企业刑事合规的逻辑和实践基础

企业刑事合规的逻辑和实践基础摘要企业刑事合规的基础，是将企业刑事犯罪的前提条件消除。通过刑事合规，使得企业经营行为不具备犯罪前提，企业犯罪就能得到有效预防。按照犯罪类型的标准，犯罪分为自然犯和行政犯。自然犯的预防，主要依靠自律和道德规范，同时还要依靠刑法教育、威慑的功能。行政犯有别于自然犯，行政犯首先是违反行政规范[注1]的行为，在违反行政规范的前提之下，进而触犯刑法构成犯罪，故行政犯的预防方法和路径与自然犯完全不同。企业自然犯的概率较低，且自然犯中规定单位犯罪的罪名较少。故企业刑事合规的逻辑在于对行政犯的预防，而对行政犯的预防，需要对于行政规范、刑事规范统一制定合规计划，企业、员工根据合规计划的要求，在合规计划的框架之内开展业务，就能最大限度预防企业犯罪，使得刑事合规计划真正发挥实际作用。本文分析企业刑事合规的逻辑，同时分析其局限性，以明确对企业刑事合规的认识，分享实践着手的基本方法。目录一、犯罪分为自然犯和行政犯，两者有着本质的区别，企业高发的犯罪类型是行政犯二、行政犯以行政违法作为前提三、企业刑事合规的基础，是消灭行政违法性这一前提，行政违法性前提不存在，企业行政犯就能够得到有效的预防近年来，一方面为确保企业的规范经营、保障企业长期稳定发展，另一方面，为防止企业涉及刑事犯罪这一企业发展的最大“黑天鹅”，刑事合规正成为企业完善治理结构、补齐发展短板，同时防范企业、企业家刑事风险的重要措施。很多律师也在探索如何结合企业实践，为企业量身定制刑事合规计划。但“知易行难”，很多律师并未找到企业刑事合规的着手点，在合规计划中仅仅是法条、司法解释、案例的简单堆砌，使得合规计划难以落到实处，甚至企业难以遵照执行。连具体操作方法都无法准确提出，这样的“空中楼阁”合规计划显然难以发挥实际作用。要准确识别、发现并分析企业的刑事风险，并恰如其分地制定合规计划，切实为企业提供行之有效的刑事合规服务，应当先明确企业刑事犯罪的类型，找到了着手点，企业刑事合规的基本方法就能一目了然。一、犯罪分为自然犯和行政犯，两者有着本质的区别，企业高发的犯罪类型是行政犯(一)

行政犯的概念及特点行政犯，又称法定犯，是区分于自然犯的犯罪类型。行政犯是在行政违法前提下，由于具有较大的社会危害性，而被刑法规定为犯罪的行为。由于该种行为不违反伦理和道德等人类社会约定俗成的规范，也没有侵犯人们的生命、财产安全，而是违反了国家为了市场秩序、财政税收、自然资源、社会治理等方面而制定的行政规范，该违反行政规范的行为社会危害性较大，进而触犯刑法，应当受刑罚处罚，故名为行政犯。古罗马法中将犯罪区分为“自体恶”与“禁止恶”两种犯罪类型，这被认为是自然犯与行政犯的雏形。“自体恶”即某些行为其恶与生俱来，侵犯人类道德、伦理的底线，不需法律规定，行为的本质即为恶；“禁止恶”指某些行为的恶性不是与生俱来而是源于法律的禁止性规定，其之所以成为被禁止的不法行为，纯系因法律的规定。[注2](二)

企业高发的犯罪类型是行政犯而不是自然犯刑事合规的服务对象是企业，刑事合规的重点是为企业量身定制预防刑事违法的员工守则、操作流程等制度，故应当针对企业高发的犯罪类型制定合规计划。1.企业主体只可能犯单位犯罪，故刑事合规的重点是预防单位犯罪《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”故刑法条文明确规定单位犯罪的，才能构成单位犯罪，公司、企业才会被该条文处罚。刑法条文没有规定单位犯罪的，公司、企业不能被该条文处罚。如《刑法》第二百三十二条之故意杀人罪，就没有规定为单位犯罪，不可能以公司、企业这一主体实施杀人，公司、企业也不可能被认定为故意杀人罪。又如《刑法》第三百八十二条之贪污罪，也没有规定为单位犯罪，单位不可能自己贪污自己，国有公司、国有企业也不可能被认定为贪污罪。2.单位犯罪绝大多数是行政犯，故刑事合规的任务是预防行政犯公司、企业是一个集体，不可能通过约定、合谋一同去实施自然犯，否则不会被认定为单位犯罪[注3]。通过对《刑法》规定的单位犯罪的构成要件归纳，绝大多数都有“违反国家规定”、“违反...法规”、“未经...批准”等行政违法表述，故《刑法》规定的单位犯罪中，绝大多数是行政犯。如《刑法》第一百三十七条工程重大安全事故罪，构成要件是：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故”，显然属于行政犯。又如《刑法》第三百三十八条污染环境罪，构成要件是：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境”，显然属于行政犯。再如《刑法》第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪，构成要件是：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，显然属于行政犯。二、行政犯以行政违法作为前提(一)

从理论的角度分析，行政犯以行政违法作为前提关于行政犯和行政违法的关系，陈兴良教授认为：“法定犯也称行政犯，因违反了行政上禁止或命令性规定而构成犯罪，究其行为本身，并非对社会有严重的危害性，规制此类行为是的原因在于国家或者政府基于形势政策的需要。”[注4]张明楷教授认为：“行政犯罪首先是一种危害了正常行政管理秩序的行政违法行为；同时由于行为的社会危害性达到了追究刑事责任的程度，所以就构成了行政犯罪。”[注5]周佑勇教授、刘艳红教授认为：“行政犯罪是指违反行政法规范，情节严重，同时又触犯国家刑律的行为。”[注6]行政犯首先是行政违法，严重到一定程度，触犯刑法后，才上升为犯罪。行政违法是行政犯的前提条件。(二)

实证同样得出结论，行政犯从本质上就是违反了行政规范，进而需要刑罚处罚的行为因为行政犯的认定要依据行政规范，所以行政犯的前提是行政违法，是否违反行政规范，对于是否认定行政犯至关重要。笔者举两例说明：例1：违法发放贷款罪如刑法第一百八十六条规定的违法发放贷款罪，刑法分则明确规定了构成要件为“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失”。本罪中，违反国家规定是因，造成重大损失是果，重大损失在违反国家规定的前提之下发生，才能构成本罪。而法条中的“违反国家规定”不可能是刑法规定，刑法没有也不可能为一个罪名设置完整的“国家规定”，而只可能参照行政规范。商业银行发放贷款应当遵守《商业银行法》和《贷款通则》。《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”《贷款通则》第二十七条规定：“贷款人受理贷款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。”《贷款通则》第二十八条规定：“贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定，复测贷款风险度，提出意见，按规定权限报批。”违反上述规定，如出现未对借款人的借款合法性进行调查、审查人员未对调查人员提供的资料进行核实等情况而发放贷款，造成重大损失的，即构成违法发放贷款罪。贷款业务中的国家规定只存在于行政规范，如果不违反行政规范，本罪的前提不存在。换言之，如果严格遵守行政规范，即使造成了重大损失，也不构成违法发放贷款罪。例2：非法采矿罪如刑法第三百四十三条规定的非法采矿罪，刑法分则规定构成本罪须“违反矿产资源法的规定”。而根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款之规定：“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。”国务院《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第五条规定：“国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”非法采矿罪即是没有获得采矿许可证而开采矿产资源的行为，认定其是否为“非法”，就是依据行政规范的规定，以其有无采矿许可证作出的判断。未取得采矿证采矿的，属于行政违法。如果取得了采矿证，就不是行政违法，行政犯的前提也不存在。三、企业刑事合规的基础，是消灭行政违法性这一前提，行政违法性前提不存在，企业行政犯就能够得到有效的预防刑事合规实践中，尤其是刑事合规计划制定过程中，必须依靠大量行政规范。严格遵守行政规范，行政违法性的前提就不存在，企业行政犯就可以得到有效预防，就能达到刑事合规计划的目的。(一)

对行政违法性不明知，不影响行政犯的成立，这是刑事合规必要性的体现，所以企业制定合规计划至关重要1.对行政违法性不明知，不影响行政犯的成立。通过“常理判断”可以预防大部分自然犯，但对预防行政犯却无能为力我国刑法规定，法律认识错误，不能成为阻却犯罪的事由。故可以明确的是，对刑事违法性不明知，不影响构成犯罪。但对行政违法性不明知，但客观行为又符合犯罪构成要件的罪与非罪问题，虽然理论界各执一词，但实务界的观点较为统一，均认为不影响犯罪的认定。如引起全国热议的“大学生掏鸟案”，该案中，两位大一学生，暑假期间掏了两窝小鸟共16只，分别卖给郑州、洛阳、辉县市的买鸟人，获利1080元。虽然两人对于被“掏”的鸟类属于保护动物一事不知情，但最终两人还是被以非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚。又如另一起全国热议的“收购玉米被判非法经营案”，该案中，巴彦淖尔市农民王某向农户收购玉米卖予粮库，从中赚取差价3分钱每斤。根据《粮食收购资格审核管理暂行办法》第四条规定：“直接向粮食生产者收购粮食必须经县级以上粮食行政管理部门审核资格，取得粮食收购资格，并向工商行政管理部门登记。”虽然王某对于收购粮食需要取得粮食收购资格一事不知情，但王力军仍被法院认定犯非法经营罪。直至2017年，巴彦淖尔市中级人民法院才再审改判王力军无罪。上述两个案例中，一个没有意识到“掏鸟”的行政违法性，另一个没有意识到未取得粮食收购资格而向农户收购粮食的行政违法性，导致均被法院认定构成犯罪。可见，实务界中，对行政违法性不明知，不影响行政犯的成立。同理，不可能每名企业员工都精通法律，都明知自己的行为是否行政违法或刑事违法。企业经营涉及诸多行政规范，要求每名企业员工都学习，显然不现实。故制定刑事合规计划，制定员工工作守则、操作流程，将员工的行为规范在法律允许的范围之内不越界，才是预防单位犯罪行之有效的方法。2.根据行政规范制定刑事合规计划是企业刑事合规的重中之重企业在经营过程中，尤其是业态比较复杂的企业，需要遵守大量的行政规范，而企业经营者及其员工不可能有精力了解所有的行政规范。但如果不按照行政规范从事经营，就有可能违反行政规范，严重的甚至触犯刑法，触及犯罪。而对于行政违法不明知，又不能作为行政犯的抗辩事由，这使得刑事合规计划制定中，一个非常重要的环节，就是梳理行政规范，使得企业在经营过程中时刻遵守行政规范。(二)

行政犯以行政违法为前提，根据行政规范和刑事规范制定的合规计划，没有刑事违法的前提，能够实现企业刑事犯罪的有效预防通过完备的刑事合规计划，将企业经营纳入依法、依规的路径上，企业不违反行政规范，其刑事违法的可能性自然就不存在了。篇幅所限，以下仅列举几个基本的操作方法：1.预防环境污染如果企业的经营涉及排放废物，那么预防涉及环境污染犯罪，就需要从环境污染方面的行政规范中寻找合规计划的依据。如《固体废物污染环境防治法》《危险废物经营许可证管理办法》《放射性废物安全管理条例》《国家危险废物名录》等等。2.预防发票类犯罪如果企业的经营可能在发票领域涉嫌犯罪，就需要从发票管理方面的行政规范中寻找合规计划的依据。如《税收征管法》《发票管理办法》《国家税务总局关于增值税发票管理等有关事项的公告》《中华人民共和国发票管理办法实施细则》等等。3.预防计算机类犯罪如果企业属于互联网服务提供商，可能在计算机网络领域涉嫌犯罪，就需要从计算机网络安全管理方面的行政规范中寻找合规计划的依据。如《计算机软件保护条例》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》《关于促进移动互联网健康有序发展的意见》等等。4.预防帮助信息网络犯罪活动罪如果企业属于第三方支付公司，在打击电信诈骗、保护人民财产安全的大背景下，可能在支付结算领域涉嫌犯罪，就需要从支付结算企业的行政规范中寻找合规计划的依据。如《非银行支付机构网络支付业务管理办法》《关于建立电信网络新型违法犯罪涉案账户紧急止付和快速冻结机制的通知》《中国银监会、公安部关于印发电信网络新型违法犯罪案件冻结资金返还若干规定的通知》等等。(三)

如果行政规范和相应的刑法发生变化，刑事合规计划应当随之更新、升级前文已证，行政犯的前提是行政违法，那么，行政规范的变化，必然造成行政违法的认定标准发生变化。为了应对新行政规范的规定，不可避免地要将刑事合规计划更新、升级。只有这样，才能保证合规计划常用常新，因地制宜地指导企业的经营、管理活动，才能将刑事合规计划用到实处，实事求是地在实践中发挥出应有的作用。综上，企业刑事合规绝不仅仅是对于刑事法律条文的综述，刑事法律条文的抽象性，决定了不可能直接引用作为合规计划，否则将使得合规计划根本无法实施。应当认识到行政违法是行政犯的前提，单位犯罪又绝大多数是行政犯，故在刑事合规中，应当参照企业所在行业的行政规范。刑事合规计划使得单位犯罪失去前提，这样才能将企业刑事合规落到实处。注释及