法理学讲义-周旺生

周旺生北京大学法学院教授，法理学专业博士导师，北大立法中心主任，国内最著名的法理学专家，长期从事司法考试和法硕考前辅导，法理学指定教材主编，曾经多次参加过律考和司法考试的命题，教学严谨，经验丰富，其深入浅出，层层剖析的授课风格，理论与实务相渗透的授课方法深受学员的好评，命题预测准确率非常高，是一名极具权威性的司法考试和法硕考前辅导名家。第一章法的本体第一节法的概念一、法律职业与法的定义（一）如何理解法律职业法律职业是与法律打交道的职业，是以法律为出发点、为归宿的职业。法律职业是一种专门的行业，它是由专门的法律理论、知识等作为其学术支撑的。注意：以法律为出发点为归宿、专门同法律打交道是法律职业的关键所在。例如：张三在法院工作，李四在检察院工作，关于他们所从事的是否法律职业，就很难说。如果他们在法院、检察院所从事的不是同法律打交道的工作如开车、做饭、收发报纸等，那么他们所从事的就不是法律职业。只有不仅在法院、检察院以及其他法律机关、法律部门工作，而且还要在这些机关从事同法律打交道的工作，才是从事法律职业。（二）法律方法与法律思维的基本特点法律方法与法律思维的基本特点在学术界有不同的看法，但是有一点是共同的，即它们都是与法律直接相连的方法和思维。这种方法和思维是强调理性、强调法律根据、强调逻辑关系、强调程序的。理解这一点，特别需要注意避免把有关问题绝对化，比如法律方法和法律思维是强调理性的，这就意味着它在同暴力发生关系的时候，是拒绝简单使用暴力而不是一概拒绝暴力。判断正误：法律思维和法律方法是强调理性、强调程序而反对暴力的。（这种判断是不正确的。因为法律思维和法律方法是以法为中心的思维和方法。而法就是以军队、警察、法庭、监狱等国家暴力机器为后盾的，因此法律思维和方法尽管是强调理性、强调逻辑、强调程序，但它也仅仅是拒绝简单使用暴力，而决不完全拒绝使用暴力。）二、法的现象与法的本质（一）迄今为止在法的研究中存在三种主要的方法和思路.注重从法本身来研究法如研究法的本质、形式、作用、法律规范、立法、司法、守法等等。实证法学派主要是采取这种方式来研究法的。.从法的外部来观察法、研究法如研究正义、理性、良恶等等，用这些标准来检视法。把这些标准和法进行比照，说这种法是体现正义的法、体现理性的法、良法，而另一种法是恶法等。这就是拿法外的标准来检视法。这种方法和思路主要是价值论法学所使用的。.把法置于社会整体中，把其看作整个社会链条中的一个环节，从法同其它社会现象、社会环节关联的角度来研究法如研究法与经济、文化、政治的关系等等。这种方法被许多学派所采用，特别是法社会学注重采用这种研究方法和思路。（二）如何理解法的现象与法的本质这是一个把哲学方面的现象和本质原理拿来解说法律问题的一种做法。法的现象是可以为我们所直接感知及触摸的法的外部的种种表象。如我们面前有一部《中华人民共和国集会、游行、示威法》，这个法的名字、有多少章节、多少条、规定的是什么问题等是可以为我们直接感知的，这些就是法的现象。法的本质是包含在法内部的、深处的一种虽然看不见、但却真实存在的、规定着法基本走向的一种关键性要素。用哲学语言讲，法的本质就是法这个事物的内在规定性。如为什么要制定《集会、游行、示威法》、这个法存在的目的是什么，对这些问题的追问和回答所涉及的就是法的本质。每一个国家的法、每一个类型的法、每一个具体的法都有法的本质问题，都是现象和本质两方面的统一。（三）如何理解法的本质（重要考点）.法具有正式性（官方性，国家性）即法是国家意志的体现，是代表国家而存在和运行的。.法首先和主要是体现在国家和社会生活当中占据主导地位的人的意志和利益的，即法是体现统治阶级意志的。也就是说法具有阶级性。.法具有客观性。（约束性，制约性条件）即法所体现的意志和利益不是凭空产生的，它是基于一定社会的物质生活条件而产生的。这意味着社会物质生活条件对法具有决定性的影响，但不是说其他社会现象对法没有影响，其它社会现象如政治、历史、军事、文化、国际环境等对法也有重要的影响，在有些情况下甚至还具有决定性的影响。把法的本质的这三点具体表现统合起来即是马克思主义法学关于法的本质的主要的观点。三、法的特征（最基本的范畴之一，历来的考点）（一）法是调整人（主体）的行为的社会规范准确讲应该是法是调整社会主体的行为的社会规范。或者说法是为社会主体提供行为标准、指明行为方向的社会规范。（把“人”换成“主体”主要是因为法不仅解决人的问题。除了自然人和法人外，还有大量的非法人的其他社会组织、国家机关，它们的行为法也调整。）要点：.法是一种规范，即一种标准、一种尺寸，是我们这些主体都要遵照执行的，属于制度规范。.法不是一般的社会规范，它是专门解决行为的社会规范。有些规范是专门解决精神问题的，还有些规范两方面的问题都解决。道德是既解决精神问题也解决行为问题的高层次、高规格的社会规范。法和道德的界限：法是解决社会基本问题的规范，即解决社会主体的行为问题，而道德是解决精神问题和行为问题的高规格的社会规范。简单说，法是要求我们不做坏人的一种规范，而道德是要求做好人的一种规范。.法是专门解决同社会发生某种关联、可能对社会产生国家政权希望产生或不希望产生的效果的行为规范。换句话说，不是所有的行为问题都是法所要解决的。如杀人、放火等问题明显是法要解决的，而你在家喝多少酒、要不要去看电影等是法不干涉的。还有一些问题在某个场合法不管，换一个场合（也就是同社会发生关联的场合）法就可能管，如看足球愤慨而在家喝酒砸东西法是不管的，但是如果有人在天安门广场做这样的事，警察就会出来干涉。由此，规范、社会、行为这三个词可以概括法的全部主要内容。（二）法是由公共权力机构（国家）制定或认可的具有特定形式的社会规范.法的产生是基于制定或认可两种途径这不同于其他许多社会规范，比如道德就不是国家机关制定的。所谓制定是指生活当中本来没有的规范，有立法权的国家机关通过有关程序把这种规范创造出来从而产生新的法律，称为制定。如制定《反分裂国家法》。所谓认可是指生活当中本来就已有这种规范，但此种规范没有法律效力，有权力的国家机关加以选择，对其赋予法的效力，使之进入法，成为法的组成部分。认可在西方许多国家特别是英美法系国家是普遍存在的，在我国不多，但也常有。如1950年婚姻法有一条规定“三代以内旁系血亲能否结婚依从习惯”，当地习惯允许结婚，就可以结婚;当地习惯不允许就不可以结婚。法律规定听从习惯的，这时的习惯就已被法律认可为习惯法了。.法是有特定形式的社会规范道德是没有形式的，政策没有具体的形式，而法具有明确的表现形式：比如在我国它由宪法、法律、法规、规章等一些具体的形式表现出来，而且在宪法、法律、法规中又以具体的条文表现出来。（三）法是具有普遍性的社会规范.法的普遍性有三种具体的表现：普遍的有效性；平等性；一致性。.避免出现误解。如法具有普遍性，是指其适用对象与范围都有普遍性，不是只针对某一个人或某几个人而有效的，至少也是针对一类人的如残疾人、妇女、军人、未成年人等；在一定的空间范围内有普遍性，即至少是在一个行政区域内有效的。反之不能说法在全国范围内或一国政权所及范围内都有效等等，因为一个国家可能有几个政权，一个政权制定的法律不可能再另一个政权内有效。同时，在一个政权范围内也不可能都有效，如地方性法规不能适用于全国范围。换句话说，法具有普遍性仅仅是指在自己的效力范围以内人们都需要遵守，而不是说所有的法都在全国范围内有效。（四）法是以权利义务为内容的社会规范准确讲应该为法是以权利义务为主要内容的社会规范。因为在法中，除了权利和义务以外，还有其他很多内容，如指导思想、名词术语的解释等。特别是在中国，在法制环境还不太健全的条件下，法有许多与权利义务没有直接关系至少也不属于权利义务范围内的内容，如1979年刑法第一条规定“刑法以马克思主义、列宁主义、毛泽东思想为指针”“刑法承担着同……行为作斗争的任务”这些内容就不是权利义务规定。注意：权利义务内容是法理学也是整个法学理论特别强调注重的内容。有的社会规范无所谓权利和义务，有的社会规范也有权利和义务但不是主要的内容或这些规范中的权利和义务严重不对称。如道德，很多人认为它是规定义务的，这是一种误解，实际上可以说道德是规定义务的，也可以说道德是规定权利的，两种说法都可以，因为道德就无所谓权利和义务，如公车上让座问题。再如党的章程，它是有权利义务的，但在党的章程中，权利是次要的，义务是主要的。（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范（法和其他社会规范最大的区别）.法与其它社会规范的区别不在于有无强制性，而在于有什么样的强制性，即所有的规范都是有强制力的，强制力不是法所特有的，如企业的章程、学校的纪律、家规家法都是有强制力的。法不同于其他规范的强制力的表现是：法是以军队、警察、监狱等为物质设施的，而其它社会规范则没有。.法的强制力的实现是不以被强制者的认同为转移的。在生活中，有大量的社会规范的强制力的效果如何取决于被强制者是否接受和认同，如道德强制（谴责）。而法律的强制是强制没商量的强制，是必须接受的。.法的强制不是随意性的强制，而是有严格程序加以规范的强制。换句话讲，法的强制是程序性强制。道德强制是不讲程序的，当场就可表示强烈的道德愤慨。而法的强制必须遵守法定的程序。四、法的作用（重要考点）.法的作用的含义法的作用是指法对社会主体和社会关系所具有的影响力。.法的作用有两大类别的划分一类为法的规范作用，主要解决人的行为问题。另一类为法的社会作用，主要调整社会关系。两者关系紧密，调整人的行为不是目的，通过调整人的行为从而达到对一定社会关系的调整，才是调整行为的目的；反过来，法要实现在调整社会关系方面的作用，只有先调整参与社会关系的各种社会主体的行为，社会关系的调整才会成为现实。.法的规范作用的五种体现（考试重点）指引作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用。其中，指引作用、评价作用，有时也包括预测作用，是常考的内容。主要记住这五种体现具体概念，其中包含的重要原理和知识点。如指引作用，其中包含的个别指引和规范性指引（各自的概念）等。注意：评价作用不是评价主体的所有行为，而仅仅是评价主体的行为是否合法和是否违法。即如果一个人的行为与合法违法无关，就不在法的评价之列。即法的评价是评价与法有关系的事情。需注意的是合法和违法之间不是非此即彼的关系，.法的社会作用一类为维护一定的统治秩序；另一类为执行一定的社会公共职能。社会公共职能主要指在各个时代、各个国家一般都存在的职能。第二节法的价值一、法的价值的含义把法的价值与法的作用相比较，其含义就容易理解了。法的价值和法的作用都是指对社会主体和社会关系所具有的影响力。但法的作用主要强调法对主体和社会所具有的实际的影响力、现实的影响力以及能够发生的影响力；而法的价值主要是强调法对主体和社会关系所具有的潜在的影响力、可能的影响力。即法的作用强调法的现实性，而法的价值强调法的潜在性、可能性。注意：在司法考试用书中，关于法的价值是强调法具有正面性，即是有好处的、有积极意义的才能称为法的价值。但实际上，法的价值是一个中性概念，既有正面积极意义（主要），也有负面消极意义（次要）。如在封建专制条件下，很多法是专门镇压人民的，但是也不能说这种法是没有价值的。二、法的价值判断与事实判断（一）概念法的价值判断是指以体现在法里面的价值准则作为标准来对一定的现象、事物等等作出判断。即从法出发，来对其进行判断，或者说是拿法的一定价值尺度来对一定的事物进行判断。甚至可以讲是从法的外部拿着一定的标准来对法进行判断。如拿正义、理性、良、恶等价值尺度来检验法。法的事实判断是指从一定的事实出发用法来进行检验。如张三杀人，为杀人犯。当作出此判断时，存在一格事实，并且此事实与法关联。事实就是具有客观性的，与法有关联是判断的事实是与法有关系的。（二）区别.判断的取向不同。当作两种判断时，选取的价值取向不一样。.判断的维度不同。.判断的方向不同。.判断的真伪不同。不具有确定性。三、法的价值的种类司法考试用书和大纲过去主要认为法有三种价值：法的自由价值、法的秩序价值和法的正义价值。从去年开始在司法考试大纲和用书中增加了法的利益价值。在司法考试中要注意新老知识的结合。“老”即反复研究历年考过的问题，“新”即每年考试大纲或辅导用书所增或减的内容。所谓的“新”包括两种：（1）根据当时的形势和有关情况的变化所增加的内容；（2）基本原理、基本知识、基本概念在辅导用书和大纲中增加的内容，这些内容主要是学术性的（严重关注）。注意：学术性的“新”要特别关注。如法的利益价值。今年司法考试用书和辅导大纲中法的价值：（一）自由（二）秩序（三）利益（四）正义法作为具有普遍性的社会规范，要以确认、维护社会主体的自由为根本宗旨。而要实现这种自由就需要一定的秩序，所以秩序就是法所追求、所体现的又一重要价值。追求自由，体现秩序，其目的是为了要获取利益，而利益必须与正义相联系，因此法的价值中自然要有体现和实现法的正义的价值，这就是今年大纲强调的法的四个价值。自由与利益都是多方面的。注意：如：法的价值是以维护和确认自由为根本目的的时候，不能把自由绝对化，自由要有限度。法是有确认和维护利益的价值，但是要有正确处理个人利益、集体利益、国家利益的关系的问题，通常要以国家或社会的利益为大局，但是国家或社会的利益为大局，不是无条件地牺牲个人利益，它们之间是要兼顾的。正义的价值不要简单认为法是要体现或实现正义的，而将其理解为法是正义的体现。法应当体现正义，但是不等于法事实上就能体现正义，因此不能简单的说法就是正义的体现。四、法的价值冲突及其解决当几种法的价值共同指向一个事物对象时，往往需要做出取舍，而这种取舍是按照一定规则进行的。（一）价值位阶原则。指多种法的价值同时针对同一事物存在时，要按其顺序来决定以谁为准。（二）个案平衡原则。指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需要和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。2003年司法考试第四卷有一个问题：某市为了维护当地的交通秩序，鼓励市民在街上拍摄违反交通规则的情况，一方面对改善交通有一定的作用。另一方面，又引发了一定的社会问题。请考生用所学的法律知识进行分析。有些考试只能用部门法进行分析，而实际上可以运用用法的价值冲突及处理的理论进行解决。本案中体现个人驾车的自由和维护社会交通秩序之间的冲突。（三）比例原则。第三节法的要素法作为整体，由若干个基本要素所组成的。一、法律规则（一）法律规则的逻辑结构法律规则也是一个整体，由若干个要素构成。以前认为法律规则是由假定、处理和制裁三个要素构成，但是这种“三要素说”是人治的、专制的法的结构的说法。上个世纪八十年代，北京大学的教科书中写到：法律规则由两个要素组成一一行为模式和后果模式。参考用书和大纲持新的“三要素说”，即假定条件、行为模式和法律后果。所谓假定，是指条件的设定。行为模式是指法律规则为个人和组织提供的行为标准，（用来）指明方向，有种种类别。如授权性规则、义务性规则等等。后果模式是指如果主体按照行为模式去作为或不作为，就能受到法律的肯定及保护；反之要对其作为或不作为承担法律责任。（二）法律规则与法律条文.在成文法条件下，法律条文是法律规则的载体，从这个意义上讲，没有条文即没有规则。.一个规则可以在一个条文里表现，也可在不同条文里表现，甚至可以在不同的法里表现。如《宪法》规定公民享有种种基本权利，这种权利都表现为行为模式里的授权性规则，但是完整的法律规则不仅要有行为模式而且要包括后果模式，而后果模式在刑法、民法、行政法、社会法当中等等。.但不能反过来说一个条文可以包括若干个规则，即一个规则可以在不同的条文不同的法里面表现。不能说一个条文表现包含不同的规则。其原因为：“一条一意”的规则。（三）法律规则的分类.授权性规则和义务性规则。授权性规则即在法律规则中专门规定一定的组织和个人有权做什么、可以做什么的规则。如男女公民达到一定的年龄可以登记结婚。义务性规则即以明确肯定的形式规定一定的主体应当做什么、不能做什么。如《婚姻法》规定要求结婚的双方必须亲自去登记，再如《宪法》第56条规定，公民行使自己权利时不得损害国家、集体和其他人的权益。命令性规则和禁止性规则合在一起就是义务性规则。.确定性规则、委任性规则和准用性规则。确定性规则即规则的内容明确、肯定。委任性规则即规则本身并不提供具体的规则，而是把具体的规则委任其他有关主体来产生和制定。如许多法律法规规定，某些问题在部队可以由部队自己解决，在民族自治地方可以民族自治地方制定的变通性规定解决等等，这就是委任性规则。准用性规则即原来已有此种规则，但其不具有法的效力，并且国家还没有对此作出明确规定，或者暂时难以作出有效的规定，此种情况下，用法律法规的形式专门规定关于这些规则在有的情况下，有关方面也可作为解决问题的根据。如我国《矿山安全法》规定解决矿山安全方面事故的问题，可以适用矿山安全方面的规章制度。.强行性规则和任意性规则。强行性规则是指义务性规则。任意性规则主要同作为个人的社会主体的权利相联系的规则。注意：一定是同个人、而不是同组织或国家机关相联系的权利规则。二、法律原则法律原则是任何一个法都具有的基本要素。法律原则就是法的精神品德所在，是一个法律文本线索之所在。（一）法律原则的种类.公理性原则和政策性原则。.基本原则和具体原则。.实体性原则和程序性原则。注意：当一种原则摆在面前，应当准确地将其列入哪一种类的原则当中。如计划生育属于政策性原则，如无故杀人就当偿命属于公理性原则等等。（二）法律原则与法律规则的区别.法律规则是更具体的法律原则。如法律规则明确规定我们的权利义务，而法律原则不具体设定权利义务内容，只是规定指向。.在适用范围上，一个案子只能适用一个规则，而原则的适用范围要广泛得多。.在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的。而法律原则则不是此种情况。三、权利与义务权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务。（一）法律权利和法律义务的含义.所谓法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定某种行为的许可和保障手段。特征：第一，权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。第二，权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为。第三，权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。第四，权利总是与义务人的义务相关联的。.义务，一般在下列几种意义上使用：第一，它是指义务人必要行为的尺度；第二，它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束；第三，它是指人们实施某种行为的必要性。义务的性质表现在两点：（1）义务所指出的是，是人们的“应然”行为或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。已履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。（二）权利与义务的分类.基本权利义务与普通权利义务。.绝对权利义务与相对权利义务。.个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。绝对权利义务与相对权利义务是最重要的。绝对权利和义务其特点是所针对的主体也是绝对的，即不具有特定性。而相对权利和义务所针对的主体也是相对的。如你与张三签订买卖合同，你所具有的权利所针对的对象只能是对方当事人张三。（三）权利和义务的相互联系第一，两者关系非常密切。第二，通常情况下两者不分离。注意：分离不能绝对化。第三，两者关系是互动的。四、法律概念一类为专业化概念。如杀人、犯罪、刑法等等。另一类为非专业化概念。即日常生活中普遍使用的术语，名词。第四节法的渊源与分类一、法的渊源的概念（一）法的渊源的含义法的渊源有多种理解。在中国主要指法的效力渊源或者说主要指法的形式。（二）法的渊源的分类法的渊源有多种类别的划分。主要为法的正式渊源和法的非正式渊源的划分。法的正式渊源指具有法的效力的法，如宪法、行政法规、地方性法规等等。法的非正式渊源指在法律实际生活当中，它经常发挥重要作用，在没有正式渊源情况下，甚至也可发挥法的作用，但其并非法。如习惯、理念、政策等等。二、当代中国法的渊源当代中国法的渊源涉及宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区规范性文件及特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例等等。（一）法律.法律的立法主体是特定的，即全国人大及其常委会。其他任何国家机关都无权制定法律。.法律分为两种。即基本法律和其它法律。基本法律由全国人大制定，其他法律由全国人大常委会制定。它们的效力等级是相同的，在中国法的渊源体系中，都是低于宪法而高于其它所有的法。.法律的调整范围分为两个方面。一类为法律的专有调整范围，即《立法法》第八条所规定的十方面的事项。《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律，也就是说行政法规、地方性法规、其它规范性法律文件等等通常不能规定这十个方面的事项。除此以外，全国人大及其常委会还可以就其它事项制定法律。注意：不要误认为《立法法》规定了十方面的事项，只能由法律制定，就等于全国人大及其常委会只能用法律来规定这十个事项，不要机械的理解为其他法律不能就法律（《立法法》）规定的十个方面的事项进行规定。需要强调的是十个事项里关于刑事、剥夺和限制公民基本权利等方面的问题不能授权国务院制定法规的。（二）行政法规.行政法规只有国务院有权制定，其它国家机关不能制定行政法规。.行政法规的立法根据是宪法和法律。即制定行政法规，必须合宪、合法。.行政法规的调整范围主要有两个方面。一是为了执行宪法和法律需要制定行政法规的事项；另一个是为了有效的实行对全国的行政管理，有效地完成国务院所担负的各种职能，需要制定行政法规的事项。.行政法规同行政法是两个不同的概念。“行政法规”是国务院制定的规范性法律文件，而“行政法”则是我国法律体系中的一个部门法。“行政法”的范围要大得多，所有有立法权的主体都能制定行政法。如全国人大及其常委会可以制定属于行政法部门的法律，国务院可以制定属于行政法部门的行政法规。行政法是内容的概念，行政法规是形式的概念。（三）地方性法规.地方性法规的立法主体是省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会。所谓较大的市是指省、自治区政府所在地的市，经国务院批准的较大的市，还有经济特区所在地的市。.地方性法规主要解决贯彻执行宪法、法律、行政法规等事项问题。其次为解决本地需要通过地方性法规解决的问题。.地方性法规同自治法规的区别。（1）立法权限不同。地方性法规是根据《宪法》、《立法法》、《组织法》所规定的权利来制定的；自治法规则是根据《宪法》，特别是《民族区域自治法》所赋予的自治权制定的。（2）地方性法规一般不需要批准；民族自治地方的自治法规都需要经过一定的批准。（四）自治法规、经济特区的规范性文件.自治法规只有民族自治地方才有权制定。.所有民族自治地方都能制定。.自治法规只能由民族自治地方人大制定，而人大常委会无权制定。在此，叫做经济特区的法规更加合适。经济特区的法规有两种。一种是经济特区，如有权制定地方性法规，则仍然能制定地方性法规，如海南省。另一种是根据授权所制定的法规。如根据全国人大或全国人大常委会的授权，制定有关的法规。（五）特别行政区的法律、规章、国际条约和国际惯例其中规章，包括国务院部门规章和地方政府规章。国务院部门规章是指国务院各个部、各个委员会、人民银行、审计署和其他享有行政职能的国务院所属部门有权制定的规范性法律文件。地方政府规章指所有能够制定地方性法规的地方，当地人民政府制定的规范性法律文件都属于地方政府规章的范围。三、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化规范化是指要求各种规范性法律文件在表现形式上应当规范化。如名称、内容的表述、形式的体现以及其它各有关方面都要规范化等等。只有规范化，法才有法的特点，才便于很好的施行，才便于有关方面很好的掌握和理解。（二）规范性法律文件的系统化规范性法律文件的系统化主要包括两种基本方法：法律汇编和法典编纂。两者的差别在于法律汇编不是立法活动，而法的编纂是立法活动（不仅是立法活动还是高规格的立法活动）。.法典编纂作为一种重要的立法活动，只能由享有立法权的国家机关来进行；而法的汇编有关方面都可以进行。.法典编纂不仅可以改动被编纂的法律、法规、规范性文件的内容，而且还必须改变，使其形成新的、统一的法律文本；而法律汇编而不存在此种问题，由于其不是立法活动，不能对法规的文字、内容进行改动。.程序不同。法典编纂是高规格的立法活动，它的进行就要讲究程序；而法规汇编就不要程序。四、法的分类（朴实性法的分类）.国内法与国际法。.根本法与普通法。在中国宪法为根本法，其它的法为普通法。.一般法与特别法。这是按法的效力不同所划分的。解决一般问题的为一般法；解决特别问题的为特别法。两者关系尤为重要。原则：同一机关制定的法，特别法优越于一般法，新规定优越于旧规定。.实体法与程序法。.成文法与不成文法。不成文法并非没有文字，有的不成文法是有文字的，这是多数；有的不成文法没有文字，这是少数。如英国的宪法是不成文宪法。第五节法律部门与法律体系一、法律部门（一）法律部门的含义法律部门指专门调整、解决同一类法律关系、法律问题的法律规范的总称。如专门解决刑事问题的法律规范称为刑法部门等等。（二）划分法律部门的标准和原则主要是看法以什么为调整对象及法主要是以什么样的方式来解决问题。如法以专门规定权利和义务的方式来解决问题，则为实体法；如法以专门规定权利义务的实现程序的法律就是程序法。划分法律部门的原则主要有四个方面：第一，粗细恰当。第二，多寡合适。第三，主题定类。第四，逻辑与实用兼顾。二、法律体系（一）法律体系的含义法律体系，也称为部门体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。（二）法律体系具有客观性法律体系实际上是指在一定的国情、一定的时空条件下在观念化、制度化方面的一种表现。三、当代中国法律体系（一）公法、私法与社会法凡是涉及调整和保护公利益的法为公法，凡是重在解决私利益的法为私法，凡是介于公法和私法之间的法为社会法。（二）当代中国法律部门包括：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法。.宪法指法的内容，专门规定带有根本性、全局性事项问题。主要包括：《中华人民共和国宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》、《特别行政区基本法》、《组织法》、《选举法》、《国旗法》、《国籍法》、《国徽法》等等。2.行政法指有关行政管理和管理行政两方面法律规范的总称。3.民法4.商法5.经济法民法和商法重在解决平等主体之间的财产关系和经济关系方面的法律问题。经济法重在解决纵向主体之间的财产关系和经济关系的法律问题。例：将下列法归入相应的部门中：《中华人民共和国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》。《中华人民共和国人民银行法》（纵向主体）应当放入经济法部门、《商业银行法》属于商法的范畴；《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》也属于经济法范畴，但是准确的说它们应该归于民法范畴。第六节法的效力一、法的效力的含义、分类和范围法的效力主要指法的约束力。其种类和范围主要强调它对哪些主体有效，对什么样的事项有效，在什么时间有效及在什么空间范围内有效。二、法对人的效力法对主体的效力注意以下两点：（一）属人主义原则、属地主义原则、保护主义原则、综合主义原则。属人主义原则重在保护人的利益；属地原则以地域为重心再辅助其它；保护原则以保护为第一出发点；综合原则是兼收并蓄。我国法对人的效力坚持的是综合原则。（二）中国法对于中国主体和外国主体的效力。中国法对于在中国境内的中国主体一概适用，而对于在中国境外的中国主体是否适用，取决于所在国家或地区的法是否认为该行为违法；取决于这种行为同中国法有关规定的关系。中国法对外国主体的效力分为两种：一种有特殊身份的或者享有豁免权的外国主体，如外国元首、外交使者、外国政要以及他们的配偶和未成年的儿子以及未结婚的女儿，中国法对其不加以直接适用；对其他的外国主体适用中国法。三、法的空间效力即法在多大空间有效，有的法在全国范围有效，有的法在一定区域有效等等。四、法的时间效力.法的生效时间。.法的终止生效时间。.法的是否有溯及既往的效力。第七节法律关系一、法律关系的概念与种类（一）法律关系的性质和特征法律关系是根据法所形成的一定主体之间的权利和义务关系。要素：.法律关系是同法相联系的一种社会关系。.法律关系是法律关系主体之间的权利义务关系。.法律关系作为主体之间依法形成和运行的权利义务关系，体现一定的意志性：（1）法律关系是依法形成和运行的社会关系，而法是国家意志的体现；（2）法律关系在通常情况下是基于相关当事人的意思表示而形成和运行的。如在买卖合同关系中，双方当事人就有关买卖的相关事项要磋商达成的某种共识。（二）法律关系的种类.调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是静态的法律关系。如张三与李四依法形成的合同关系，则此合同关系为静态的保护性法律关系。在保护性法律关系中所注重的是确定相关主体的权利和义务。保护性法律关系是由于调整性法律关系被破坏，需要采取相关的举措，使被侵权者权利得到补偿，使侵权者受到应有的追究。也可讲保护性法律关系是动态的法律关系，是基于调整性的法律关系产生出来的一种救济性的法律关系。.纵向法律关系和横向法律关系。凡是民事法律关系通常都是横向法律关系，凡是经济法律关系和行政法律关系通常都可列入纵向法律关系。.单向法律关系、双向法律关系和多向法律关系。以法律关系中主体的指向性作为标准的来进行划分的。.第一性法律关系和第二性法律关系。二、法律关系主体（一）法律关系主体的含义和种类法律关系主体指依法在一定法律关系中享有权利和承担义务的主体，主体包括：自然人（包括公民、外国人和无国籍人）；组织（包括法人、非法人的社会组织、国家机构等等）；国家。（二）权利能力和行为能力.权利能力。指法律关系的主体可以作为和不作为的法定资格，同时也包括可以承担义务、履行任务的资格。注意：权利能力不仅仅涉及权利问题。它包括权利和义务两方面，又简称为权益能力。.行为能力。指法律上拟制的行为能力。即相关主体可以通过自己的行为来行使权利、承担义务的能力。注意：（1）自然人的行为能力和法人的行为能力是不一样的：法人的行为能力和权利能力是一致的，而有的自然人既有权利能力也有相应的行为能力，也有的自然人有某些方面的权利能力却没有相应的行为能力。（2）行为能力类别的划分：在中国行为能力分为有行为能力的人、行为能力受限制的人及完全没有行为能力的人。例：在北京海淀几个13岁的孩子放火烧掉一个网吧，烧毁了财物并烧死了人。则在此案件中这几个孩子可以不承担刑事法律责任，但其有民事法律责任的。三、法律关系的内容（一）法律关系主体的法律权利和法律义务法律关系主体的权利和义务与作为法律规范内容的权利和义务虽然都具有法律属性，但它们所属的领域、针对的法律主体以及它们的法的效力还是存在一定的差别。即：如在买卖合同法律关系中所享有的权利和承担的义务不仅是明确具体的而且是现实的。此种权利和义务同签订合同时所根据的合同法当中关于权利和义务的规定是不同的。（二）法律关系主体的权利和义务的实现法律关系主体的权利和义务比法律规范中存在的权利和义务更具有现实性，但并不是等同于事实。要实现法律关系主体的权利和义务的两个基本条件为：通过国家的法律、制度来保障其实现；其次权利、义务的实现是有限度的。四、法律关系客体（一）法律关系客体的概念是指法律关系主体权利义务所指向的对象。（二）法律关系客体的种类.物。并非指所有自然界的“物”或者说不是指所有哲学上的“物”（独立于主体意识之外的客观实体）。判断一个“物”能否作为法律关系的客体，要看这个“物”能否被法律主体所驾驭，能不能进入流通领域。如：太阳、空气不能作为法律关系的客体。.人身。不仅是指作为物质实体的人身，也包括人身的延展物。如姓名、荣誉等等。.精神产品。如著作权等等。.行为结果。注意：法律关系客体的范围在不同时空条件下是有差异的。五、法律关系的产生、变更与消灭法律关系是动态的，很多法律关系都处在产生、变更和消灭中。（一）法律关系产生、变更与消灭的条件.相关法律的规定.相关法律事实：（二）法律事实的种类.法律事件。法律事件一般指不以有关当事人意志为转移的客观事实。.法律行为。法律行为指主体的作为和不作为。注意对两者的判断。例：9.11对于恐怖组织是行为，对于纽约人民则是事件。第八节法律责任10一、法律责任的概念和种类（一）法律责任的含义和特点法律责任指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应享受的某种不利的法律后果。其有两个特点:（1）承担法律责任的最终依据是法律。（2）法律责任具有国家强制性。（二）法律责任的种类.刑事责任.民事责任.行政责任.违宪责任.国家赔偿责任（三）法律责任与权力、权利、义务的关系在法律关系中有什么样的权利，则应承担什么样的义务。二、法律责任的竞合是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。比如出卖人交付的物品有瑕疵，致使买受人的合法权益遭受侵害，买受人向出卖人既可主张侵权责任，又可主张违约责任，但这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这种情况即是法律责任的竞合。法律责任的竞合的特点为：.数个法律责任的主体为同一法律主体。.责任主体实施了一个行为。.该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。.数个法律责任之间相互冲突。对于不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之。三、归责与免责（一）法律责任的归责原则法律责任的归结，也叫归责，是指由特定国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。包括：法定责任原则、公正原则、效益原则和合理性原则。法定责任原则是最重要的原则。在几种原则发生冲突的情况下，要以法定责任原则为上位阶的原则。（二）法律责任的免责条件.时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。.不诉及协议免责，指一方当事人本来应承担法律责任，但由于对方当事人不予起诉或双方达成协议，在此情况下也可免责。注意：不诉及协议免责仅仅适用于部分法律生活。.自首、立功免责。.因履行不能而免责。四、法律制裁指特定的国家机关根据有关主体的违法行为所应当承担的责任而对其所实施的强制性的惩罚措施。法律制裁可分为若干种类：刑事制裁、民事制裁、行政制裁和违宪制裁。第二章法的运行从以往的律师资格考试来看，从这一章选取的题目远比第一章少，但从最近几年国家司法考试的命题来看，这一章出的题目也在迅速的增多，所以本章也是考生备考需要重视的一章。第一节立法一、立法的定义（一）立法的含义立法是指对权利资源和权力资源进行制度配制的一种专门活动。按教材讲：立法是指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律11的活动。（二）立法的特征.立法的主体是比较特定的，只能由享有立法权的国家机关或组织进行。.立法要遵循一定的法定权限和程序。如：全国人大常委会只有解释宪法，制定基本法律以外其它法律的权利，而不能修改宪法。.立法在现代社会是讲方法、技术、谋略的活动。二、立法体制（一）三要素：立法权、立法主体的建制、立法权运行。司法考试辅导用书中就讲了一个要素，即立法权限的划分。（二）当今世界立法体制的类型主要有单一制和复合制。（三）当今中国立法权限的划分体制：宪法是由全国人大修改的；法律是由全国人大及其常委会制定的；行政法规是由国务院制定的；地方性法规是由省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会制定的；自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会制定的以及其它规范性法律文件是由哪个部门制定的都要弄清楚。三、立法原则（一）合宪性与合法性原则（应该是法治原则）立法较复杂，事实上不可能合宪。但在答题时考生仍需依照大纲和司法考试辅导用书来回答。（二）实事求是、从实际出发原则此原则是无争议原则。立法是对生活作一种有选择的制度性的表述，所以立法本身应当符合生活。要符合生活的需求、有助于生活的发展就需要实事求是、从实际出发。（三）民主立法原则这是由中国的国情，中国人民在国家中的地位所决定的。一方面立法要充分反应人民的意志和利益，另一方面立法要尽可能让人民群众参与其中，使人民能够充分发表自己的意见。（四）原则性与灵活性相结合原则是指在坚持原则的同时还应根据具体情况，有一定的灵活性。四、立法程序立法程序是指立法主体在立法活动过程中需要遵循的法定步骤和方式。立法是一个过程，可以分为三个阶段：立法准备、正式立法和立法完善。立法准备阶段主要是解决立法规划、立法预测、法案起草及立法决策等等问题。正式立法阶段主要是解决提案、审议、表决及公布等等问题。立法完善阶段主要是解决修改、补充、废止及解释等等问题。在立法三个阶段中都存在程序问题。但在司法考试用书中所讲的立法程序仅仅是指的正式立法那一个阶段的程序：（一）法律议案的提出（二）法律案的审议（三）法律的表决和通过（四）法律的公布以上四道程序在各个国家是有许多差异的，应搞清楚以下两点：.权利的归属。即提案权、审议权、表决权和公布权分别由哪些主体来行使。如在我国根据宪法和立法法的规定，有权向全国人大提出法律案的只有全国人大（包括全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各个专业委员会、全国人大的一个代表团、全国人大30名代表联名）及有关中央国家机关（包括国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检查院）.权利的行使。如提案的时间，场合及向哪个部门提等等问题。问：公开表决和秘密表决，哪一种更能体现民主？五、《立法法》与当代中国立法的发展（一）自从《立法法》出台以后，关于此的司法考试试题频繁出现。12（二）从70年代末期以来，中国的立法实践有很大的发展，在不断的前进。第二节执法与司法一、法的实施的概念（一）法的实施主要是指法在生活当中加以实现，也可讲法的实施是指纸上的法律条文在实际生活中加以兑现。包括法的实效、法的适用、法的执行、法的遵守、法的实现等。（二）法的实现法的实现是法的实施的一种，强调法在实际生活当中所得以实现的实际的效果。（三）法的实现的标准（8项）注意：（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况比如：最近这几年，我国的法律发案率迅速减少，这表明我国法的实现又取得了更大的成功。请问这句话（CD）A.是正确的B.是错误的C.可能是正确的D.可能是不正确的二、执法（一）执法的含义在法治环境之下，人们是不大谈执法的。法应该是公众的法，而不是政府的法。（二）执法的特点.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。.执法的主体，是国家行政机关有其公职人员。.执法上人有国家强制性。.执法具有主动性和单方面性。（三）执法的基本原则.依法行政的原则.讲求效能的原则.公平合理的原则三、司法（一）司法的含义司法指国家机关运用法律来办理案件的活动。（二）司法的特点.司法的主体是特定的，即司法机关及其司法人员。.司法是以国家强制力为后盾的。.司法是讲程序的。.司法必须有表明法的适用结果的法律文书。（三）司法与执法的区别（四）当代中国司法的要求和原则.司法公正。通俗讲，司法好比裁判，一定要公正。.公民在法律面前一律平等。在司法活动中，公民在法律面前一律平等。事实上公民在法律面前不平等很少见，应该是在法律面前平等（对主体范围不作狭隘的限定）。.以事实为根据，以法律为准绳。.司法机关依法独立行使职权。这项原则的基本含义是：第一，司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；第二，行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；第三，行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。司法机关依法独立行使职权与司法独立不同，它是中国化了的司法独立。第三节守法与违法13一、守法（一）守法的含义守法是指做法要求做的事，允许做的事，不做法禁止的事。依法办事在很大程度上即为执法司法等等。（二）守法的主体守法的主体在不同时代、不同国情之下是有差异的。（三）守法与法律关系主体的权利、义务在法律关系中享有什么样的权利承担什么样的义务就意味着在守法中有什么样的任务，有多大的责任。（四）守法的目标与要求在我国，守法的主体是广泛的，所有人和组织都是守法主体，而守法的内容是广义的法律，因此守法的目标就是所有的守法主体，包括国家机关、社会组织和公民，应在法律关系中遵守所有法律渊源所规定的相应的行为规范，行使法律所赋予的权利，履行法律所规定的义务。要实现这一目标，具体的要求为：.要使全社会形成良好的守法环境，守法习气、守法风范，应该在社会上逐渐形成良好的法律意识。.按照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务。.发生违反法律的行为或后果时，主动承担法律责任。（五）守法的意义.只有普遍的守法，反映在法当中的人民的意志和利益才能真正得以实现。.只有普遍的守法，依法治国的目标才能在中国变为现实。二、违法（一）违法的含义违法是指做了法律禁止做的事，没有做法律要求做的事。（二）违法的构成要件第一，违法以违反法律为前提。行为违反法律，是对法律的蔑视和否定，是对现行法律秩序的破坏。第二，违法必须是某种违反法律规定的行为。第三，违法必须是在不同程序上侵犯法律上所保护的社会关系的行为。第四，违法一般必须有行为人的故意或过失。第五，违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。第四节法律监督一、法律监督的实质和构成法律监督的五个要素：法律监督的主体、法律监督的客体、法律监督的内容、法律监督的权力、法律监督的规则。在考试中涉及较少。二、国家法律监督体系（本节的重点）主要讲几种类别的国家机关在国家法律制度中各自的作用，它们之间的关系，特别是这几种国家监督本身类别的划分。从中国实际来看，国家法律监督体系主要是由国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督三方面构成的。这三方面在法律监督中都担当着自己的任务，而且每一个方面都有种类区分、特色表现等。如：我国司法机关的监督包括审判监督和检察监督，分别由法院、检察院来担当此方面的角色。行政机关的监督包括一般行政监督、专门行政监督、行政复议、行政监管等。三、社会法律监督体系在中国实行监督除国家机关以外还有一系列的社会力量，主要表现在执政党的监督、社会组织的监督（准确说是其他社会组织，不包括执政党）、公民的监督、法律职业群体的监督（不是真正的法律职业群体，真正的法律职业群体包括法官、检察官、律师、法学工作者以及其它从事法律实务或法律理论研究的各有关方面的组织和个人。这里所讲的法律职业群体专门指律师和法学家的监督。）、新闻舆论的监督。第五节法律解释与法律推理一、法律解释（重要考点）（一）法律解释的含义与特点14法律解释是指一定的个人或组织对法律规定的涵义所作的说明。准确讲法律解释不仅仅是对法律规定的涵义进行解释而且也对法律制度的内涵、有关背景和其他有关情况往往也要作出解释。法律解释有以下四个特点：.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。.法律解释与具体案件密切相关。最高司法机关的法律解释肯定是要与具体案件密切相关的，但在中国，根据立法法（第二章第四节：法律解释）的规定：只有全国人大常委会才有权解释法，而国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院如果认为有解释法律的必要可以向全国人大常委会提出法律解释的要求，即自己是无权解释的。全国人大常委会对法律的解释并不一定是要与案件密切相关的（实际上全国人大常委会这些年所作的解释绝大多数都是同具体案件没有关系的）。教材所写有待修改（现在我们可以理解为这里所说的“法律解释”不是真正的法律解释，而是最高人民法院或者说是最高司法机关所作的解释。）。.法律解释具有一定的价值取向性。即解释者在解释某种现象时是受一定的价值观念的支配的。.法律解释受解释学循环的制约。即解释的过程经常是在循环往复、相互为用、相互论证的过程中进行的。（二）法律解释的种类（重要考点）.正式解释与非正式解释。正式解释指有解释权的国家机关对法所作的解释，这种解释具有法律效力。非正式解释的特点：解释的主体是不限定的，可以是个人，也可以是组织；不是有权解释，所解释的结果没有法律效力（尽管非正式解释可以在办理案件时供我们参考，对我们理解解释的对象有重要的帮助，但是它没有法的效力）。教材上说非正式解释通常也叫学理解释，这是一个很大的误解。非正式解释不能称为学理解释。学理解释是一种方法，用学理的方法来解释法律文本。非正式解释本来的意思为无权解释，没有法律效力的解释。正式解释对应的一面只能是非正式解释，而学理解释对应的一面只能是任意解释。如果说非正式解释也就是学理解释，那就等于说我国迄今为止所有的正式解释都是不讲理的解释，这是很荒唐的。事实上中国所有的正式解释全部都是学理解释。.字面解释、限制解释与扩充解释。字面解释对应的是文义解释或语法解释。它强调的是根据法律文本字面的含义它事实上是什么，而文义解释或语法解释有所不同，它是按照文义的规则（或说语言文字的规则）对法律文本所作的解释，它强调的是按照语言文字的规则某项规定应当是什么。即字面解释强调的是事实上是什么意思，而文义解释强调的是应当是什么意思。限制解释与扩充解释是一对相对应的解释范畴。限制解释是指把解释对象的含义、范围解释的小于它本来的范围。扩充解释强调把解释对象的含义、范围解释的超越原来的范围。如，“父母有抚养教育子女的义务”，这里的“父母”“子女”到底是什么意思，可解释为：这里讲的“父母”不仅包括亲生父母、继父母、养父母，而且还包括现实生活中事实上存在的形形色色的其他的父母，换句话讲，凡是父母都有抚养教育子女的义务，这就是对父母所作的扩充解释；也可以解释为：这里的“父母”不是所有的父母，仅仅是指有抚养教育能力的父母，这就是限制解释。（三）法律解释的方法（重要考点）包括历史解释、体系解释、目的解释。历史解释是指在阅读、运用法律文本、法律规定时要清楚此文本、规定的历史背景。如：在1982年前，我国法律体系中有一种法律形式叫全国人大常委会所制定的法令，法令在今天还有无效力，就需要做出解释。法令虽然不是法律，但其是由当事的历史条件所造成的，因为当时全国人大常委会没有制定法律的权力，只能制定法令。两者是不一样的。而事实上当时的全国人大常委会无权制定法律但要解决法律问题，因此当时的法令就相当于今天的法律，所以它虽然有法令之名，如果它今天仍然有效，我们应该把它当成法律来看。这种解释就是运用的历史解释的方法。体系解释强调的是把某一被解释的法律内容、法律规定置于整个法律文本甚至整个法律体系当中加以理解。目的解释强调某一规定的根本用意。如：在某地立一标志：此地禁止停车。当有人如头疼、无法驾车时把车停在此地，按规定是要罚款的。此时可以这样解释：此人是在遇到紧急情况下把车停在此地的，如果不在此停车，可能会出现更大的问题，所以此人的停车行为可以理解，可以不追究其法律责任。因为作此规定的目的就是为了更好地维护社会秩序，保障相关人的利益。二、法律推理（重要考点）15（一）法律推理的含义和特点法律推理就是在法律论辩过程中运用法律理由的过程。（周老师认为这种说法不适当，因为法律推理不仅在法律论辩过程中运用，思考法律问题、法官写判决书的过程可能也是法律推理的过程。法律推理的适用范围是很广阔的，不能说只在法律论辩中才会用。教材有待修改。）实际上法律推理是由以下几个要素构成：（1）主体（包括组织和个人入（2）运用法律或法规解决某一个问题的过程中，把问题同有关的法律法规的规定通过逻辑联系的方式联系起来、（3）得出了某一个结论，而这个结论是有助于解决案件或法律事务本身问题的。法律推理有以下几个特点：（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理。即推理是用来支持自己的观点的。（2）法律推理要受现行法律的约束。即用现行法律作为根据，过时的法律、外国的法律、以往的法律不能作为法律推理的根据。（3）法律推理是一种实践理性。即法律推理是用来解决实际问题的。法律推理不是要证明某一学术观点，而是要解决所面临的案件事实中所存在的问题，也就是说法律推理不是解决意识问题，而是要解决个案问题。（二）法律推理的类型.演绎推理。即从一个点出发向前推演，演化成一个结果。.归纳推理。即从多个点出发逐渐收缩，最后得出一个结论。.辩证推理（实质推理）。强调的是问题的本质，而不在于问题外在的表现。从形式上讲，辩证推理不是直线推理，而是一种弯弯绕的推理。在最近几年的试题中辩证推理屡次出现，在考试中一般来说看了几遍后还分不清是什么样的推理的都为辩证推理。三、法律解释、法律推理、法律职业、法律思维相互之间的关系四者关系紧密。如果从事法律职业，当然要运用法律解释、法律推理的方式；如果在进行法律思维，那么他或者是法律职业者，或者是在进行法律推理或法律解释等。四、法律解释与法律推理在法律实施中的地位和作用在法律实施中如果没有法律解释，那么许多法律的运用则会出现问题，如果没有法律推理则很多正确的结论就很难得出来等。五、法律解释与法律推理在审判活动中的应用（2006年新增内容）（一）法律解释在审判活动中的应用通过产品责任的基本规则、原则来说明法律解释在审判活动中的作用：首先，通过文义解释理解法律规定。其次，通过目的解释考查立法意图、立法目的和立法精神。最后，根据产品质量法第40条第一款、第40条第2款、第43条的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第153条第2款的规定，担保责任与过错责任是处理产品责任案件的辅助归责方式。（二）法律推理在审判活动中的应用法律推理的主体是不确定的，法官、律师、当事人、其他诉讼参与人都可以进行法律推理，但只有法官的推理是有效的，其他人的推理仅供法官参考，但也有重要的价值。在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要具备哪些条件，如需要秉承司法责任的信念等等。第三章法的演进第一节法的起源一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系法的起源的学说主要有：（1）神创说：强调法是来源于神的意志，此说在早期影响很大。（2）暴力说：一个民族征服另外一个民族建立政权，然后通过政权来制定法。（3）契约说：大家通过在一起商量达成共识签订合同或契约，然后选出一部分人掌握国家权力而制定了法。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说，在今天此学说也仍然有一定的影响。（4）发展说：法是人类社会在生活中逐渐演化出来的，是一个自然的过程。在今天此学说也仍然有一定的影响。（5）合理管理说：由于人类社会向前发展需要有合理的管理，而法的出现可以帮助合理管理。马克思主义认为（第六种学说），法不是从来就有的，也不会永恒不灭。它是社会生产力发展到一定历史阶段造成16了某些情况从而产生了法。将来法得以产生、存在的条件消失后法也会灭亡。二、原始社会的社会组织和社会规范（了解）三、法产生的过程与标志（重点）（一）法产生的根源法产生的根源是多方面的，有经济的根源、政治的根源及社会的根源。经济的根源是最重要也是最主要的根源。经济生活是人类社会生活最重要的生活，而生产力的发展状况是促使经济生活达到什么样的状况的根本力量。如在经济落后时期的交换是任意的、偶然的。此种交换对于所有参加交换的人都是真实的、平等的。随着经济的发展出现了新的交换形式，它是有规则的。从表面看它对所有参与人都是一样的，但实质上此交换首先和主要有利于掌握交换物品的人。即交换规则的性质发生了变化，为了表现新规则同以往规则的区别，后人就把新的规则称之为法。法的政治根源，即阶级根源。（二）法产生的主要标志.特殊公共权力系统即国家的产生。.权利和义务观念的形成。.法律诉讼和司法的出现。（三）法与原始社会规范的主要区别.两者产生的方式不同。法的产生是自觉的过程，原始社会规范的产生是自发的过程。.两者反映的利益和意志不同。.两者保证实施的力量不同。.两者适用的范围不同。四、法产生的一般规律.法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。.法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。.法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。第二节法的历史发展一、法的历史类型法的历史类型即把古往今来的法按照其赖以建立的经济基础和所体现的主要的意志和利益的不同加以区分，划分成若干类别。从原始社会解体以来人类社会存在四种历史类型的法：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。法的历史类型是向前发展变化的，其原因在于人类社会生活中存在着基本的矛盾：生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾。生产力具有活跃性、革命性，当其向前发展变化到一定程度就会引起生产关系发生与之相对应的变化。生产关系的总和就是经济基础，生产关系的变化也就是经济基础的变化，当生产力变化引起生产关系（经济基础）的变化出现了一定量的变化时，那么建立在经济基础之上的包括法律等等在内的上层建筑就会发生局部的变化。当生产力发生根本性质的变化从而引起生产关系、经济基础也发生根本性质的变化时，则会导致建立在这种经济基础之上的包括法律在内的上层建筑发生历史类型的更替。二、关于法的历史阶段的其他划分方式不少学者对此有所论述：如英国的梅因、德国的韦伯、美国的昂格尔等等。三、资本主义法（一）资本主义法的产生（1）资本主义法是在封建主义的中后期开始盟芽生长。（2）资本主义法的产生有几种经典的表现：商法的兴起、罗马法的复兴、反映资本原始积累的法律的出现以及资本主义宪法性法律的诞生。（3）资本主义法的产生有几种典型的模式：英国式模式、法国式模式。（二）资本主义法的发展17资本主义法是一个过程，有两个阶段：（1）自由时期；（2）垄断时期（包括当代的情况）。在自由时期资本主义法和自由经济相适宜，因此特别强调契约自由、法律面前平等、个人权利的保护、私有财产神圣不可侵犯等等。垄断时期很多现象出现了社会化，在理论和学术方面产生了社会学法学，在实际生活方面产生了社会法，同时也出现了法律社会化的现象。二战后，资本主义法发生了一系列新的变化：（1）私有财产神圣不可侵犯、契约自由等有不少限制；（2）法同政府、社会的关系发生了变化，政府不仅仅是看守人，法也出现了社会化的趋向；（3）法的运行方面出现了授权立法等等；（4）两大法系逐渐靠拢，出现了一些跨国法。四、社会主义法.社会主义法的产生和以往法的产生是不一样的。它不是在旧的社会内部产生的，而是凭借着自己新建立的政权作用之下产生的。.中国社会主义法产生的特点：它是由根据地法发展而来的；它是与农村包围城市的道路相联系的；它的本质是体现人民的意志的。五、法的继承与法的移植（一）法的继承的含义与根据（二）法的移植以上两点从三个要点进行掌握：.含义：法的继承存在一个很重要的问题为时间性；法的移植存在很重要的一个要点为空间性。所谓法的继承是指不同时间条件下法律文化、法律制度的融合和撞击。法的移植指不同空间条件下的法律文化、法律制度的融合和撞击。.法的继承与法的移植的理由：法的继承的理由主要表现为：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。（3）法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。（4）法的发展的历史事实验证了法的继承性。法的移植的理由主要表现为：（1）社会发展和法的发展的不平衡决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。（2）市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性，市场经济要求冲破一切地域的限制，使国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。（3）法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法的移植是法治现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法治现代化和社会现代化的必然需要。（4）法的移植是对外开放的应有内容。.如何进行移植：法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。第三节法的传统一、法的传统与当代中国法的传统法的传统是以历史或时间为线索具有传承关系的法律文化和法律制度的积淀。认识中国古代法的传统，应该注意：我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的含义。中国古代法的传统表现为（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；（2）在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。中华人民共和国建国以来，在国家正式制度领域形成了一个与中国古代法传统完全不同的法律体系。从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：（1）马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。（2）西方法律制度和法律思想。（3）中国古代法传统。二、法的传统与法律意识.法律意识是指主体对于法律生活、法律现象、法律理论的基本态度、观念和心理。18.法律意识在法律文化中的地位。法律意识是法律文化最内在的深层次因素。一般地说，可以将法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律意识对法律具有重要作用：首先，在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用；其次，在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用；再次，在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。三、西方国家两大法系（准确说应为普通法法系与民法法系）（一）法系也是法的一种分类的方法，强调的是按照古往今来的各个国家或地区的法律的历史传统以及它们的源流关系对法所作的划分。即凡是有相同传统的、有源流关系的法则可列为同一个法系。（二）民法法系是以古代罗马法，特别是以法国民法典为传统为渊源所形成发展起来的世界各国或地区的法律的总称。民法法系有三大要素：古代罗马法、法国民法典和德国民法典。古代罗马法是民法法系的历史渊源，影响颇大。法国民法典是在法国资产阶级第一执政拿破仑亲自领导和主持之下制定的。制定过程中召开过一百多次会议，拿破仑亲自己参加半数以上的会议直接促成了许多法律条文的产生。法国民法典是人类历史上第一次真正用法律制度的形式明确的划开新旧两个时代界线的丰碑。确立了契约自由原则、法律面前平等原则、法治原则、私有财产神圣不可侵犯原则等等，对于以往的法律制度是一次深刻的革命。德国民法典弥补了法国民法典的某些不足，适应了新的历史条件的需要。成为了两大法系重要的基础。民法法系影响的范围非常之大，差不多每个国家和地区的法律都在一定程度上受到过民法法系的影响，包括美国的法和英国的法。（三）普通法法系是指以英国中世纪形成和发展起来的普通法为传统为渊源所逐渐形成发展起来的世界各国或地区的法律的总称。普通法法系的范围是广阔的，当今世界上凡是以英语为地域语言或主要语言的国家和地区的法都可以列为普通法法系。普通法法系有三个支柱：普通法、衡平法、制定法。公元21世纪北方人南下入侵英国，在英格兰建立中央政权。在当时英格兰存在多个法：教会法、日耳曼法、地方习惯法等。它们相互之间冲突、矛盾，存在诸多弊端。新成立的中央政权为了解决这些问题，派员到各地巡回办案，在办案过程中形成了一系列典型的判例，然后把其作为今后类似案件办案的根据。那么这些判例就成为具有法的意义和作用的判例，即判例法。因为这些判例法是在英格兰全境范围内普遍使用的，所以称为普通法。衡平法也是判例法。随着资本主义经济的发展，到了15、16世纪出现了许多新的社会经济现象和其他现象。要处理这些现象单靠原来的普通法已经不符需要，在这些情况下一些疑难案件按照当时的传统应由王室法官解决。而王室法官要根据良心、理性、公平、正义等加以解决，这样又形成一系列新的判例，称为衡平法。制定法。当判例法和制定法发生矛盾和冲突时，整个普通法法系所信守的基本原则就是制定法优先。（四）两大法系具体的比较主要的不同是.法的渊源不同.法的分类不同.司法组织不同：在民法法系司法体制的组织机构界线清晰，各司其职。而英美法系或普通法法系司法体制的组织机构较杂乱。.诉讼制度不同.其它方面也有所不同（教材上还有：法律思维方式、法典编撰等方面的不同，注意教材63页）第四节法的现代化一、法的现代化的含义法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。法的现代化有两种类型：内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内