《债转股背后的法律问题研究【论文】10000字》

债转股背后的法律问题研究TOC\o"1-3"\h\u32251.前言 1202082.债转股的概念及法律依据 1226722.1债转股概论 1250092.1.1债转股的定义 1195832.1.2债转股产生背景 1207262.2我国债转股的法律依据 2119302.2.1法律层面 2265032.2.2部门规章层面 2200713.我国债转股法律制度存在的问题 339033.1我国法律关于债转股的相关规定 3115193.1.1《民法典》关于债转股的规定 3125063.1.2其他法律关于债转股的规定 3215403.2债转股立法上存在的问题 4192323.2.1债转股条件立法规定模糊 4151833.2.2债转股的操作流程立法规定不明确 4174863.3债转股资产管理及债转股资产管理及国有资产流失方面存在的问题 5209593.3.1金融资产管理公司职能虚化及债权转股权的主体不明确 5204673.3.2股权投资长期性及金融资产管理公司行为短期性 5163994.完善我国债转股法律制度的建议 5216654.1关于债转股法律制度的完善 5154634.1.1完善《民法典》关于债转股的规定 5225514.1.2完善其他法律关于债转股的规定 64324.2关于债转股立法上的完善 6281184.2.1明确破产重整下转股债权的条件 645514.2.2完善破产重整下债转股的操作规则 7172094.3解决债转股的管理漏洞及国有资产流失问题 850544.3.1落实金融资产管理公司独立的评审权以及债转股的适用主体范围 8321464.3.2化解股权投资长期性与金融资产管理行为短期性的矛盾 920510总结 9466参考文献 9第一章前言近年来，受日益复杂的国际经济形势影响，中国经济下行压力持续加大，实体经济中企业负债率不断提高，债务规模增长过快，企业外债增加，部分企业经营困难加大，债务违约风险依然存在高。为了减轻实体经济的债务负担，改革、建设和完善现代企业制度，2016年10月10日，以体制改革为基础，以“三淘汰、一减一补”五项工作为核心，增强中长期经济发展意志力，确保实体经济平稳着陆，中国提出了《国务院关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》和《关于市场化银行债权转股权的指导意见》，新一轮市场化债务互换。到2017年，以股票市场上市为标志的债转股再次走在中国经济的前列，正成为新时期企业降低成本、减少资本金的重要手段。但是，由于债转股实施缺乏法律支持和统一实施细则等因素，在实施中，出现地方政府预期过高、违反市场公平等问题尚未解决，股权互换活动暴露出股权参与困难、股权互换债务取消困难、股东道德风险不可控、经营绩效缺乏有效改善等问题。迫切要求完善现行有关立法和行政规定，因此，本文研究债转股的法律问题具有一定的现实意义。第二章债转股的概念及法律依据2.1债转股概论2.1.1债转股的定义债转股顾名词意就是债权转成股权。债转股也分为政策性债转股和市场性债转股。早在上个世纪90年代面对当时我国国内的经济环境，各大企业面临巨额债务，经营异常艰难，举步维艰。所以在当时国家推行了一种新的制度即“债转股”。使得我国暂时摆脱了当时经济领域的三角债，中国的经济开始迎来了新的高峰期。不过随着经济的全球化，随之而来爆发的金融危机再次席卷中国，债转股也再次重新成为这个时代的新宠儿。虽然债转股并不是一个严格意义上的法律概念，其更多的是一种经济性的产物，但是如今是一个法治社会，任何制度的实施都需要遵循法律，法律至上是每个人都能明白的道理，债转股也不例外，其实施运作必须应该按照法律进行。所以对于当前新一轮的债转股并不能完全与我国现行法律相匹配，这也是法律的滞后性所决定的。所以我们更应该加快进度推进相关法律的更新以此来保障债转股的实施更加顺畅。2.1.2债转股产生背景经济问题本身就具有一定的复杂性和盲目性，对于经济类的问题也困扰着许多国家，不管是哪种经济体制的，再加上现如今世界各国经济联系日益密切，一旦爆发问题，几乎都会受到影响。作为经济发展到一定阶段的产物——银行，也为经济的进一步发展起到了至关重要的作用，但是其与每次爆发的金融危机都有着直接或者间接性的作用。起点多是因为银行囤积了大量的不良资产，对处置银行不良资产也困扰着许多国家，是一种世界性的难题。这也为后来债转股的问世奠定了一定的基础。因为各国在这个问题上处理的方式大体相同，基本上就是由政府出资，放宽政策，挽救债务危机机构，进行破产清算。但是这也出现了新的问题，那就是如果一旦爆发世界性金融危机，如果不及时采取措施就会造成更大的损失。严重的可能会导致经济瘫痪。因此，在当时在有一定法律维护的基础上设立金融资产管理公司利用其特殊的法律地位与作用对银行、企业债务进行重组经营处置处置，从而更好的解决债务问题，使其能够继续履行银行的基本只能。我国最初也是效仿了这种模式，在上个世纪90年代初我国相继组建了四家金融资产管理公司。也是最初债转股开始渐趋成形的开端。2.2我国债转股的法律依据2.2.1法律层面既然债转股简单来说就是将债权转化成为股权，那么就会有一个问题那就是债权能否出资并转化为股权债权出资是否具有合法性。我国公司法中对股权出资方式做出了规定，但是并没有明确的债权出资的规定。依据《公司法》第二十七条的规定:股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。此外，还有合同法第七十九条的规定:债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。并且按照司法解释只要合同权利转让的时候不改变合同权利的内容，债权人是既可以将合同权利的全部转让，也可以将合同权利部分转让。所以推导出来债权是可以依法转让的，满足第二个条件。2.2.2部门规章层面2011年11月23日，《公司债权转股权登记管理办法》由国家工商行政管理总局发布，在其中的第二条中第一次对债转股作出明确定义。虽然，目前这条规定已经废止，但是，2014年所实行的《公司注册资本登记管理规定》中第七条规定：债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。转为公司股权的债权应当符合下列情形之一：(一)债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；(二)经人民法院生效裁判或者仲裁机构裁决确认；(三)公司破产重整或者和解期间，经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议。用以转为公司股权的债权有两个以上债权人的，债权人对债权应当已经作出分割。债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本。第三章我国债转股法律制度存在的问题3.1我国法律关于债转股的相关规定3.1.1《民法典》关于债转股的规定我国民法典第第五百四十五条对债权转让做出了相关规定:债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：(一)根据债权性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。债权与股权是两种不同的权利，但二者具有同质性，也是债权与股权转换的前提。债权“务”的对称。是指在债的关系中权利主体具备的能够要求义务主体为一定行为或不为一定行为的权利。是债权人要求债务人作出特定行为的权利。股权是以股东身份为基础的股东权利，股东有资格享受股权，从公司中获取相应的经济利益，同时还可以参与到公司的经营管理之中。说明二者都具与财产性相关。民法典关于债权转让的规定以及债权和股权的性质共同的作用加上民法典第五百一十条第二款也规定了价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。他们的共同运作为当前债转股的实施保驾护航当。前新一轮的债转股，如果将债权转成股权，首先应该对债权作为一种非货币财产进行合理的估价，同时债转股的实施本身就是多重主体，错综复杂，包含着很多合同关系，依据合同市场等合理估价使得债权顺利转化股权。同时民法典对不良资产处置做出了规定。不良资产处置是指充分利用法律、法规等各种手段，实现资产的变现和增值的活动方法。资产变现可以是在下列情况下处置资产：终极处置和分阶段处置。终极处置主要包括破产清算、拍卖、竞买、合同转让、非变现等，阶段性处置主要包括债转股、债务重组、流程管理和流程维护、资产回收、公司重组包括有形资产再投资和改良、有形资产租赁、资产重组、有形资产投资等。可见我国对债转股的处置模式存在一定的法律基础。3.1.2其他法律关于债转股的规定我国新《公司法》第二十七条第一款规定，不再禁止以债权出资。为这债转股制度留住法律延展的空间，但是需要更多的实践和立法来逐渐弥补制度的空间。笔者认为我们从新《公司法》是一个开放的法律规范的角度来看，债权出资是具有合法性的。但是，我们需要对“债权出资”和“债权转股权”中的“债权”进行了解。前者中的债权是公司企业成立前设立过程的一种行为，而后者中的债权是企业成立后形成的债务。前者是通过投资形成的股权，后者是合同之债的权利。前者亦是虚拟性的出资而后者则是真实性的。根据公司法理中的可转债，其具有债权性、股权性和可转换性，债券持有人按照发行时约定的价格将债券转换成公司的普通股票的债券。这也就为债权转股权提供了一定的理论依据。3.2债转股立法上存在的问题3.2.1债转股条件立法规定模糊《公司法》第二十七条规定中并没有对债权出资进行明确的规定，相反，它将枚举与泛化相结合，规定股东能够以货币或实物形式提供资本，包括知识产权，土地使用权和其他可以以货币计价并依法转让的非货币财产。而是对债权出资做出了延展性的空间。因为债转股的实质就是债权转成股权，那么如果债权不能顺利出资那么何来的将债权转成股权呢。也就是说当前对债转股这一制度的条件存在一定立法规定的模糊。3.2.2债转股的操作流程立法规定不明确商业银行在我国发展了一段时期，积累了不少的实践经验以及理论成果，不过我国对企业破产重整过程中实施的债转股在我国才刚刚起步，使得相关法律规定比较分散没有成型的体系。对于债转股的具体操作流程具体细节相关法律并没有十分明确，但是大体流程笔者认为首先需要明确适用企业和债权范围，由于市场化债转股的对象企业是由不同的相关市场参与者按照国家政策指引，通过独立协商确定的，连接以市场为导向的股权债务，通过在适当的情况下，银行不能直接要求股权通过将债权转让给执行机构，并由执行机构将债权转化为目标企业的资本来实现，合同价格和条件市场化债转股将独立协商，银行企业和执行机构应进行独立谈判。然后是，债务重组实施机构通过不同的营销方式和渠道提供必要的资金，鼓励实施机构依照法律、法规和行政法规的规定向社会投资者拨付资金。标准化股份等相关程序的执行改变。改变公司债是指公司或股东依法设立、变更公司章程等行为。并办理工商登记或者变更登记手续注册。关闭股权可以撤销；如果债转股企业为上市公司，权益资本依法可以从债转股中转出；债转股企业为非上市公司的，鼓励通过并购、全国中小企业股份转让系统报价、区域资本市场交易、证券交易所报价等方式实现退出。而这些大概性的流程的操作也暴露出一些法律上的漏洞，比如股权退出的方式比较少，还有作为债转股实施起着关键性作用的实施机构如何将债权转为股权，如何筹集资金合法化等等这些立法上都没有具体的操作规定。3.3债转股资产管理及债转股资产管理及国有资产流失方面存在的问题3.3.1金融资产管理公司职能虚化及债权转股权的主体不明确前期进行债转股的企业主要为民营企业或时代背景下的中小型国有企业，而后期进行债转股的企业则主要为大型国有企业，主要集中在航运、机械、钢铁以及有色金属等产能过剩行业，且具有发展前景符合《债转股指导意见》“三个较好”条件。虽然有这些前期的经验存在，但是金融资产管理公司在债转股的过程中自身的职能同样处于一种虚置的状态，而且法律对于债转股主体的规定并不明确，这对债转股的进行产生了不利影响。3.3.2股权投资长期性及金融资产管理公司行为短期性资产端和负债端期限错配。不良资产的收购和处置必须经过一个周期，一般来说，大量不良资产被收购，在经济衰退和经济复苏期间出售。通过这种跨周期经营模式产生收益，而资产负债方的到期日仍难以确定，这也导致了金融资产管理公司长期股权投资与短期管理的矛盾，不利于公司债转股的稳健实施。第四章完善我国债转股法律制度的建议4.1关于债转股法律制度的完善无论是国内还是国外，造成债转股相关制度以及实施出现的问题，除了有法律规定不完善的影响，还有市场机制体制的以及监管制度的不完善和审核不良资产的法律思路一成不变等共同的影响。笔者认为，应该从两个方面进行改进：一是就立法而言，应完善债转股相关法律制度，明确债权出资合法性以及扩大可转债权的范围，在法律上增加相应的股权退出方式合法化。二是在市场监管体制以及资产管理公司治理模式上，加强市场监管，创新审核不良资产的法律思路，防范与化解金融债权处置中可能引发的金融、法律风险。然后，笔者就完善相关法律制度以及债转股实行过程过程出现的问题，提出自己的建议。4.1.1完善《民法典》关于债转股的规定债转股中的债权、股权均是产权，实施债转股即是对产权结构的重新调整和分配。目前，虽然发改委、央行等多部委已出台一系列政策文件对债转股实施进行引导和规范，但是我国《公司法》《企业破产法》《商业银行法》等相关法律均未对债转股相关方的权利义务进行明确规范，债转股企业准入条件、债权和股权定价、转股后的退出机制、相关人员违约的法律责任等诸多具体问题均处于无法可依的局面，导致在实施债转股过程中，债权人对其权利和责任没有明确预期，产生较高的交易成本和组织成本，导致企业重整经济效率较低，且存在一定的暗箱操作、利益输送风险，因此伴随着《民法典》的出台，应当更加完善与民众联系密切的《民法典》中关于债转股的相关规定。有权机关应尽快完善债转股法律体系，明确界定债转股的法律性质，对银行持有股权的正当性、操作路径、退出权利等进行规范，通过确定各参与方的权利和义务边界，形成成熟的产权激励和约束机制，有效激励债权人参与债转股的主观能动性，约束管理人滥用权力，更好地平衡内外部利益冲突，从而实现社会资源的最优配置。4.1.2完善其他法律关于债转股的规定在现代公司法中，一些国家或地区允许公司（特别是困难公司）以债权出资，并建立了相应的风险防范机制设置。我国公司改革的实际情况应尽快出台《公司法》为消除现行《公司法》与股权政策之间的矛盾，使股权转换的适当债务合法化，确认债务形式，可以在以下方面进行修改；1.提供信贷的企业它是应界定为持续财务困难的企业（或濒临破产或正在重组的企业），无论公益事业是否符合法定条件，都应予以授权。2.通过本章程的时间欠款。公司成立或者公司增加非营运资金（主要是弥补亏损、挽救公司）的，发起人可以以债权出资。3.对出资的资金限制。债权人的权利应当遵循真实性、担保性和比例性原则这个意味着，是否以对公司的债权或对第三人的债权作为注资；我们应该将债权法现象视为出资我们是可以促进会计资本的组织方式，并对债权和担保建立强制性的公证和监督程序。债务互换是在特定的经济背景下进行的，改善企业资产结构应对金融风险的战略决策，任何改革措施的实施都离不开相关的法律环境，不适用法律的支持根本行不通功能。因此这也是目前应该由法律来审查的问题。4.2关于债转股立法上的完善4.2.1明确破产重整下转股债权的条件首先，《破产法》第82条规定按照债权的法律性质分为有财产担保债权、职工债权、税款债权和普通债权，在破产重整中，只有普通债权适合债转股。有财产担保债权人对债务人财产享有优先受偿的权利，债权人很难接受债转股会丧失这种优先权利，但是法律并未禁止其进行债转股，相反，有财产担保债权人进行债转股会有利于重整成功；职工债权和税款债权根据《破产法》第87条第2款规定将有机会获得全额清偿。其次，根据普通债权人最重要的权利类型，适合债务交换的债权人的权利和类型，包括但不限于金融企业债权人的权利，委托债权人的权利、债权人的权利、产业债权人的权利等，但不包括私人贷款形成的债权。另外，银行在破产重整程序中进行债转股，对有担保的债权和无担保的债权应该区别对待，一是有担保的债权，债权人有权在抵押品价值范围内优先赔偿，例外的是若抵押物是破产重整企业的厂房、用于生产的大型设备等企业恢复生产经营的必需标的物，应允许破产和重整社会效益的目的，努力促进和恢复企业的生产经营能力不应成为重组阶段的最大障碍。所以破产重整企业在只有拍卖变卖生产厂房、设备才能偿还担保物权人的债权，国家应支持以市场化债转股的方式解决企业重整，但是享有不影响破产重整企业实际运作的其他抵押品的债权人，应当享有抵押品的优先购买权，可以不选择债转股。二是对于无担保的债权，由当事人自愿协商确定是否债转股及其转股比例，体现市场化原则在破产重整中的运用。最后，如果破产重整中债务企业的身份是保证人人，则保证人担保债权的权利应当被排除在债转股的范围之外。一是债权人仍然具有对主债务人及其他保证人的追偿权，由于债权人可以对破产企业追究担保责任，也可以从主债务人和其他担保人那里追究责任；二是作为保证人的破产企业的代位求偿权，有权在向债权人偿还债务后从主债务人处收回债务；三是转股后股权价格不确定，债权债务关系容易引起纠纷，如果破产重整中债务企业选择债转股的方式清偿债务，由于股权具有升值的可能性，债权人可以得到的赔偿仍然是一个不确定的数字，如果在转股前原始债务的股权价格计算额度，则不利于破产重组企业，如果使用在增加股权后计算债权人的最终结算金额，也是一个不确定的数字。因此，如果债权人继续从主债务人和其他担保人那里收回债权，由于计算方法具体数额不确定，对于债权人来说其债权实现的可能性变小，这将损害其受到清偿的利益；破产重整企业作为保证人来说，对主债务人的代位求偿数额也是不确定的数字，代位权的行使将被阻止，结果可能是主债务人逃避了债务。根据《破产法》，债权人应当向破产管理人申报债权人依法享有的权利，直到法院出具债权确认裁定后才算是确定债权，仅对债权人声明和确认的权利。由于各种原因，在提交恢复计划草案时，可能存在已申报且己确认债权、已申报但暂缓确认债权、未申报但可确认的债权、未申报且无法确认债权，为保障包含债转股方案的重整计划草案在表决通过后实施的稳定性，同时鼓励债权人积极申报债权，将未申报债权与己申报债权会加以区别对待。4.2.2完善破产重整下债转股的操作规则行政法规或部门规章明确规定，在破产重整中积极倡导破产企业增资扩股，部分新股权用于引入资金，部分用于偿还债务；另外介于破产重整的特殊性，针对回购条款出台《破产法》司法解释，明确债权人与债务人就债转股后，采用债务企业回购的方式收回股权约定的效力。债权转股权一般有两种模式：一是增资扩股，即债权人将债权转为股权，公司增加注册资本，原股东的股权不受影响，注册资本和股东增加需要进行变更登记；二是股权让与方式，指原有股东持有的全部或部分股权按一定比例转入破产重整企业的债权人，注册资本总量不变，具有股权转让的性质。在破产重组程序中，债转股的目的是偿还债务并恢复企业经营。所以不论是增资扩股还是股权让与，只要能够达到破产重组的目的，债务就可以清算，增资扩股和股权让与都可以满足，但要恢复破产企业的运作，改善企业管理方法和组织结构，必须进行新的资本注入，增资扩股将有更多机会在满足债转股的同时引入融资。例如东北特钢重整案中，重整投资人注资对应新增的注册资本，原出资人权益调整为零，转股债权人按照比例持股，对于东北特钢快速恢复生产生机起到至关重要的作用。4.3解决债转股的管理漏洞及国有资产流失问题4.3.1落实金融资产管理公司独立的评审权以及债转股的适用主体范围实施机构要提振自身实力。一是丰富债转股互换市场资金来源，以实施股权互换市场化债权资金为重点，研究支持各方协调人设立财务管理基金，促进合作实施债转股，审慎审批个人投资者；建立新的专业化操作平台和央行的再融资政策，可以增强资金实力，解决融资难的问题资源。二是建立一支专业的人才队伍，增强策划能力，使实施机构能够在股权转让前准确识别目标企业的实际情况，解决融资问题，促进业务衔接和项目推进；证券交易所转让后，必须对公司进行维护和综合解决，以便后续支持。三是积极参与公司的日常运作，践行积极的股东政策，真正做到用手投票，承担投资者的管理责任实施。帮助企业完善公司治理结构，建立健全现代公司制度，为企业长远发展创造基础。债转股的对象企业应是“有较好发展前景但遇到暂时困难的优质企业”，对该“优质企业”的适用条件：一是对象企业在进入破产重整阶段所做出的脱困安排和企业改革计划具有可行性；二是该对象企业具备符合国家产业发展方向的产品、设备、能力，拥有一定的市场，达到相应的安全生产标准等要求；三是该对象企业信用纪录良好。再者，关于对象企业的条件限制在具体情形中有所调整，如对因行业周期性波动陷入困境的企业，因高负债导致财务负担过重的战略性新兴产业领域的成长型企业，以及某些关乎国家安全的战略型企业等，均属于鼓励实施债转股的对象企业。同时对禁止采用债转股的企业以负面清单的形式进行规制，主要包括“僵尸企业”、存在过恶意逃债行为的企业、债权债务关系复杂且混乱的企业以及实施债转股以后可能出现产能过剩的企业。此外，现实中存在着行业周期性强、负债率高的大型国有企业具有实施债转股的强烈意愿却不具备优质企业乃至鼓励采取债转股的企业条件的情形，对此应结合行业特点，有选择性地予以适用。4.3.2化解股权投资长期性与金融资产管理行为短期性的矛盾鼓励和支持实施机构在债转股过程积极探索、创新参与方式，破解实施机构参与公司治理中的障碍。实施机构通过一系列举措起到“鲶鱼效应”作用，刺激股东、董事、管理层等打破公司现状，将高标准公司治理从法规和原则真正落实到实际行为，支持实施机构做企业的积极股东，依法派驻董事、监事、高管，实质性参与企业管理，促进企业治理结构进一步完善。首先，支持以实施机构名义银行员工到转股企业担任董事或监事。《商业银行法》第四十三条：商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。应放宽实施机构借用商业银行工作人员担任转股企业董监事限制，政策上应给予支持；其次，支持实施机构加强与地方国资部门联系，更新地方国资委的理念，区别实施机构与普通股权投资者，地方国资部门和企业应以更加积极的心态对待实施机构，地方国资大股东在实施机构参与转股企业公司治理上给予必要的帮助。地方国资部门和转股企业应积极配合实施机构出具股东意见书、股东履约提示函、股东联系函、议案决策书，进行股东主题谈话、制定年度经营计划