自身经营经常使用人单位需要裁减职工。允许用人单位裁员是为了保护企业在激烈的市场竞争中能够渡过难关,在将来能有大的发展。裁员具有不可避免性,但裁员涉及大批劳动者的利益和社会的稳定,因此,立法对企业经济裁员既允许又从严限制。在我国,经济性裁员的法定许可性条件被限定为两种情形:第一,用人单位濒临破产进行法定整顿期间,确需裁员。第二,用人单位的生产经营发生严重困难,确需裁员。根据1994年11月14日颁发的《企业经济性裁减人员规定》(以下简称《裁减人员规定》第二条的规定,用人单位濒临破产,被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难,达到当地政府规定的严重困难企业标准,确需裁员的,可以裁员。考虑到我国劳动力供大于求的状况短期内不会改变且企业富余人员普遍较多的实际情况,为了防止短期内大量裁减职工带来社会不安定的问题和可能造成的对劳动者权益的侵犯,立法对用人单位因经济性原因单方解除劳动合同规定了严格的程序,违反法定程序裁员应承担相应的法律责任。经济性裁员须按下列法律规定的程序进行:首先,用人单位在决定裁减人员时,应提前30日向工会或全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。其次,提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法。再次,将裁减人员方案征求工会或全体职工的意见,并对方案进行修改和完善。第四,向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,使劳动部门能够有时间对用人单位的裁减行为进行审查。如果发现不符合裁员条件或事先未向工会或职工进行通知,劳动部门可责令用人单位停止实施裁员行为并对其进行处罚。最后,用人单位正式公布裁减人员15方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照法律、法规规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,并出具裁减人员证明书。为防止用人单位以经营状况严重困难为借口任意裁减职工,侵犯职工的合法权益,劳动法还规定用人单位裁减人员之日起,六个月内需要新招人员的,必须优先从本单位裁减的人员中录用,并向劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用被裁减人员的情况。二、用人单位预告解除权制度的立法比较我国用人单位预告解除权的行使受到严格的限制,需要解除条件成就才能行使。而国外对在行使预告解除权方面的限制要比我国宽松得多,对于无固定期限劳动合同一般均赋予双方当事人无因预告解除权,即双方任何一方无需理由都可以在提前通知后解除劳动合同。如英国在劳动合同终止(无解除制度的情形中对用人单位预告解除权制度规定为,“对没有约定终止日期的合同,任何一方在合理的期限内给予另一方通知,即可终止合同。”[22]俄罗斯在劳动立法中规定,企业和职工均有权废除不定期的劳动合同,但要提前两周通知。日本民法典对无固定期限劳动合同赋予双方当事人无因解除权,并且不必预告;在固定期限劳动合同方面,日本也赋予双方当事人无因解除权,但要按规定提前预告,未预告的应承担相关法律后果。[23]我国澳门地区未规定合同期限类型,规定了任何时间双方当事人均可随时终止劳动合同,即双方均有无因解除权,但同时规定了双方需要预告,预告期依具体服务年限确定。[24]综上来看,国外及澳门地区在用人单位预告解除权方面既有和我国类似的规定,也存在一些我国现阶段值得借鉴的方面。我国劳动立法规定的用人单位预告解除权不是无因解除权,而是附解除条件的有因解除,16对预告解除权的行使条件、程序均有严格规定,用人单位想要真正达到单方预告解除的目的决非易事,这主要是缘于我国相比国外更加强调对劳动者保护这一原因所致。无论致使解除的原因是在于用人单位还是劳动者,如劳动者患病或非因工负伤、不能胜任工作时属于劳动者个人原因所致,劳动立法都规定由用人单位承担经济补偿金,而且用人单位只有在严格履行特定程序后才得以行使预告解除权。劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位,这在任何国家都是一样的,但国外用人单位预告解除权一般都包括无因解除权,我国立法中却没有赋予用人单位该权利,而用人单位在很多情形下确实需要行使无因解除权,这点表现出我国现行劳动立法中的不足之处,国外相关立法在一些方面还是较为具体与合理的,值得借鉴。不过国外也有和我国类似,对用人单位预告解除劳动合同的行使条件规定得较严的国家。如法国在相关方面则规定得较为严格,并设有专门的劳动法典,规定用人单位行使劳动合同解除权须有实际和严肃的理由才能对员工进行预告解雇。所谓实际的理由,即企业辞退员工所援引的理由必须是客观存在和准确的,而非主观的臆想或成见;所谓严肃的理由,是指企业只有在员工客观不能继续从事原工作或主观上存在过错的前提下才能通过预告的方式辞退员工。[25]在对用人单位预告解除权的限制性规定方面,日本相关制度中规定,“雇主不得解雇因工负伤或患病在疗养期间及疗养期间后三十天内的工人,以及怀孕女工和根据第六十五条的规定在享受产假期间及其后三十天的女工。”[26]香港地区在用人单位预告解除权方面也有类似的规定。香港地区对解雇作有禁止性规定,“任何雇主,由下列日期起至女性雇员分娩假期结束而应复工或至怀孕终止之一段期间内,不得根据第六或第七条之规定,终止该雇员之雇佣合约。”[27]17三、用人单位即时解除权制度用人单位即时解除,也称为即时辞退,是指用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同的情形。用人单位该权利的行使实际上是以劳动者在工作中存在严重过错为前提的。当劳动者主观方面的过错行为导致其根本违约的情形时,我国劳动立法赋予用人单位即时解除劳动合同的权利。对于劳动者根本违约而使得用人单位得以行使即时解除权的情形主要有,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;被依法追究刑事责任的。[28](一劳动者在试用期被证明不符合录用条件的情形劳动合同的订立与履行很大程度上依赖于劳动者劳动力的使用价值,劳动合同的试用期即是对这一使用价值的考证时期。在试用期间用人单位可以对劳动者进行全面地考察,进而得出该劳动者是否最终能胜任工作的认定。劳动者在试用期内同样是对用人单位进行考察,如果劳动者在试用期内觉得该项工作不合适,可以无须任何理由随时提出辞职,而在这点上,用人单位与劳动者的解除权是不对等的。用人单位能行使即时解除权的前提必须是能够证明劳动者不符合录用条件。当用人单位以劳动者不符合录用条件为由在试用期内解除劳动合同时,必须对录用条件和劳动者不符合录用条件的事实予以举证,所以用人单位需要在试用期内对劳动者的劳动表现进行全面记录,才能核实出劳动者是否符合录用条件。(二劳动者严重违反劳动纪律或规章制度的情形18劳动纪律是组织社会劳动的基础,是用人单位为形成和维持生产经营秩序、保证劳动合同履行、调节劳动者在劳动过程中的行为准则。用人单位的规章制度是根据相关法律、法规制定出来的单位制度,它具体规定了劳动纪律的要求,是保证用人单位全体人员协调一致进行劳动的行为准则。劳动者在履行劳动合同过程中严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的,用人单位得以行使即时解除权。劳动者违纪事件发生后,用人单位首先要根据依法制订的规章制度来判断劳动者违反纪律的严重程度。所以用人单位应进行全面调查,了解清楚劳动者违纪的内容与程度,并且要集中收集有关违纪的必要证据,为行使即时解除权奠定基础。对劳动纪律的深入了解是用人单位规章制度的制定前提,规章制度是劳动纪律的全面体现。劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位得以行使即时解除权。用人单位制订规章制度除应遵循民主程序外,还要予以正式公布,只有这样该才能作为处理劳动者的依据。如果用人单位未予公布,当劳动者出现违纪、违章的情形时,用人单位就不得以违反规章制度为由解除劳动合同。(三劳动者严重失职、营私舞弊的情形劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,用人单位也可以行使即时解除权。劳动者要坚守工作岗位,尽心尽职地按照劳动合同的约定完成工作任务,并且应维护用人单位的利益,不得利用职务之便牟取私利。用人单位在此种情形下行使解除权,必须事先通过规章制度明确劳动者的职责范围,借以认定劳动者是否存在严重失职的情形。要符合该种情形,劳动者除存在严重失职的行为外,还要有对用人单位造成重大损害的结果。相关法规规定劳动者是否造成重大损害由用人单位确定,用人单位就重大损害的标准也应在规章制度中予以明确,或者由双方在劳动合同中进行约定。19(四劳动者被追究刑事责任的情形劳动者被依法追究刑事责任,是指劳动者在劳动合同存续期间,因严重违法,构成犯罪,被人民法院依法判处刑罚或者免于处分的情形。[29]用人单位在该种情形下可以即时解除劳动合同。这里所指的刑事责任也包括劳动教养,但对于尚未被追究刑事责任,仅属于犯罪嫌疑人而被有关机关收容审查、拘留或逮捕的劳动者,用人单位不得行使即时解除权。因而区分劳动者是否被追究刑事责任的标准,关键是看有无被人民法院经过审判宣告有罪,并且虽经宣告有罪,但免于刑事处分的、被判缓刑的、被判管制刑和单独判处附加刑的,用人单位都不得依此解除劳动合同。[30]四、用人单位即时解除权制度的立法比较国外立法对用人单位行使即时解除权一般都有规定,大部分对行使条件规定得较为简单,也有规定得较为具体明确的。新加坡劳动法规规定,“如果劳动合同的一方有故意违反劳动合同的情形,另一方可以不经通知而终止劳动合同。故意违反劳动合同的情形有雇主不发工资,雇员连续缺勤两天以上。”[31]法国劳动法规也详细规定了企业即时解除员工的程序,不过要进行预先谈话和辞退通知两个环节。[32]日本在民法典中规定,双方在劳动合同期内任何一方均可即时解除劳动合同。[33]意大利在民法典中规定,“对于附有确定期限的或者无需预先通知即可解除的劳动契约,在出现导致劳动关系,即使是临时性地无法维持的事由的情况下,任何一方当事人都可以在契约期限届满以前解除契约。”[34]《土耳其劳工法》规定为,当雇员出现不健康、不道德、不光彩三个方面的情形下,雇主可以即时解雇雇员。[35]我国台湾地区把用人单位即时解除20劳动合同的情形称为“惩戒解雇”,即雇主为了维持企业纪律、维护生产秩序,对行为不检的劳动者即时解雇作为惩戒手段。[36]从以上国外及台湾地区的相关立法比较来看,国外对用人单位即时解除权基本都有规定,并且与我国类似,主要是基于劳动者过错方面的原因而得以行使劳动合同即时解除权的情形。21第四部分劳动合同单方解除引发的若干问题探讨《劳动法》和《劳动合同法》规定了劳动者可以单方解除劳动合同,也规定了用人单位在符合法定条件时可以单方解除劳动合同,然而在实践中由于对法律规定的理解不一致,[37]片面强调政策以及劳动立法的滞后,导致劳动者及用人单位滥用解除合同权的情况时有发生,损害了劳动合同的严肃性和劳动合同当事人的利益,产生了一些不稳定因素。因此,如何正确理解、规范劳动合同的单方解除,加强对劳动合同问题的理论探讨,已成为一个比较紧迫的问题。劳动合同虽然不同于经济合同或者一般的民事契约,但与经济合同或者一般的民事契约有一些共同的特性,[38]劳动合同与经济合同及一般民事契约最大的不同在于具有人身属性,即劳动者作为公民依据《中华人民共和国宪法》所享有的平等就业、休息休假、享受社会保障等具有人身属性的权利。因此,劳动合同的单方解除有着与一般合同单方解除所显著不同的特点,由此所产生的法律后果也不尽相同。本文仅就劳动合同单方解除容易引发的几个重要问题做一简要论述。一、劳动者单方解除劳动合同引发若干问题(一关于预告通知引发问题《劳动法》和《劳动合同法》都做出规定:劳动者有权完全出于自身的原因行使一般解除权,单方解除劳动合同,这使劳动者获得了充分的职业选择自由,保障了在劳动关系中处于弱者地位的劳动者的独立地位和利益。但反过来对于用人单位来说,劳动者特别是重要岗位的劳动22者一走,会影响企业的正常生产和经营秩序,必然会给用人单位造成经济损失。立法时正因为考虑到这一点,所以规定了提前30日书面预告通知(试用期内提前3日通知用人单位的程序。但在实践中产生的难题在于不同的劳动者的素质不一样,其可替代的程度就不一样,在30日的预告通知时间内,很难找到合适的替代者。当今社会已发展到知识经济时代,许多行业和领域的专门人才和管理人才,很难在30日内找到替代者。现实情况和大量的劳动争议案例都证明这一条文的规定在现实中的确存在不合理的因素,对许多用人单位来讲,30日的预告通知时间的确不够用。不同的劳动者对于用人单位来说,其重要程度各不相同。法律只规定了30日的预告通知期,很不合理,也很不符合时代发展的要求。高级人才的可替代程度与普通劳动者不同,大多时候用人单位很难在30日内物色到适当的替代者。笔者认为,立法应针对不同的人才和岗位规定不同的预告期,对在用人单位中起举足轻重作用的劳动者单方解除劳动合同应适当延长,以保障用人单位有充足的时间来准备替代人选,避免因保护劳动者行使一般解除权而损害用人单位的经济利益,而对于普通劳动者可适当缩短。应建立劳动合同双方在一定的法定的范围内根据行业习惯及具体情况协商决定预告期的制度。(二关于授权不平等引发问题关于劳动合同解除的法律规定,都有一个相同的内容:即单方提前通知解除权只适用于无固定期限的劳动合同,不适用于约定明确期限的劳动合同,约定明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由方可解除。劳动立法均无此种限定,劳动者对所有劳动合同均可行使一般解除权而单方解除。[39]把无条件的一般解除权只授予劳动者,却没有相应地授予用人单位。用人单位单方解除劳动合同还是必须基于法定的正当事由,否则就构成无理解雇,要承担法律责任。而劳动者只要履行了预告通知23程序即可解除劳动合同。目前许多劳动争议案件都明显反映出这种授权不平等现象。因此,从用人单位角度看,我国劳动立法的格局仍不妥当。因为立法时授权不平等,必然导致劳动法调整矫枉过正,重点保护就失去了平等、公平的正义基础。[40]依《劳动法》和《劳动合同法》的规定,履行提前30日预告程序,劳动者可任意单方解除劳动合同,应该说劳动合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力,而仅仅只对用人单位才有约束力。劳动者在合同约定期限内可随意解除合同,用人单位则始终面临着劳动者走人的缺员威胁。虽然法律规定有30日的预告期限,但现代企业中的高级人才很难在30日找到替代者,一个关键劳动者的辞职,有时会使一个企业破产。一般解除权无区别地适用于所有劳动合同,会导致因一般解除权授予不平等所产生的利益更加失衡。同时,用人单位因劳动者可随时“跳槽”,必然对劳动者的培训投入信心不足,从而限制劳动者素质的提高和企业的长远发展。劳动合同的期限条款是必备条款,在约定期限内劳动合同具有法律效力。但现实是劳动合同中约定确定期限条款只对用人单位有约束力,而对劳动者却没有约束力,劳动者可依单方意志任意解除劳动合同,势必会使劳动合同失去应有尊严。从许多劳动争议的案例来看,有的用人单位在劳动合同中对《劳动法》第三十一条的授权不平等现象作了限制,但这种以合同形式来限制法律的权利,不能用合同来限制,而只能通过立法来解决。劳动立法把无条件的一般解除权只授予劳动者,而没有相应地授予用人单位。用人单位要单方解除劳动合同必须基于法定正当事由,否则即构成违法解除劳动合同而承担相应的法律责任。这样立法的目的在于严格限定用人单位解除劳动合同的范围,保障劳动者的就业稳定。在过去我国社会保障制度尚未健全的条件下,否定用人单位的一般解除权,24严格限定其解除权的范围,对于保障宪法赋予劳动者的劳动权和维护社会稳定至关重要。但随着时代的发展和社会的进步,劳动立法应以同时保护劳动者利益和用人单位利益为价值取向。因劳动者在劳动关系中常处于弱者地位,因而劳动法对其重点保护。但重点保护不能以牺牲用人单位的利益为代价,而应同时保护劳资双方的利益和保障劳资双方的地位平等。重点保护应建立在平衡、平等、公平和正义的基础之上。随着当前各方面条件的逐渐成熟,许多学者提出修正劳动法授权不平等的现象,在提供一定经济补偿的前提下,将无条件一般解除权等授予用人单位。这样,既符合世界劳动立法的潮流,又可促进劳动立法在平等的基础上健康发展。[41](三关于“弃权条款”冲突问题实践中,用人单位往往在签订劳动合同时要求劳动者与其签订确认放弃一般解除权的所谓“弃权条款”。这在司法实践中很有争议。[42]一种观点认为,这种限制从理论和法律上讲都是违法的,法律通过法律条文明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制,而只能通过立法途径来解决问题。另一种观点则认为,只要劳动者出于真实的意思表达自愿放弃单方一般解除权,只要不是出于欺诈或重大误解而签订的此项“弃权条款”,法律应确认其效力,而没有必要加以限制。通过签订“弃权条款”,用人单位可以求得相对稳定的劳动关系。[43]“弃权条款”的约定对于促进劳动者关心用人单位,增强责任感,对于用人单位消除疑虑,增加培训投入,合理扩大再生产都有积极意义。笔者同意后一种意见,理由是劳动立法赋予劳动者单方解除合同是一种权利,而权利是可以放弃的,正如有学者所论述的“合同解除属于民法中的财产权,其行使与否取决于权利人自己的意志,法律允许解除权人抛弃其解除权。解除权的抛弃,可以是明示行为,也可以是默示行为,明示抛弃解除权,是指25解除权人以书面或口头方式向对方当事人抛弃的意思表示。有解除权人履行合同义务,接受对方履行或请求对方履行,应为默示抛弃解除权。”[44]所以只要是基于劳动者真实的意思表示而自愿放弃无条件合同预告解除权的,法律应确认其效力。(四关于单方解除劳动合同违约责任承担问题在司法实践中,许多劳动争议案件是涉及用人单位对依法行使解除权单方解除合同的劳动者要其承担劳动合同约定违约金和因辞职给用人单位造成损失的赔偿责任。劳动立法规定:劳动合同依法订立即具有约束力,用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。依据这一法律依据,只要用人单位和劳动者没有履行约定的合同期限内约定的义务就是一种违约行为,就应当依劳动合同的约定承担违约责任,其中包括支付违约金和赔偿损失。[45]事实上,劳动争议仲裁机构在处理这类劳动争议时,也基本上是依上述条件进行裁决的。这样就造成了立法上的冲突和司法实践中的操作困难。《劳动法》第三十一条规定劳动者只要履行了提前30日以书面形式通知用人单位的手续,即可单方解除合同,它不以得到用人单位的同意为条件和前提,这就是劳动者的辞职权。劳动者依法行使一般解除权辞职导致劳动合同提前终止,从表面上看与一般合同违约行为相同,但它们的性质是有本质区别的。劳动者依法辞职,这种合同约定期限单方解除合同的“违约”行为,是法律允许的,是合法的“违约”行为,而一般合同违约则为非法行为。将一般民事合同的违约责任简单地直接与劳动者依法辞职的“违约行为”相混同的观点,是与我国劳动立法精神相悖离的。《劳动法》第三十一条和《劳动合同法》三十七条的规定有力地促进了劳动力的合理流动,为我国建立劳动者能合理流动及促使劳动力与生产资料的合理配置的新型劳动制度提供了法律依据。但如果依据《劳26动法》第十七条和劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发[1994]289号第三十一条的规定,确认可全面追究依法辞职的劳动者的“违约责任”,则《劳动法》第三十一条赋予劳动者的一般解除权(辞职权仅仅成为书面上的权利宣言。一方面法律规定一般解除权,另一方面法律又规定行使一般解除权不得违约。这种立法上的疏忽造成实践中的无所适从和操作性差。承认可全面追究劳动者依法辞职行为的“违约责任”的后果是任何一个用人单位都可以通过订立劳动合同时约定相关条款来限制劳动者单方解除劳动合同,劳动者如单方解除劳动合同就要按合同约定承担支付违约金的责任,劳动者必须以高昂的代价才能换取单方解除劳动合同的权利,《劳动法》第三十一条赋予劳动者的一般解除权实际上仅成为书面的权利。另外,如果确认可全面追究劳动者依法辞职的“违约责任”,则依法辞职与自动离职所承担的法律责任是一样的,如此就混同了劳动者依法辞职和自动离职的法律后果,这显然不合理,也与劳动立法本意是相悖的。必须通过立法解决这一冲突,劳动者的一般解除权才能得以实现。劳动者依法辞职所要承担的责任仅限于因辞职违反保密义务或竞业限制给用人单位造成损失的赔偿责任,而不应承担约定违约金的责任。[46]这一点在即将实施的《劳动合同法》中予以了明确和完善。二、单方解除劳动合同涉及商业秘密保护的问题在激烈的市场竞争中,商业秘密对用人单位尤为重要。现实中劳动关系中单方解除劳动合同的劳动者泄露商业秘密、违反竞业禁止约定而引发劳动争议较为常见且比较严重,单方解除劳动合同与商业秘密的保护遂成为商业秘密保护中的一个重要的话题。商业秘密作为知识产权的27一个重要方面,在激烈的市场竞争中,对企业至关重要,现代社会已进入知识经济时代,拥有知识、掌握商业秘密的高级人才是现代企业获取竞争优势,谋求生存和发展的决定性因素。市场经济的竞争,说到底还是人才的竞争。一个掌握关键技术或商业秘密的高级人才因单方解除劳动合同而流失,将会给企业造成重大损失。通过法律和合同约定的形式来加强对商业秘密的保护,对于企业的生存和发展非常重要。根据我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施予以限制范围的技术信息和经济信息。[47]为维护用人单位的合法利益,劳动立法和《反不正竞争法》对商业秘密保护均做了具体规定。劳动者和用人单位之间可以契约形式签订有关保密法律责任,明确双方的权利和义务,以及相应的法律责任。违反保密义务,给用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定给予赔偿。若损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵权人因调查侵权人侵犯其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。若违反约定保密义务给用人单位造成重大损失或者特别严重后果的,应当依据《刑法》第二百一十八条追究刑事责任。单方解除劳动合同后劳动者遵守保密条款代价确定问题。商业秘密不同于商标、专利和著作权,商标、专利和著作权是法律独占,靠法律、法规来保护;而商业秘密是事实独占,只能靠保密来保护。世界各国立法中都只能通过民法和反不正当竞争法来进行保护。《劳动法》第二十二条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。本条规定劳动合同中保守用人单位商业秘密内容的约定,但对如何约定及用人单位是否要因劳动者保守商业秘密支付代价等问题均未作出规定。为此劳动部在[1996]355号《关于企业职工流动28若干问题的通知》的第二部分中规定:“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关条款事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同的一定时间内(不超过六个月,调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同的一定期内(不超过三年,不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。在劳动关系存续期间,劳动者在用人单位领取劳动报酬,其保守用人单位的商业秘密是劳动者忠实履行自己劳动义务的内在要求。但如果任何一方单方解除了劳动合同,对原劳动合同中约定商业秘密或竞业禁止的条款,若用人单位不支付相应的代价时,原来约定的保密条款是否还有效?如何确定单方解除劳动合同后劳动者遵守保密条款的代价?通过签订劳动合同时约定保守商业秘密和竞业禁止条款保护用人单位的商业秘密,[48]从而达到保护用人单位的经济利益这一目的,是以限制甚至是牺牲劳动者的劳动就业权、择业自主权为代价的。当代社会各行各业的专业化分工日趋细密,劳动者如果离职后受到保守商业秘密和竞业禁止条款的约束和限制,在约定的特定期间内不能运用自己的专业技能和自己所掌握的技术信息、经营信息去另谋他职,就可能会处于工作无着落、生活无来源的失业状态。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止条款时,必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者保守商业秘密和竞业禁止的承诺和行为,这样才是公平合理的。劳动者在劳动关系中处于弱势地位,只约定要劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止的义务,而用人单位不以相应的代价让劳动者享受权利,这种只有要求而没有代价的约定条款是无效的。劳动29就业权、择业自主权是我国宪法、劳动法赋予劳动者生存权、劳动权的基本构成部分。劳动者保守商业秘密、竞业禁止和用人单位支付代价的履行,应贯彻用人单位支付代价在先原则。涉及补偿的代价究竟如何确定很有争议,如何确定代价的确很难。有的人认为应按劳动者原来在用人单位工资的一定比例来计算代价;有的认为应根据商业秘密给用人单位在合同中自行秘密约定代价。笔者认为,既然立法只能通过合同的形式来保护用人单位的商业秘密,就应让劳动者和用人单位在签订劳动合同时从协商和谈判中去寻找权利和义务的平衡点。法律、法规只能规定代价的下限,而不宜对此作具体规定。也即是说,可以通过立法规定劳动者履行保守商业秘密和竞业禁止约定获得经济补偿的最低标准,用人单位用于补偿劳动者保守商业秘密和竞业禁止的代价不应低于当地同行业最低工资标准;由于不同的商业秘密对用人单位的价值不同,具体的代价数额和计算办法可由劳动者与用人单位协商确定。同时为解决实践上出现的问题,用人单位除约定保密条款以外,还可与劳动者签订商业秘密竞业禁止限制协议,谋求彻底保护商业秘密。劳动合同中有关竞业禁止条款是对我国宪法赋予劳动者的基本权利进行限制,所以在司法监督中,对竞业禁止合同应采取非常态度,从竞业禁止合同的合法性和合理性两个标准来衡量。所谓合法性是指竞业禁止合同的约定不得违反法律、法规的具体要求;所谓合理性是指合同约定对受限制的离职劳动者加以限制的用人单位双方都应公平合理;只有合法性和合理性的有机结合才能构成有效合同,才具有法律效力。三、单方解除劳动合同涉及经济补偿的问题所谓解除劳动合同的经济补偿是指单方解除劳动合同后,用人单位30依法一次性给劳动者的经济上的补助费用。根据我国现行法律和行政法规的规定,用人单位给劳动者的经济补偿主要包括两个方面:一是生活补助费;二是医疗补助费。实行解除劳动合同经济补偿制度,是为了使劳动者在被解除劳动合同以后,寻找新的工作以前,基本生活开支有必要的保障,或者继续其治疗疾病有必要的费用。经济补偿的实质是用人单位依法对劳动者给予必要的社会保障的义务。它不是赔偿金,也不是违约金。[49]对经济补偿金的法律性质,有人认为:经济补偿金是对过去劳动成果的肯定与补偿;[50]也有人认为:经济补偿金是一种法定违约金,是立法对用人单位提前终止劳动合同的法律补救措施;[51]还有人认为:经济补偿金是一种社会保障金,包括劳动贡献积累补偿金、失业补偿金和其他特殊补偿金。[52]劳动者的劳动权是我国宪法赋予公民生存权最基本的构成部分,劳动者的择业自由权是劳动法赋予公民的基本权利,单方解除劳动合同,就可能使劳动者处于失业和生活来源、医疗费用无着落的状态,基于我国宪法、劳动法、劳动合同法对公民劳动权保护的需要,国家要求用人单位在劳动合同解除的同时,必须给予劳动者一定的经济补偿,以保障劳动者的合法权益。但并非所有被解除劳动合同的劳动者都可以享受用人单位的经济补偿。(一单方解除劳动合同经济补偿的内容1.非过失性辞退的经济补偿。劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,没有最高额限制,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的,还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%;患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。或劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按31企业月平均工资的标准支付。劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金,但最多不超过十二个月。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限、工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,但没有最高额限制。若劳动者月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。2.经济性裁员的经济补偿。用人单位濒临破产进行法定整顿期间,或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,由用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金,但没有最高额限制。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。3.用人单位逾期给付经济补偿金的责任。用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。(二劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同涉及经济补偿问题司法实践中,许多劳动争议案件涉及到劳动者即时辞职后要求用人单位支付经济补偿金的问题。因劳动者行使特别解除权随时通知而单方解除劳动合同的,用人单位是否要支付经济补偿金的问题值得探讨。劳动立法既没有明确规定,也没有明文禁止劳动者即时辞职,用人单位必须支付经济补偿金。在法律规定不明确的情况下,如何处理此类劳动争议案件是个难题。根据1995年劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《贯彻意见》第四十条的32规定:“劳动者依据劳动法第三十二条第(一项解除劳动合同,用人单位可以不支付经济补偿但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。”根据此项规定,在试用期内劳动者即时辞职,用人单位可不支付经济补偿金。从导致劳动合同解除的原因上看,除在试用期限内劳动者因自己的原因解除劳动合同外,其他两种情形均是因用人单位的严重过错和违约行为而导致劳动者单方即时解除劳动合同。在这种情况,与其说是由劳动者解除劳动合同,不如说是由用人单位通过劳动者来解除劳动合同。根据劳动立法精神,这种情况理应不能免除用人单位履行支付经济补偿的义务。因为即时辞职的前提是用人单位违约或有严重错误在先,而劳动者为保护自身的合法权益而即时辞职在后,从追究违约责任和过错责任的角度来看,劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求应当得到法律的支持和保护。即将实施的《劳动合同法》在一定程度上完善了立法上的不足,第四十六条规定了在此种情况下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。四、单方解除劳动合同涉及用人单位内部规章制度的问题(一用人单位制定内部规章制度的范围内部规章制度是指用人单位根据有关法律、法规制定的,在本单位范围内实行的有关组织和进行劳动管理的规则。《劳动法》和《劳动合同法》规定:用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。从这一原因性条款可以看出,制定内部规章制度不仅是用人单位的权利,也是用人单位行使生产经营管理权并负有依法保障劳动者合法权益的义务的具体体现。世界上许多国家和地区对必须制定内部规章制度的用人单位的雇工人数作了条件上的规定,但我33国法律则没有对哪些用人单位应当或不应当制定内部规章制度作出条件上的具体规定。关于内部规章制度的内容,世界各国立法都作列举式规定,且内容较全面,便于用人单位操作。《劳动法》和《劳动合同法》对于用人单位的内部规章制度的内容没有在法律条文中直接列举,只是原则性地规定用人单位应当依法建立和完善规章制度以保障劳动者享有劳动权和履行劳动义务。据此理解,我国劳动立法规定的用人单位制定内部规章制度的范围相当广泛,凡属于保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务所必要的事项,均为用人单位制定内部规章制度的内容。这种以原则性条款概括的内容相当广泛,只是不便于用人单位具体操作,缺乏可操作性。另外若用人单位不履行制定内部规章制度的义务,法律也没有明确规定应承担的法律后果。(二用人单位制定内部规章制度之法律效力用人单位的内部规章制度是指其具有被他人遵守和被争议处理机构作为争议的依据而直接运用的效力。劳动者违反用人单位的内部规章制度成为用人单位即时辞退的许可性条件之一,因此用人单位内部规章制度在什么情况下具有法律效力以及具有什么样的法律效力就显得尤为重要。我国传统的劳动法理论认为用人单位的内部规章制度是法律法规的延伸和具体化,是劳动合同的当然附件。但从现在许多此类劳动争议案例的处理结果来看,用人单位内部规章制度是否是劳动合同的当然附件值得商榷。合同必须由双方或多方当事人意思表示一致,即单方意思表示的内容不得成为合同的内容,而用人单位的内部规章制度是由用人单位单方面制定的,其表达和阐述的是用人单位一方的意思,这种情况下的内部规章制度因不符合合同最基本的构成要件而不能成为劳动合同的当然附件。只有在劳动合同签订时,已由用人单位制定且向劳动者出示,34经劳动者认可并表示同意遵守,且注明是合同附件的内部规章制度才能成为劳动合同的附件,才能成为劳动合同的一个组成部分,与合同的其它内容一样具有同等的法律效力。从性质上和法律后果看,用人单位的内部规章制度一旦经合同双方在平等自愿的基础上协商一致而达成合意,且内容合法,就成为劳动合同的当然附件,应视为劳动合同的内容,具有劳动者必须履行的法律效力。而未经双方合意达成,由用人单位单方制定的内部规章制度只是用人单位单方的意思表示,除要求在内容上不违法以外,还应受劳动合同和集体合同的制约,同时履行一定的制定程序才能取得法律效力。劳动者如违反了成为劳动合同附件的内部规章制度,要承担合同约定的违约责任,而违反一般内部规章制度则只承担该规章制度本身规定的违章责任。(三劳动者违反用人单位内部规章制度的认定《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条均规定劳动者严重违反劳动纪律和严重违反用人单位的规章制度,用人单位可以即时辞退,但由于立法时的不完善,条文中对“严重”未作界定和解释。违纪违规到什么样才算是“严重”,才可以即时辞退?法律没有明确的标准,因而造成司法实践中的操作困难。应从立法的角度对“严重”的程度作出明确的解释和规定,避免处理劳动争议时的自由裁量权过大和裁决的标准不一致等现象。五、工会对单方解除劳动合同监督权问题工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织,工会有权维护劳动者的合法权益。劳动立法在综合了《中华人民共和国工会法》(以下简称《工会法》、《国有企业实行劳动合同制暂行规定》等有关规定精35神的基础上,进一步明确了工会的监督权,有利于工会依法行使职权,保护职工的合法权益,维护劳动合同的严肃性。劳动者在劳动关系中处于弱者地位,因此需要寻求劳动者的群众性组织--工会的监督保护。工会在劳动立法中的意义重大,可以说如果没有工会,就不会有劳动法。社会主义市场经济中,广大劳动者是生产资料的主人,不同于资本主义雇用劳动关系中的工人,其有权通过工会来参与国家管理,维护自己合法的劳动权益和其他合法权益。(一工会的独立性和法律地位工会独立性是指工会是一个独立的工人阶级群众性组织,有一套独立的组织体系,在宪法和法律的范围内,依据《中国工会章程》独立自主地开展工作。工会服从中国共产党的政治领导和遵守国家的法律,但不是党和政府的一个部门或附属机构,基层工会和单位在法律上处于平等地位。在西方国家工会是以维护和改善雇工的劳动条件,提高雇工的经济地位为主要目的,由雇工自愿组织起来的团体或联合团体,没有政治目的,也不得参政、议政,其政治倾向性只是针对劳资关系、针对雇主。而在我国,工会是政治团体,是人民民主专政系统中的一个组成部分,提倡工会参政、议政,政治功能明显,工会的“官化现象”较为严重。工会具有法人资格。《工会法》规定,中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社团法人资格;基层工会具备民法规定的法人条件的,依法取得社团法人资格。工会作为法人,依法能够享有包括财产所有权、债权等民事权利,并承担相应的民事义务。因而,工会可以签订集体合同,可以依法进行民事活动,可以在诉讼中成为独立的诉讼主体。[53](二工会对用人单位单方解除劳动合同的监督权工会认为用人单位解除劳动合同的决定不适当或者认为用人单位违反法律、法规或者劳动合同的,有权要求重新处理。[54]用人单位因单方36解除劳动合同与劳动者发生争议,劳动者申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当依法给予支持和帮助,并应协助用人单位做好工作,防止劳动者与用人单位之间矛盾激化,维护社会稳定。笔者认为,工会组织角色必须转换才能真正发挥出工会的维权作用。现在最大的难题在于用人单位内部缺乏劳资抗衡的机制。用人单位工会组织领导人都是用人单位的法定代表人或负责人指派的,工会组织的经费来源受制于用人单位,很难发挥真正维护劳动者合法权益的作用。应通过立法充分开拓、发挥用人单位工会组织的的维权作用。把工会组织履行职责的重点转移到维护劳动者合法权益上来,使用人单位单方解除劳动合同时,重视听取工会的意见。《工会法》规定了工会的权利和企业的义务,但却没有具体规定违约责任的追究,《工会法》的实际效力因缺乏此类条文规定而大打折扣,使得工会对用人单位随意单方解除劳动合同的行为无能为力。应通过立法修正这一立法缺陷,提高工会的地位,明确工会的权利,从法律上确立工会代表的主体资格。笔者认为,随着经济体制改革的不断突破,立法应赋予工会“否决权”,对有条件的工会可试行工会主席的工资从工会经费中列支的办法来确保工会为劳动者说话,真正维护劳动者的合法权益,体现劳动立法对劳动者的偏重保护,在用人单位内部形成劳资抗衡的机制。37第五部分我国现行劳动合同单方解除制度不足及完善我国现行劳动合同单方解除制度可以表述为:劳动者预告解除权、劳动者即时解除权和用人单位预告解除权、用人单位即时解除权。但该制度存在以下几个方面的缺陷:一是用人单位缺少无因解除权。二是劳动者缺少有因预告解除权。三是约束解除权滥用的法律责任还需进一步明确。四是即时解除权的行使条件过于笼统,不完整、不具体。上述缺陷和不足,需要在今后的立法实践中不断完善。一、我国劳动合同单方解除权制度完善的可行性我国劳动立法特别是《劳动法》至今已施行十二年之久。其在保障经济建设与稳定劳动关系中发挥有重要作用,但随着改革开放与我国市场经济进一步发展的需要,有必要对劳动法律、法规所规定的劳动合同单方解除权进行调整,完善我国劳动合同单方解除权制度,以适应现实发展的需要。当前我国的社会保障制度为单方解除制度的完善提供了保障。我国当前已逐步建立的各类社会保障制度,使待业或在职的劳动者有了基本保障。我国劳动保障制度目前已建立了失业保险、养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和住房公积金制度,这有利地保障了劳动者各项合法权益,总体来说,我国现阶段社会保障机制已基本健全,已能为劳动者提供较好的社会保障机制,在此环境下,完善劳动合同单方解除制度具有一定的可行性。38二、我国劳动合同单方解除制度完善的具体思路完善劳动合同单方解除体系,应当考虑具体国情,吸收国外的有益的经验,解决现实生活中的实际问题。(一增设用人单位无因解除权我国现行劳动合同单方解除权制度中除劳动者享有无因解除权外,用人单位目前还不享有无因解除权。当不符合预告解除权行使的条件,而在实际经营中确实需要减少劳动力的情形出现时,用人单位在我国现行的法规条件下不免会显得有些无所适从,其要么选择继续维持劳动关系,要么选择违法解除劳动合同,无论哪一种选择,用人单位都要付出一定的代价。如果用人单位无故解除劳动合同,劳动者有权要求继续履行,有可能造成不必要的仲裁或诉讼,浪费社会资源。因而完善我国单方解除权制度首先因增设用人单位无因解除权,使用人单位应与劳动者对等地享有该类权利。在现存的国情条件下,增设用人单位无因解除权制度时考虑以下方面:增设用人单位的无因解除权,并非要放宽用人单位解除劳动合同的权限,只是从实际需要出发而给予用人单位和劳动者一样对等的权力,同时为了避免用人单位滥用无因解除权,在增设该权利的同时,一并增设用人单位行使无因解除权后的法律责任,以保障劳动者的合法权益。因为劳动者相对于用人单位而言,毕竟还是属于弱势群体,并且我国劳动力市场目前还是供远大于求的状况,用以约束用人单位行使无因解除权的法律责任的具体设定是能否成功增设用人单位无因解除权的关键与前提条件。用人单位行使无因解除权应当承担补偿责任,而且应高于行使预告解除权的补偿标准。用人单位预告解除劳动合同,法规要求用人单位应当提前一个月进行书面通知,无论解除劳动合39同的责任是否在用人单位,用人单位都得按劳动者服务年限支付经济补偿金,应付而未付的再支付该经济补偿金50%的额外经济补偿金。用人单位无因解除权应在预告解除权的补偿要求基础上适当加重。无因解除权也应当预告,预告期限也以30日为标准。如果行使无因解除权一方未预告,还应当承担未预告的法律责任,也应借鉴关于预告解除权的现行立法,以支付一个月工资承担未预告的法律责任。通过相对较重的补偿方案立法,可以在一定程度上维护劳动者的合法权益,约束单位行使无因解除的随意性。用人单位行使无因解除权的代价越重,越会考虑慎重行使无因解除权,这样有利于劳动合同的有效履行。(二增设劳动者有因预告解除权如前所述,现行劳动者单方解除制度中仅存在劳动者预告解除权与劳动者即时解除权制度,而劳动者预告解除权事实上是无因解除权,缺少与用人单位相对应的有因预告解除权制度,这是我国劳动合同解除制度制度中不完善的表现。劳动者有因预告解除权,是指用人单位或劳动者出现特定情形时劳动者可以通过预告通知的方式来行使解除权。对劳动者有因预告解除权的行使条件的设定应折衷于当前劳动者的因预告解除权与即时解除权的行使条件,并且应结合国外地区的相关立法情况进行研究设立。劳动者有因预告解除权的行使条件可设定为,劳动者的正当理由或用人单位存在一般违约的情形。劳动者的正当理由,应当包括劳动者入校学习、劳动者出国留学、劳动者定居外国、劳动者应征入伍等情形,上述特定情况出现后劳动者应当拥有预告解除权,赋予其预告解除权在于保障其获得受教育的机会,有利于劳动者提高自身素质,为社会创造更大价值;劳动者的迁徙权也应当获得保障;而劳动者入伍参军保卫国家更是应当鼓励。用人单位的一般违约情形,即指未构成劳动者行使即时解除权的严重违约、但该违约致使劳动者利益受到一定损害40时的违约。用人单位一般违约的情形应当包括,未缴纳社会保险达到一定期限或未足额缴纳达到一定数额,用人单位拖欠劳动者劳动报酬达到一定期限或未支付劳动者劳动报酬达到一定数额情形。劳动者有因预告解除权的行使也应当预告,预告的期间可以考虑引用劳动者预告解除权的