谈行政法理论基础上

-.z谈行政法理论根底上岿中国大陆行政法学，于20世纪70年代末、80年代初复兴的时候，就有学者思索“行政法理论根底问题〞，并著文立说、各抒主。此后，关于该主题的研究，绵延至今，从未断歇。尤其是，上世纪90年代初，大学罗豪才教授力推“平衡论〞学说，犹如巨石激起千层浪，支持者、异议者竞相发表观点，更使行政法理论根底的探讨蔚为大观。二十余年如白驹过隙，蓦然回首，恍惚有一条假设隐假设现的河溪盘络其间。本文拟溯流而上，观其脉络，探其意义，或可为管窥其未来走向奉献绵薄之力。一、开拓疆域：命题与纲领1.为人民效劳论：开辟1983年，最早就“行政法理论根底〞这一命题公开发表专门论述的，当属应松年、方彦、朱维究等教授的?行政法学理论根底问题初探?一文。该文虽有特定时代的局限，但从此文的字里行间，完全可以领略其在率先提出命题、建构研究进路和框架、确立学说纲领方面的诸多闪亮之处。首先，此文是以整体观、类型论、历史学的进路，来对待行政法理论根底在行政法学体系中的地位与角色的。在开篇，此文即宣告：在行政法学研究中，行政法学的理论根底问题是很重要的课题之一。它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系构造、主要观点以及整个行政法学的研究和开展方向。寥寥数语，却道出了行政法理论根底研究不可或缺的三个关键命题：1.行政法理论根底对整个行政法学体系构造、主要观点和开展方向具有重大影响力;2.行政法理论根底与不同类型的行政法学有着密切的勾连;3.行政法理论根底具有历史性，应在历史的维度上予以考察。只是，此文令人遗憾地未就这种涵三个命题的进路本身，进展系统的合理化论证和阐述。其次，此文并未给其建构的学说以明确的冠名，后来的学者根据其根本观点而称之为“为人民效劳论〞。这一学说的纲领性主是：社会主义国家行政权的目的是为人民效劳;对行政机关的多渠道监视体系不是为了控制权力，而是为了行政机关能更全面、彻底地为人民效劳;社会主义行政法学新体系的建立，应当以如何保障和推进展政机关为人民效劳为核心等等。可见，这是一个在行政机关(行政权)和人民(主权者)的关系维度上展开的对行政法的整体观察。它有着两个特点：其一，由于受法律阶级论的影响甚深，在这个维度上建立的行政法理论根底之类型，以是否突出为人民效劳为标准，把资产阶级国家行政法和社会主义国家行政法划为两个大的阵营，从而努力阐发我国行政法理论根底的为人民效劳论;其二，早期行政法学与政治学、行政学共享同样或类似方法和话语的特点，也影响到为人民效劳论的提出。它以人民是主权者、行政机关为人民效劳、向人民负责为根本要义，来框定行政机关和人民的关系。这样的研究进路着眼于作为抽象整体的、作为主权者的人民，从而遮盖了具体的、个别的、处于公民角色的人和组织同行政机关之间的关系。而且，法学引以为表达其独立性的话语——“权利义务关系〞，也未在其中得到充分的运用。2.人民政府论：跟进为人民效劳论在当时未获普遍认可，但它对行政法理论根底的整体观的、类型论的、历史学的进路，得到此后本主题研究的延承。海坤教授于1989年的文章?论我国行政法学的理论根底?中，在整体观的进路上继续前行。该文意识到行政法作为部门法的法律性质，指出行政法是“规定政府可以行使的权力，确定政府行使这些权力的原则，确立政府与其他行政法律关系主体之间的权利义务关系等〞，所以，“研究政府权力的制度化、法律化成为行政法学的根本课题。〞在此根底上，该文详尽地阐述了“政府由人民产生，政府由人民控制，政府为人民效劳，政府对人民负责，政府与公民之间关系逐步实现平等化〞五个原理，并认为它们有机联系地构成了我国行政法理论根底。此论虽然后来被认为是“政府法治论〞的萌芽，但由于其未在当时给自身命名，而立论的五个原理又都围绕在政府与人民之间的关系之上，故有人称之为“人民政府论〞。其实，就最初的行文而言，似乎作者更倾向于将其理论定名为“马克思主义政府理论〞：马克思主义是我国社会主义法学的理论根底，马克思主义的政府理论应该是我国行政法学的理论根底。……只有全面、深刻地把握马克思主义政府理论，并在我国社会主义初级阶段条件下正确地运用，才能使我国行政法体系成为科学的完整的体系。无论给该论以怎样的名目，管中窥豹，人民政府论也与为人民效劳论一样，未完全从法律阶级论中跳跃出来。3.早期平衡论：突破摆脱法律阶级论的话语，摆脱“主权者人民〞的视角，运用现代行政法学知识和话语，保持整体观且在类型论和历史学进路上实现重大突破的，是罗豪才、袁曙宏、文栋于1993年发表的?现代行政法的理论根底——论行政机关与相对一方的权利义务平衡?一文。这也就是以后蔚然兴起的“平衡论〞的开山之作。此文显然是在法学开展十多年之后，对表达法学和行政法学独立性的话语有了自觉的认识和运用，明白地意识到法学乃“权利义务之学〞，“在行政法上，行政权与公是一对相互关联的畴〞，“行政权与公的关系是行政法的核心。〞此文所确立的平衡论就是围绕着“行政机关与相对一方权利义务关系〞这一核心概念展开的。以这个概念为基石，早期平衡论在其上面建构了两个较为宏观的辩证图景。一是辩证的行政法历史开展图景。该文指出，古代行政法强调行政机关管理、不重视相对方权利，其理论根底是“管理论〞。近代行政法则强调保障相对方权利、尽可能限制行政机关管理，其理论根底是“控权论〞。而现代行政法在本质上是追求行政机关与相对方权利义务总体平衡，其理论根底应是平衡论。这就在观念上凝练出一条在世界围行政法演绎的线索。二是辩证的现代行政法权利义务关系构造图景。该文认为，在现代行政法体系之中，行政机关与相对一方在法律地位上是平等的，但是，他们的权利义务关系，特定地或局部地看，总是存在着不对等和不平衡。而这些不对等和不平衡恰恰实现了二者总体上的平衡。当然，平衡论并非纯粹的思辨之学，其兴起的背景中有一个制度构建的因素是不得不提及的。这就是在起草制定?行政诉讼法?时期学术界曾经引发的一场“控权〞还是“保权〞的争论，以及?行政诉讼法?最终明确的立法宗旨：20世纪80年代中期以后，为制定行政诉讼法作理论准备，我国行政法学界曾围绕行政法与行政权的关系、行政法的性质和功能、行政法的根本原则等问题，展开一场关于行政法要“控权〞、“保权〞，还是“既要保权又要控权〞的争论。我国1989年制定的?行政诉讼法?规定了“保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监视行政机关依法行使职权〞的立法宗旨，与这一阶段理论争论有密切的关联。平衡论的提出，在相当程度上就是对曾经的这场争论以及制度实践的积极反思和抽象整理。4.公共权力论、效劳论：争鸣与早期平衡论同时寻求突破的、并明显针对平衡论的刺激而予以回应的，还有武步云教授提出的“公共权力论〞和泉生教授建议的“效劳论〞。武步云教授主公共权力论作为行政法的理论根底。在他看来，首先，行政权力作为一种公共权力，是人民的、社会的权力，但又凌驾于人民群众之上、社会之上。这就构成了公共权力的、自然也是行政权力的根本矛盾。这种矛盾性在地要求有与之相适应的法律(行政法)予以规定和调整，从而可以解释行政法生成的原因。其次，行政法体系的建构离不开行政权力的构造及其行使过程。行政权由主体、手段(行政行为)和作用对象(包括后果)三大局部组成，行政法体系也就相应地由关于行政主体的、关于行政行为及其方式、程序的和关于行政行为后果的法律规组成。再者，在历史的维度上，行政法开展变化的直接政治根底，是行政权力的开展变化。对应地，也历史性地演绎了“君权神授论〞、“分权制衡论〞和“控权论〞等不同形式和容的公共权力论。在总体上，公共权力论既继承了本主题研究的整体观、历史学进路，又像平衡论一样突破了传统的观念和话语，凸显了独具行政法学特色的观念和话语。然而，它似乎力求建构一种统一的、可适用于不同国家、地区以及不同历史阶段的行政法理论根底。无论行政法在不同场域或不同时间有怎样的差异，皆可落足于统一的公共权力论之上。这种努力的结果，偏离了本主题研究最早形成的类型论进路。在公共权力论的视野中，行政法理论根底不再有不同的类型;那种通过类型之间的比拟、来获致对不同场域或不同时间行政法特性之认识的意义，也就根本丧失了。与为人民效劳论不同，泉生建议的效劳论，是继平衡论实现突破后的又一探索，故也根本上不见法律阶级论话语和“主权者人民〞视角的影子和印记，行政法学开展后的知识成就在其中得以充分展现。它无意尝试一种统一的行政法理论根底，而是希望建构与当今行政法开展新趋势相匹配的学说。效劳论力求完成的创新，在于打破“行政权力与公利关系〞的窠臼，将现代国家效劳行政的特点以及现代行政法、法治、福利的本质，都纳入其学说体系之中。效劳论的根本主就是，国家行政已由往昔的秩序行政向如今的效劳行政转变，行政法的主要容也就发生了重大变革：偏重于效劳与授益;强调行政的积极性;加重行政的色彩;广泛采用非权力方法。效劳论还认为：要求国家更多承当起对公众福利的责任，与现代团体主义法理思潮一致;要求国家行政由消极的依法行政向积极的社会行政转化，符合社会本位的法律观;要求政府扮演“效劳者〞的角色，也顺应了现代行政法化的趋势。一言以蔽之，效劳论立足于现代行政及行政法之特性，有着明显的历史观，且不满足于在行政权与公的关系维度上纠缠，试图寻求新的突破。只是，尽管效劳行政在现代国家行政中的角色、地位和作用日益增强，但将全部行政皆视为效劳行政，似乎也有以偏概全之嫌。相比同时期的平衡论，效劳论也未表现出有意在类型论进路上探究与之对应的理论类型。综上，自20世纪80年代初至90年代中期，本主题研究尚处开拓疆土的阶段。学界论著甚少，既有的论说也多为核心概念、根本命题和纲领性主的提出，系统化的论证尚未充分铺开。而且，在科学冒险过程中基于局部、有限的知识而必要的想象，也使得各学说在行政法的历史叙事方面存在不少可理解的错误。然而，疆域既开、根本进路已定，更为成熟的理论探索也就是一个时间的问题。二、渐臻成熟：系统化论证上世纪90年代中后期直至本世纪初，是本主题研究进入系统化论证的阶段。开创时期确立的整体观、类型论和历史学的进路，在行政法理论根底的疆域上不断延伸，沿路持续地收获成果。平衡论、新控权论、政府法治论、公共利益本位论、新效劳论等，都在致力于完善自己的学说，强化理论的解释性、规性和逻辑自洽性。其中，尤以平衡论为典型。1.万法论的反思性建构平衡论的开展是一个连续的过程，假设一定要进展阶段划分的话，则，前期的平衡论侧重于规性研究，后期则偏向于阐述平衡论的实证根底。与之对应，前期的平衡论在方法论上经历了一个从不自觉到自我觉醒、自我检视、自我界定的过程，后期则在这样的觉醒和对规性研究的反思根底上，一开场即注意运用相关学科的理论工具，努力证成平衡论的实证根底。作为规性理论的平衡论，主要完成的任务有两个：一是提醒历史上曾经存在的与之对立的两个观念或理论模式——管理论和控权论;二是阐发现代行政法的理论模式为什么应该是平衡论。为此，它主要运用了本质探索、矛盾分析、历史观察、类型建构与整体认知的方法。对于这些方法，最为关键的是理解其真正的意义所在，否则，极易造成对平衡论的误解。择要言之：(1)本质探索并不是要确立对不同类型行政法本质的唯一正确、权威和排他的判断，而是要提供更有利于认识经历世界中不同类型行政法的理性工具;(2)矛盾分析不是简单地进展矛盾论的演绎，而是展示不同类型行政法现象中行政机关与相对方权利义务关系在对立统一方面的具体特性;(3)历史观察不是为了复原行政法在各国、各地区的全部历史，而是按照历史学不可防止的选择史料、解释史料的方法，建构历史上行政法的类型并探究其意义;(4)类型建构不是纯粹进展主观想象，虚构一种经历世界中并不存在的现象，而是运用韦伯式理想类型(weberianidealtype)的方法，在“弥漫的、无联系的，或多或少存在、偶尔又不存在的具体的个别的现象〞根底上，进展高度抽象综合后形成具有在逻辑一致性的概念模型;(5)整体认知不是要将研究焦点聚集于个别的、具体的行政法问题之解决上，而是要在关注行政法各现象或各局部之间相互关系的根底上，得到对行政法整体性质的认识，进而在更多或更深的意义上去理解具表达象或局部。作为规性理论的平衡论，不仅在这一方法论的自我觉醒、自我界定过程中，反省并修正了以往一些较为草率、粗略的观点，更是让其主要主的合理性、有效性得到了更为可靠的围和哲学根底。自1999年开场，平衡论者已经明确意识到开展作为实证性理论的平衡论的任务的重要性，以及完成该任务所需要的方法论工具：平衡理论目前作为一种规理论还必须开展出一种实证根底，旨在操作层面上使“行政权与公应当平衡〞这一规性问题转换成“行政权与公可以平衡〞这一实证性问题。当学术研究深入到人类的行为动机和机制设置中种种复杂关系的时候，平衡理论正面临着一种现实的挑战：担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体，这些机关都由一个个具体的个人组成，他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点，能否设置一套有效的鼓励和约束机制使这些机关和官员愿意，并且事实上不得不遵守“平衡〞规则便成了唯一值得关注的问题。这里涉及一个关于必须将制度的设计者也置于制度设计框架里考虑的实证问题，博弈理论、公共选择理论和机制设置理论业已为这一重要而复杂的问题提供了建立性的解释和工具模式。理论任务要从论证“应当平衡〞转向论证“如何平衡〞，正是在这一意识的指引下，实证平衡论的演进与其对相关理论工