外资并购国内上市公司反垄断法律规制的困境解析

外资并购国内上市公司反垄断法律规制的困境解析第28卷第2期

2010年2月

河北法学

HebeiLaScienee

Vo1.28.No.2

Feb.,2010

外资并购国内上市公司反垄断法律规制的困境解析

谢晓彬

(宁波大学法学院,浙江宁波315211)

摘要:外资并购国内上市公司是近年来国际经济生活中的一个重要现象和经济合作形式,它在给中国市场带来革新动

力的同时,也可能导致垄断的倾向,对中国经济和产业安全造成一定的负面影响,从而引起当前学术界的广泛关

注和思考.为了有效应对外资对国内上市公司的垄断性并购,从当前外资并购上市公司反垄断立法体制的缺陷,

外资垄断性并购的实质性标准及其审查,反垄断法适用除外制度的不足等进行系统的分析和梳理,以探讨当前外

资并购反垄断法律规制所面临的主要困境及研究新思路.

关键词:外资并购;上市公司;反垄断;法律规制;困境

中图分类号:DF414文献标识码:A文章编号:1002’3933(2010)02’0090-09

PredicamentAnalyseforLegalRulesandRegulationsofAntimonopoly

oftheForeignCapitalsMergingDomesticListedCompany

XIEXiao—bin

(LawSchool,NingboUniversity,Ningbo315211China)

Abstract:Itisanimportantphenomenonandeconomiccooperationformintheinternationaleconomiclifeinrecentyearsthatthe

foreigncapitalsmergethedomesticlistedcompany,whichbroughtreformmotivepowerforChinesemarketaswellas

leadingtotendencyofmonopolywhichmaycausecertainnegativeeffectonChinagsecurityofeconomyandindustry,thus

causedtheextensiveconcernandthoughtoftheacademiaatpresent.Inordertorespondtomaliciousmergerand

acquisitionofdomesticlistedcompaniesbyforeigncapitals,inthisarticlewewillanalyzeanddistinguishtheRegalissues

systematically,suchasthedefectofthelegislativesystemofantimonopolyfromthepresentforeigncapitalstomergelisted

companies,definitionsofsubstantivestandardformonopolisticmergerandacquisitionbyforeigncapitals,andtheshoflage

ofexemptionsystemofantimonopolylawetc,inordertoprobeintothepresentmainpredicamentandnewideaofresearch

thatlegalrulesandregulationsofantimonopolyoftheforeigncapitalsmergingdomesticlistedcompanyfacedwith.

Keywords:mergerandacquisitionofforeigncapitals;listedcompany;antimonopoly;legalrulesandregulations;predicament

外资并购历来有追求垄断市场的自发倾向,如果不加

以防范和限制,会极力走向垄断的趋势,进而压制东道国幼

稚工业,破坏原有的市场竞争秩序,甚至影响民族产业和国

家经济安全.在中国,外资垄断性并购的目标企业可谓多

种多样,为了研究的方便准确和更富有价值,笔者选取了实

力最强,也最具代表性的上市公司作为研究客体.因此,本

文是就特殊的主体(外资)和特殊的客体(中国上市公司)

来研究垄断性并购这种特殊的法律行为的,这是本文的研

究范围和立论之基.所谓垄断性并购,是指”并购方在目

标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下,事先不与目

标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收

购的行为.在恶意并购的情况下,目标公司往往会采取一

系列的反并购措施,例如诉诸反托拉斯法,发行新股以分散

股权,回购本企业已发行在外的股份等.同样,并购公司在

得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段,强迫目标

公司最终就范.”

从目前已发生的案例来看,参与我国上市公司并购的

外资一般都是大型和巨型的跨国公司,这些跨国公司大都

有几十甚至上百年的历史,在资金实力,人力资源,科学技

术,营销模式等方面的优势已使他们具有远远超过国内同

行的市场地位,再借助证券市场并购活动的扩展,更加大了

形成垄断状况的可能.正如伍德罗?威尔逊所说:”如果

垄断继续存在,它将永远占据政府的领导地位,我并不奢望

看到垄断组织会自我节制.”因此,世界上多数国家尤其

是市场经济国家几乎都规定,并购必须符合反垄断法或反

不正当竞争法的规定,否则,并购行为将遭到阻止.而令人

感到遗憾的是,外资并购上市公司在中国才刚刚起步,虽然

在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度,在司法方

收稿日期:2009-07—13

基金项目:2008年度浙江省哲学社会科学规划课题《外资并购与国家经济安全法律保障研究》(08CGFXO07YB)的阶段性成果

作者简介:谢晓彬,女,宁波大学法学院副教授,硕士研究生导师,中国法学会国际经济法研究会理事.

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面也取得了一定的成效,但我国的法制”软环境”还相当不

规范,反映在制度和操作层面上的问题很多,面对外资垄断

性并购的倾向,我国反垄断立法方面存在着诸多缺憾和问

题,与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的

发展趋势相比,存在着不容回避的不足和差距.

一

,外资并购反垄断立法体制的缺漏解析

(一)外资并购上市公司反垄断法律体系的缺陷

随着我国人世过渡期的结束,经济全球化程度的不断

加深,外资并购活动的持续升温,国家有关部门在建立健全

并购政策上进行了探索,陆续出台了一系列法律法规及规

章来加强外资并购的反垄断规制.其中主要包括:(1)

1980年1O月17日国务院颁布的《关于开展保护社会主义

竞争的暂行规定》,我国的《民法通则》(1986年4月),《刑

法》(1979年7月通过,1997年3月修订),《证券法》(1998

年12月通过,2005年10月修订),《商标法》(1982年8月,

1993年2月,2001年1O月二次修正),《专利法》(1984年3

月通过,1992年9月,2000年8月二次修正),《工业产品质

量责任条例》(1986年4月),《反不正当竞争法》(1993年

9月)等有关立法中所涉及的限制垄断,反对不正当竞争的

规定;(2)由我国国家经贸委等部门联合制定的《关于企业

兼并的暂行办法》(1989年2月),《股票发行与交易管理暂

行条例》(1993年4月),《利用外资改组国有企业暂行规

定》(2002年11月),《关于上市公司涉及外商投资有关问

题的若干意见》(2001年10月),《关于外商投资企业合并

与分立的规定》(1999年9月),《上市公司收购管理办法》

(2006年5月),《关于向外商转让上市公司国有股和法人

股有关问题的通知》(2002年11月),《外商投资企业并购

境内企业暂行规定》(2003年4月),《合格境外机构投资者

境内证券投资管理办法》(2006年8月),由商务部等六部

委联合出台的《外商投资者并购境内企业的规定》(2006年

9月,以下简称并购新规),2007年8月通过并于2008年8

月1日正式施行的《反垄断法》的颁发等构成了我国对外

资并购的专门立法,其中不乏反垄断的规定.这些法律法

规对外资并购中的垄断行为起了一定的规范,限制作用,但

是由于法律体系不完善,使得外资并购的法律适用发生一

定的困难,在一定程度上影响了外资并购的规范,有序进

行.我国外资并购反垄断法律体系的欠缺主要体现在

以下方面:

1.立法分散,尚未形成完整的法律体系

2003年4月,外经贸部与国家工商总局,国家税务总

局,外汇管理局联合下发了《外商投资企业并购境内企业

暂行规定》(以下简称《暂行规定》),对外资并购的审批,并

购协议,反垄断审查等作出规定.2006年9月8日,商务

部,国资委,国家税务总局,国家工商总局,证监会和国家外

汇管理局联合出台《外商投资者并购境内企业的规定》,在

《暂行规定》基础上,对投资者的要求,国家经济安全和民

族产业的保护,股权并购等方面进一步完善.2007年8月

30日全国人大常委会第二十九次会议表决通过,于2008

年8月1日正式施行的《反垄断法》明确禁止经营者达成

垄断协议,禁止经营者滥用市场支配地位,禁止具有或者可

能具有排除,限制竞争效果的经营者集中等反垄断政策.

但我国自改革开放初以来,在立法上基本上遵循”成

熟一个,制定一个”或者是”头痛医头,脚痛医脚”的原则.

没有贯彻体系化的立法思想,导致我国许多现行法律显得

散乱,不系统.在这方面,我国的外资并购立法显得尤为突

出,它散见于数量众多的法律法规和规范性文件中,而专门

立法却几近空白.另外,与并购有关的配套的其他法律缺

位,也同样给外资并购带来很大的障碍,如社会保障法,资

产评估法等.因此,总体上讲,外资并购立法缺乏规划性,

前瞻性,更欠缺体系性.

2.立法效力阶位低下,缺乏应有的权威性

截至目前为止,我国现有的关于外资并购反垄断的规

定大多零星散见于一些行政法规,规章之中,有的甚至在严

格意义上只能归位为政策范畴而不属于法律,因此立法效

力阶位较低,使得现行立法的权威性和普遍适用性大大降

低.比如《关于企业兼并的暂行办法》,《关于外商投资企

业合并与分立的规定》,《上市公司收购管理办法》,《关于

向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》,

《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》以及由商

务部等六部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业

的规定》等等,立法效力阶位的低下影响着需要配合的这

几种立法之间在不同效力层次和规制领域上的协调,从而

使并购主体和司法机关无所适从.

3.法律法规政出多门,缺乏法规之间的协调性

由于政出多门,且不同文件制定的历史时期的不同,导

致外资并购的相关规范之间存在着不协调和不衔接之处,

有的甚至自相矛盾.目前在适应与外商投资的法律中,关

于规制外资并购中垄断问题的规定在《关于外商投资企业

合并与分立的规定》第26条可窥见一斑,”如果外经贸部

认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就某种特

定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争,可于接到

前款所述有关文件后,召集有关部门和机构,对拟合并的公

司进行听证并对该公司及其相关市场进行调查.”至于造

成垄断趋势的明确的界定标准,无从考量,完全由外经贸部

自由裁量决定,所以,”不确定”因素由此而生.

在外资并购领域,作为我国最早的规制外资并购上市

公司法律框架的《关于向外商转让上市公司国有股和法人

股有关问题的通知》的相关规定可以看出,目前我国对外

资收购上市公司非流通股的政策和外资收购国内其他非上

市公司的政策并无任何不同,即使需要考虑产业政策,反垄

断审查等因素,但这些因素对所有外资都是一律平等的.

因此,外资收购我国上市公司非流通股基本上是受鼓励的.

但与此同时,外资收购国内上市公司流通股就完全不

同了,从《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》可

以得知,并非所有的外资均可收购我国的上市公司流通股,

只有经过QFII(QualifiedForeignInstitutionalInvestors的缩

写,即”合格的境外机构投资者”)资格认证的外资机构才

可以.也就是说,外资收购我国上市公司流通股基本上是

受到一定限制的.

而现实的情况是,流通股市场和非流通股市场是一个

统一的证券市场,不可能不发生相互交叉.如果一家外资

机构试图通过收购非流通股收购一家国内上市公司,当这

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9】一

家外资机构收购的非流通股超过了该上市公司全部股份的

30%时,问题就出现了:按照相关规定,不考虑豁免要约的

特殊情况,正常情况下该外资机构必须对该上市公司的全

部股份发出收购要约,全部股份必然包括流通股.问题是,

按照现行规定,只有少数几个经过认证的外资机构具有

QFII资格,如果该外资机构不具有QFII资格,它就不能收

购上市公司流通股.要求所有想收购国内上市公司的机构

都先进行QFII资格认证显然不现实.产生这个问题的原

因是我国现行相关法规在制定时就存在一定的不协调性.

解决的方式只有两种:(1)坚持没有经过Qrn资格认证的

外资机构不能收购上市公司流通股,这种做法对外资并购

国内上市公司构成了实质上的限制.(2)外资机构要约收

购上市公司流通股豁免QrH资格认证,这种做法与现行的

相关法规产生直接矛盾.

4.立法过于简单,缺乏可操作性

我国有关规制外资并购垄断的法规大多只是对并购的

程序问题做了原则性的规定,弹性条款较多,难以具体适

用.比如,虽然我国的《股票发行与交易管理暂行条例》已

有企业在二级市场并购方面的规定,《证券法》也专设了上

市公司收购一章,其立法也基本上以贯彻信息公开原则,股

东平等原则和保护公众投资者原则为核心,但与一些证券

市场发达国家和地区相比还有很多缺憾,如对收购要约的

变更和撤回的规定就显得过于简单;对部分收购的规定含

糊不清;对目标公司董事会在收购中的义务及其权力的限

制根本没有规定等等,在实践中已暴露出许多空白,漏洞和

问题.与蓬勃发展的证券市场相比,我国的并购法律和法

规明显滞后.外资并购过程中存在《证券法》规制漏洞还

表现在信息披露和收购要约义务的有关规定不尽完善.

“间接持有”和”一致行动人”等本应在并购中十分重要的

规定在我国证券法律中却存有缺失.

2006年由六部委颁布实施的《关于外国投资者并购境

内企业的规定》(以下简称并购新规)虽然在严格意义上填

补了我国外资并购上市公司法律制度的立法空白,初步改

变了外资并购无法可依的状况,然而,该并购新规充其量也

只是部门规章,法律阶位相对低下,与外资并购的实践对立

法的要求相比,还存在很大差距.2007年8月30日全国人

大常委会第二十九次会议表决通过,于2008年8月1日正

式施行的《反垄断法》的颁发堪称经济生活和法律生活中

的一件大事,但由于时间苍促,《反垄断法》尚缺乏具体的

实施细则.而当前我国规范有关竞争的《反不正当竞争

法》只规定了九种不正当竞争行为和政府层面的限制竞争

行为,对因公司并购而引起的行业过度集中,导致外资行业

垄断并没有相应的规定.而且,由于与《反垄断法》在立法

目的上的截然不同,使得反不正当竞争法实质上也无法起

到规制外资并购中垄断问题的作用.

除此之外,我国作为发展中国家对外资进入特殊产业

没有出台相应的法律法规进行有效的规制,这客观上也会

导致外资大量并购我国特殊产业的优势企业,从而威胁我

国的经济安全和民族产业安全.

(二)解析外资并购中主要反垄断立法制度的困境

我国现行外资并购主要反垄断立法制度尚存很多缺

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陷,处于难以突破的困境之中.

1.市场准人制度方面的缺陷

第一,没有单独制定可操作性强的并购产业政策.从

我国现行外资准入立法来看,我国没有采取新建投资与并

购投资分别立法的模式,外资并购准人的领域与外商新建

投资的产业政策相一致.依照《关于外国投资者并购境内

企业的规定》第4条的规定,”依照《外商投资产业指导目

录》不允许外国投资者独资经营的产业,并购不得导致外

国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股

的产业,该产业的企业被并购后,仍应由中方在企业中占控

股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业,外国投资

者不得并购从事该产业的企业.”换言之,只要是允许或鼓

励新建式投资的产业,也就是允许和鼓励外资并购的产业,

这种立法模式没有考虑到新建式投资和并购式投资对产业

安全的不同影响,势必导致外资并购对我国产业安全产生

更大的冲击.这是因为,新建式投资对民族经济和民族工

业的威胁是通过市场竞争来体现的,是外国投资者在激烈

的市场竞争中凭借其技术优势,资金优势,信息优势等挤垮

国有企业和其他民族工业,以获取垄断优势,对国家经济安

全的威胁是间接的;并购式投资则不同,外国投资者凭借其

资金优势和技术优势直接并购境内非外商投资企业,虽然

可以在一定程度上避免重复建设,但外资并购境内企业,是

民族经济的直接退出和外资的直接进入,对民族经济和国

家经济安全的威胁是直接的.随着我国加入WTO,经济全

球化程度的不断深化,外资并购的来势更加迅猛,因此通过

完善市场准人等相关立法维护产业安全和国家经济安全,

防止并购式投资对民族工业的更大冲击已经成为当前一个

较为迫切的现实问题.

第二,市场准入制度过于宽松.根据最新修订的《外

商投资产业指导目录》,鼓励类的目录共计255条,限制类

的目录共计77条,在370多个产业目录中,中方控股或相

对控股的产业实际仅为2O余个,而允许外资独资的产业占

整个产业目录的88%,其中最为突出的是将原先禁止外商

投资的电信,燃气,热力,供排水等城市管网建设首次列为

对外开放领域.如此宽松的市场准人制度必将对我国的产

业安全产生重大影响,甚至威胁到国家的产业安全乃至经

济安全.

第三,现行立法缺乏关于间接并购的规定使市场准入

制度形同虚设.外资利用间接并购方式即可规避市场准人

制度对外资的限制.根据我国公司法,三资企业法以及

《关于外商举办投资性公司的暂行规定》,我国对外资的界

定采取国籍标准与资本控制标准相结合,使相关法律法规

之间在界定”外资”上产生分歧.在实践中,有的外资为了

规避市场准人制度,经常采取间接并购的方式达到其投资

目的.间接并购主要有以下几种方式:外资先在国内设立

控股子公司,再利用控股子公司的中国法人身份进行并购,

2001年格林柯尔即采取这种方式入主科龙;并购中国公司

的外资控股股东,从而取得对中国公司的控股权.由于股

权转让是在两个外国公司之间进行,且有可能发生在境外,

理论上不受我国法律的管辖,从而绕开我国外资市场准人

的限制,如1998年韩国三星康宁对赛格三星的间接收购.

其他间接并购方式还有融资MBO,股权托管,发行可转债,

收购核心资产等.由于现行外资立法采取设立地主义,导

致对外资间接并购规制缺位.

2.并购新规的缺憾

2006年的并购新规虽然与以往的《外国投资者并购境

内企业暂行规定》相比,以超过原规定一倍的篇幅,对外资

并购的具体程序作了详细规定,”一方面对外资企业境内

并购的范围进行了更为严格的约束,强化了审批环节和反

垄断审查;另一方面也试图对外资并购的操作环节,特别是

对SPV(特殊目的公司)的设立,跨境换股等技术细节,进

行了更为细致的规定”,使得大部分的并购案有规可依,

但同时,新规中也不可否认地存在着一些不足或不明晰之

处,需要主管部门进一步明确规定:

第一,规定中语焉不详,概念模糊,缺乏明确性和可操

作性.作为一个明智的中国人,相信谁都不会反对国家有

关部门对那些直接影响国家经济安全的战略产业进行一定

程度的外资监测和控制.但是,新规中对”究竟哪些产业

影响国家经济安全”,”哪些产业算国家的战略产业”没有

一

个清楚的界定.比如,按照并购新规第12条规定,”外国

投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业,存

在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商

标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应

就此向商务部进行申报.”很显然,这个规定中除了”商务

部”这三个字以外几乎每一个名词都没有确切的定义,一

定程度上影响新规的可操作性.并购新规的”模糊”概念

也增加了外资企业的理解难度.如果商务部认定交易危害

了国家安全,就有权终止交易.而并购当事人又很难评估

交易的风险,因为新规没有规定商务部审查的程序和范围,

也没有规定外资并购的审批权限和程序,显然缺乏一般行

政法规所应具有的明确性.

第二,内容不完备,欠缺协调性,甚至自相矛盾.新规

没有说明什么是”并购”,也没有说明股权并购与资本并购

的具体问题,并购新规仍有待进一步细化.据第五章”反

垄断审查”规定,外资并购达到一定条件者必须进行反垄

断审查,但第54条又规定:”有下列情况之一的并购,并购

一

方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审

查豁免:(1)可以改善市场公平竞争条件的;(2)重组亏损

企业并保障就业的;(3)引进先进技术和管理人才并能提

高企业国际竞争力的;(4)可以改善环境的.”不可否认,制

订这项条款的出发点是良好的,但在政纪松驰的一些地方,

一

项本意良好的豁免条款到了某些部门,某些官员手里,很

可能玩出许多令人眼花缭乱的花样.再比如,规定中把垄断

的界限定在了25%一30%.其实,判断某一个并购交易是

否对市场构成垄断,主要不应该看交易后企业所控制的绝对

市场份额是多少,而更应该看这个交易对行业内充分竞争格

局的影响.举例来讲,如果一个行业里有两家超大企业,每

一

家都有40%的市场份额,这时候若其中一家被尚未进入

中国的外资收购,其实它对行业竞争格局并没有根本性的影

响,因此就不应该以反垄断为借口来限制交易.

3.《反垄断法》的缺漏

期待一部《反垄断法》可以解决一切垄断问题的想法

不仅天真,而且有害,反垄断立法在任何国家都并非一劳永

逸.就反垄断法律最发达的美国而言,自1890年《谢尔曼

法》起,对反垄断制度的规范经历了100余年,形成了以

《谢尔曼法》为本源,包括《克莱登法》,《企业兼并指南》及

若干法院判例的制度体系,打上了不同时代的烙印,形成了

能够均衡效率和竞争的法律制度体系,称得上是美国反垄

断法律发展历史的一个缩影,也正因如此,被许多国家奉为

圭臬而将其整体移植.现在国外已经有80多个国家或地

区颁布了反垄断方面的法律,我国正是了顺应国际全球化

的要求所致,也终于出台了《反垄断法》,但该法内容过于

简单,对于民众关注的行政垄断的规制,执法机构的统一等

焦点问题均没有给予有力的回应.

第一,内容过于简单,且缺乏切实可行的操作程序和具

体的实施细则.只有短短57个条文的《反垄断法》只是对

于反垄断行为和规制做了原则性的规定,是粗线条的,与经

济生活中垄断的复杂多变的情形相比较,这个简单的框架

是远远不足以涵盖的.更何况《反垄断法》的实施需要很

强的技术性规则的支撑.这部法律在国外已经一百多年

了,仅仅欧盟的相关法律,翻译成中文就多达几百万字,美

国制定出的相关法律虽然已经十分细致,但远远没有体现

出全貌.而我国目前把本应众多的内容浓缩成了简单的

57条,是远远不够的,尽管能体现出《反垄断法》的基本框

架,但不够完备.另一方面,面对国内上市公司的跨国并

购,我们虽已意识到了垄断的威胁,并采取了一定措施去防

范,但是由于该法的出台时间苍促,目前尚缺乏切实可行的

操作程序和具体的实施细则,所以尽快出台《反垄断法》实

施细则势在必行.

第二,对行政垄断的法律责任规定滞后.虽然我国

《反垄断法》对行政垄断有单独一章的内容,集中体现在第

七章,这是有很大进步意义的.但是,行政垄断从根本上讲

还是体制问题,仅仅依靠一部法律很难解决.而且,对于目

前行政垄断的法律责任尚停留在1993年反不正当竞争法

的法律责任上,由上级主管部门追究其法律责任.依据

《反垄断法》第51条,对行政垄断主要有两种处理方式,

“由上级机关责令改正”和”对直接负责的主管人员和其他

直接责任人员依法给予处分”.这一规定将行政垄断的责

任限于内部的行政责任;同时”责令改正”的行政责任也显

得畸轻,无法有效威慑敢于实施行政垄断行为的行政机关

及有关公共组织.可以说,堪称整部反垄断法中结构,文字

及覆盖面均为最完美的一章的行政垄断的规定,因为法律

责任的缺位,有可能成为一只”没有牙齿的老虎”.

第三,对执法机构的设置不统一.《反垄断法》对执法

机构的设置情形是各个部门各司其职责.比如说,滥用市

场支配地位由工商部门管,并购审查由商务部和工商局管,

涉及到价格的问题由发改委管.如此一来,由于执法机构

的不统一可能会造成机构之间互相扯皮或相互推诿的情况

发生.执法权显得过于分散,多有交叉,由此势必影响反垄

断的权威和实效.更何况,外资关注的重点往往是中国上

市公司中的优势行业,垄断行业和大中型企业,外资并购时

极有可能产生垄断问题,今后执行的任务更重.因此,笔者

认为,还是应该设立一个统一的相对独立的,权威且专业的

一

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行政执法机构为宜.

因此,无论是反垄断法,证券方面的法律法规还是并购

新规均很难达到预期的反垄断效果.同样,由于我国实行

社会主义市场经济的时间还不长,反垄断方面的实践经验

尚不足,加以经济生活中垄断行为的复杂性,新近出台的

《反垄断法》的规定很概括,不具体,在许多方面留下了细

化空间.因此,很显然,为了有效应对外资垄断性并购国内

上市公司,我国相关的政策法规尚需进一步完善,尤其是并

购新规和反垄断法仍有待于进一步细化和完善.

二,外资垄断性并购的实质性标准问题分析

无论是《关于外国投资者并购境内企业的规定》还是

新近出台的《反垄断法》均对外资并购反垄断的实质性标

准和条件给予了列举式规定,但许多内容需要进一步明确.

针对我国现有的法律法规内容的缺陷,下面从外资垄断性

并购的实质性标准界定,反垄断审查标准的确定等方面来

评析,整合相关规制体系,以进行立法上的补缺和完善.

(一)界定垄断性并购的实质性标准

如何分析一项具体的并购国内上市公司案是否构成垄

断的问题,各国反垄断法中规定的细节不尽相同.从长远

看,应就如何认定存在市场优势地位致使并购造成过度集

中的程度,如何判断市场份额,资金实力,强行定价能力,市

场的准人壁垒等,作出适合我国国情的要件标准.因此,在

裁定并购是否因垄断而应该被禁止时,必然会涉及以下方

面的实质性标准问题:

1.关于相关市场的界定

相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围,对该范

围或者区域的确定被称为市场界定.”任何类型的竞争分

析的出发点都是’相关市场’的界定”J.这一市场概念既

包括产品市场,也包括地域市场.相关产品市场是指从产

品的特征,价格及用途等各方面,消费者或用户认为这些产

品之间是可交换或可替代的.因此,在界定相关产品市场

时,特别需要考虑的是,”为什么某些产品或者服务可以被

包括进来,而其他产品或服务不能包括进来”?这里主要

是从可替代性,竞争条件,需求的交叉价格弹性以及对于界

定产品市场的重要因素进行分析.地域市场实质上是

确定相同或同类产品相互竞争的地域场所,运输条件,行业

性质,销售渠道,消费者之间的距离等是界定地域市场的重

要因素.一般说来,为了界定相关市场,须从三方面进行考

察:首先确定相关产品,即根据并购企业产品的性能,用途

和价格,将相关产品与其他产品区别开来;其次,根据消费

者使用的目的,购买动机和产品价值等条件,将所有可相互

替代的产品扩大到这个产品市场范围内;最后根据产品的

销售区域界定它们的地域市场.很显然,这在市场化程度

还不是很高的我国,尤其显得重要.

对我国来讲,无论是《关于外国投资者并购境内企业

的规定》(以下也可简称并购新规)还是2008年8月1日才

得以正式施行的《反垄断法》都没有对界定相关市场的标

准和程序做出明确的规定.并购新规第51条第3款,第4

款分别规定的”并购一方当事人在中国的市场占有率已经

达到20%”和”并购导致并购一方当事人在中国的市场占

有率达到25%”,这其中相关市场的认定,市场占有率由谁

一

94一

统计,以及统计标准等问题均需明确.《反垄断法》第4条

也仅统述”本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内

就相关商品或者服务进行竞争的范围或者区域.”这在实

践中容易产生歧义,给执法部门以太多的自由裁量权.

除此之外,关于相关市场界定的问题,我们还须着重注

意界定主体的问题,也就是由谁来界定相关市场,即明确反

垄断的执法机构.不久前出台的《反垄断法》虽明确规定

国务院设立反垄断委员会,负责组织,协调,指导反垄断工

作,但该委员会仅仅是履行反垄断工作职能的议事协调机

构.依据我国有关法律,行政法规的规定,调查处理垄断问

题的有关部门或监管机构主要有商务部反垄断调查办公

室,国家工商总局交易局反垄断处和国家发改委,但实际上

有权负责执法的部门或机构不下十几家.如此一来,由于

执法机构的不统一可能会造成机构之间互相扯皮或相互推

诿的情况发生.执法权显得过于分散,多有交叉,由此势必

影响反垄断的权威和实效.因此,我国关于反垄断执法机

构的规定过于笼统,显得执法的统一性和权威性不足,应明

确设立一个权威,独立,统一的执法机构,以适应反垄断法

及国家经济安全的需要.

2.如何评价外资并购带来的市场垄断效应

第一,市场份额的界定.从欧美等发达国家的反垄断

实践来看,在审查跨国并购时,反垄断机构基本上是根据并

购企业所占的市场份额,来判断并购是否会产生或加强市

场支配地位.实践证明,企业在市场上所占的份额越大,它

就越有能力自由地决定自己在市场中的交易行为.因此,

各国反垄断机构几乎都采用市场份额作为判断并购企业占

市场支配地位的主要标志.从我国并购新规的反垄断条款

来看,规定以并购一方当事人当年在中国市场的营业额,或

1年内并购国内关联行业的企业累计数,或并购一方当事

人在中国的市场占有率,或并购导致并购一方当事人在中

国的市场占有率作为申报标准.但是作为最后作出规制

(因涉嫌垄断而取消交易)的实质性标准,应以市场集中度

(份额多少)为标准.我国《反垄断法》第19条明确规定,

“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之

二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四

分之三的.但是,有前款第二项,第三项规定的情形,其中

有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营

者具有市场支配地位.被推定具有市场支配地位的经营

者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有

市场支配地位.”

第二,市场集中度的测算.衡量市场份额的经济指标

为市场集中度.市场集中度是市场上的企业数目和它们的

各自市场份额的函数.目前国际上通行两种方法来确定市

场集中度:一种是德国式.根据德国《反对限制竞争法》的

规定,”如果并购企业在某种产品的生产或销售领域至少

占有三分之一的市场份额,并且在上年度的营业额超过2.

5亿马克,就可以断定该企业具有市场支配地位.如果市

场上最大的三家或三家以下的企业共同达到二分之一的市

场份额,或最大五家或五家以下企业共同达到三分之二的

市场份额,并且这些企业间不存在实质性的竞争,则可以推

断这些企业共同占据市场支配地位.”1995年,德国联邦卡

特尔局否决了加拿大碳酸钾制造商准备收购德国一家碳酸

钾制造商51%股份的跨国并购申请.否决的理由即是基

于市场份额,德国的这家碳酸钾企业是德国唯一一家碳酸

钾制造商,在德国碳酸钾肥料市场上占到80%的市场份

额,1995年销售额达到17亿马克.而加拿大公司是世界

上最大的碳酸钾肥料制造商,同年销售额达到l3亿马

克.德国联邦卡特尔局认为,如果允许这项并购进行,

加拿大这家公司将控制世界市场同类产品的三分之一,同

时该德国公司也会长期在德国市场占据统治地位.从全球

市场角度看,可能造成少数几家碳酸钾供应商垄断世界市

场,控制市场价格.由此可见,德国在审查跨国并购案件

时,既要评估并购对本国市场竞争和企业支配地位的影响,

同时也要在一定程度上考虑其对国际市场竞争和世界产业

格局变化所产生的影响.另一种是美国式.根据美国司法

部1992年《企业合并指南》规定,以1982年《合并指南》中

使用的赫尔芬达尔指数(Heffindah1.Hirsh—Rnann—Index)作

为反垄断判断标准.依据该指数将市场分为三类集中状

态:第一,如果并购后市场的赫尔芬达尔指数不足1000,为

非高度集中市场,在此市场内进行并购当局不予干预.第

二,如果并购后市场的赫尔芬达尔指数为1000至1800之

间,是中度集中的市场.若并购使指数提高100个点以上,

反垄断当局就可能认为该并购对竞争产生重大影响,从而

禁止这个并购.第三,如果并购后的赫尔芬达尔指数在

1800以上,则是高度集中的市场.若并购使指数提高5O

个点以上,当局就会认为该并购可能产生或加强市场势力

或推动行使市场势力,从而禁止这个并购.

就我国的并购新规来看,规定了并购一方当事人在中

国的市场占有率已经达到20%,或并购导致并购一方当事

人在中国的市场占有率达到25%作为主要的申报标准