法理学专插本复习资料

法理学第一章法学研究与法学教育1、识记（1）法学的研究对象（2）法律人的基本素质1）法学的研究对象：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。2）法律人的基本素质：包括两大方面基础素质和法律素质或法律职业素质。基础素质思想素质：：第一，立法为公、执法为民的职业宗旨；第二，追求真理，维护正义的崇高理想；第三，崇尚法律，法律至上的坚定信念；第四，认同职业论理，恪守法律职业道德的自律精神。文化素质：第一，广阔的知识背景；第二工具性技能；第三，人际沟通能力。身体心理素质：第一，要培养正当的动机和兴趣；第二、要培养学生自我认识、自我评价的能力；第三，要注意培养学生的情绪稳定力、抗挫力和承受力；第四，要注意培养学生冷静、谦虚的气质和自信、积极、乐观、果断的性格。法律素质或法律职业素质法律思维能力：第一，准确掌握法律概念的能力；第二、正确建立和把握法律命题的能力；第三，法律推理的能力：第四，对即将作出的法律裁决或法律意见进行论证的能力；法律表达能力：包括口头表达能力和书面表达能力探知法律事实的能力：即调杳、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。第二章、法学的研究方法1.识记马克思主义法学的产生和发展第三章、第四章、法理学概述1.识记法理学法理学：法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和意识形态。第五章法的概念.识记马克思主义的法的定义.领会（1）法的本质（2）法的特征1）马克思主义法的定义：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。法是统治阶级意志的体现第一，法是“意志”的体现或反映: 第二，法是“统治”阶级意志的反映；法是统治阶级意志的体现第一，法是“意志”的体现或反映: 第二，法是“统治”阶级意志的反映；第三，法是统治“阶级”的意志的反映：第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志法的内容由统治阶级的物质生活条件所决定3）法的特征：一、法是调整人的行为的社会规范 首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴；其次，人的行为是法的调整对象。二、法是出自国家的社会规范 法区别于其他社会规范的首要之处在于，法是由国家创立的社会规范。三、法是规定权利和义务的社会规范法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。法是由国家保证实施的社会规范法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为国家对合法行为的肯定和保护；既表现为国家机关依法行使权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。第六章、法的渊源、效力和形式.识记（1）法的清理（2）法的汇编（3）法的编纂.领会1）法的一般分类2）法的特殊分类3）法的对象效力4）法的空间效力5）法的时间效力.应用（1）法的渊源（2）法的形式1）法的一般分类:国内法和国际法以法的创制和适用范围为标准；国内法是指由国内有立法权的主体制定的，其效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国际法是由国际关系的两个或两个以上国家或国际组织间制定、认可或缔结的确其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。成文法和不成文法以法的创制方式和表现形式为标准；成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。不成文法，是指由

国家有权机关认可的，不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。根本法和普通法以法的地位、效力、内容和制定程序为标准，主要适用于成文宪法制国家；根本法指的是在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法是宪法以外的所有法的统称。一般法和特别法以法的适用范围为标准；一般法指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法等。特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法。实体法和程序法以法所规定的内容不同为标准；实体法一般指以规定主体的权利和义务关系或职权和职责关系为主要内容的法，如民法等。程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法等。公法和私法其划分主要存在于民法法系，是民法法系划分部门法的基础；公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法；私法在民法法系国家一般划分为民法和商法两大部门。2）法的形式：指法的具体的外部表现形态。主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。如成文法形式或以判例法形式表现，以法律形式或以行政法规形式表现。当代中国主要法的形式：宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。法律法律是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体现的主导。行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。地方性法规是由特定地方国家机关（省、自治区、直辖市、较大市的人大及其常委会）依法制定和变动，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。自治法规是民族自治地方的权利机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件；单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。分为部门规章和政府规章两种。部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。政府规章是有权制定地方性法规的地方的人民政府根据法律、行政法规，制定的规范性法律文件，亦称地方政府规章。国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。包括以条约为名称的协议，也包括国际法主体间形成的宪章、公约、盟约、规约、专约、协定、议定书、换文、公报、联合宣言、最后决议书。其他法的形式一是中央军事委员会制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章；一是一国两制下特别行政区的规范性法律文件；三是有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件。3）法的渊源：法的形成过程总是给予某种动因和进路，选择和提炼一定的资源，以实现权利的制度性配置的过程。这种使法得以形成的资源（习惯、判例等）、进路（途径：立法、行政、司法等）和动因（基于社会生活发展等），就是法的渊源。当代中国主要法的渊源：立法根省、府;荀据《宪法》和《立法法》的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部位和有关地方政有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区区根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。国家机关的决策和决定主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。司法机关的司法判例和法律解中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在法律实际生活中，是起到了法的渊源的释 作用的。国家和有关社会组织的政策由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度上是政策的提升或法定化。国际法 既，法包括该国加入的国际条约和其他国家规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性律文件。习惯道德规范和正义观念社团规章和民间合约外国法理论学说特别是法律学说4）法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力。法的效力范围，通常指法对什么对象、在什么时间和空间有效。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。A、法的对象效力：是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。其原则有：属人原则（国籍为标准）；属地原则（地域为标准）；保护原则（保护本国利益为标准）；综合或折衷原则。中国实行综合原则：第一、中国公民、法人和其他组织在中国领域内一律适用中国法；在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。当两国法对同一事项规定不一致时，既要维护中国主权，又要尊重他国主权，按国际条约或惯例处理。中国刑法、民法和其他有关规范性法律文件，对中国公民、法人在国外的法的适用问题，有若干规定。第二、中国法对外国人和无国籍人的适用，包括两种情况：一是在中国领域内的外国人，如果是享有外交特权和豁免权或法有另有规定的，一般不适用中国法。这些人主要包括驻中国的外国使节、来访的国家元首和国家政要，以及这些人的配偶、未成年的子女。其他外国人除法律另有规定的外，一般适用中国法。二是在中国领域外的外国人和无国籍人对中国或中国公民、法人以及其他组织犯罪的，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。B、法在什么样的空间范围或地域范围有效，即为法的空间效力。法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。第一，有的法在全国范围内有效。中国宪法和全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，除有特别规定外，在全国范围内有效。第二，有的法在一定区域内有效。一是地方性法律；第三，有的法具有域外效力。第四，国际法。C、法的时间效力：指法的效力的起止时限以及对其实实施前的行为和事件有无溯及力。法开始生效的时间，指法从何时起开始发生效力。法的终止生效，指法从何时起不再有效，又称法的废止。法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。主要采取从旧兼从轻原则。第七章 法的要素.识记（1）法律要素（2）法律概念（3）法律概念的分类.领会（1）法律规则的分类（2）法律原则（3）法律原则的分类.应用（1）法律规则（2）法律规则的逻辑结构1）法的要素：指法的基本成分，即构成法律的基本元素。分类：法律概念、法律规则、法律原则。2）法律概念：对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。两个来源：从日常生活中吸纳而成的喝法律人的创设。功能：表达功能，认识功能，提高法律合理化程度的功能。分类：A依概念涉及内容不同：涉人概念、涉事概念、涉物概念。B依功能不同可分：描述性概念、规范性概念；C依确定性程度不同可分：确定性概念、不确定性概念；D依涵盖面大小可分：一般法律概念、部门法律概念。3）法律规则：是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。逻辑构成：假定（法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分）；处理（法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分）；制裁（法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分）。同个别性命令相比的特点：规则是普遍的行为模式，具可重复适用性；规则可适用于一定的角色群或一定

法域中所有人。同原则相比的特点：微观的指导性；可操作性；确定性程度高。分类：从内容上看A授权性规则：是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规贝必B义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则；C权义复合型规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则，大多是有关国家机关组织和活动的规则，可分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。从法律规则形式上A规范性规则：是指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则，如每一选民在一次选举中只有投票权。B标准性规则：是指法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则。如：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，这一规则里的社会公德。从法律规则的功能上A调整性规则：是对已有行为方式进行调整的规则，其功能在于控制行为。B构成性规则：是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。从法律规则的强制性上A强行性规则：指行为主体必须作为或不作为的规则。B指导性规则：指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事。4）法律原则：是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。功能：A为法律规则和概念提供基础或出发点；B直接作为审判的依据；C纠正严格执行实在法可能带来的不公。同规则的区别：A原则对事及对人的覆盖面比规则要宽；B原则在变化的速率方面比规则有较强的稳定性；C原则在是否适用的确定性方面比规则模糊。分类：按产生的基础不同A政策性原则：是国家和其他政治共同体关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，其具有鲜明的时代特色和民族特色。B公理性原则是社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。按原则的覆盖面不同A基本原则：是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系的神经中枢。B具体原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础或出发点。按内容不同A实体性原则指规定实体法律问题的原则；B程序性法律原则是规定程序性法律问题的原则。适用：A只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则；B法律规则优先适用原则；C严格说明理由。第八章 法律体系.识记（1）法律部门划分的标准（2）法律部门的划分原则.领会（1）法律体系的概念（2）法律体系的特点1）法律体系：是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。特点：第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。第二，是一个有法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。第四、法律体系是客观法则和主管属性的有机统一。与相关概念的异同：与法制体系法制体系是指法制运转机制和运转环节的全系统，包括立法体系、执法体系、司法体系、守

法体系、法制监督体系等。法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系构成，而法制体系则既包括静态规范，更着重说明的是动态状的法制运转机制系统。与法学体系A法学体系属于社会科学范畴，具有意识形态和思想文化属性，法律体系属社会规范体系，有实际的法律效力；B法学体系的内容和范围比法律体系要大得多；C法律体系具有属国性，法学体系具有跨国性。与立法体系A其组成要素是法的外在表现形式，法律体系则是法律；B立法体系是以各法律规范之制定机关在整个国家法律创造中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和等级为分类组合标准、法律体系则是以法律部门为标准；C其侧重于法的调整的外部形式，法律体系侧着内在内容2）法律部门：是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。释义：第一，每个法律部门又可以划分为若干个子部门；第二，有些法律部门和子部门是以一部法律或法典为轴心而建立起来的；C法律部门和子部门的构成要素是法律制度及其相应的法律规范。划分标准：法律规范所调整的社会关系；法律规范的调整方法。划分原则：整体性原则：均衡原则；以现行法律为主，兼顾即将制定的法律。当代中国的法律体系：宪法及宪法相关法；民商法；行政法；经济法；社会法；刑法；诉讼法与非诉讼程序法。第九章权利和义务.识记（1）权利界限（2）权利滥用（3）权利和义务的分类.领会（1）权利和义务释义（2）权利和义务的关系.应用法与权利和义务1）权利和义务是法学的核心范畴：首先权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。其次，权利和义务贯穿于法的一切部门；权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程；权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利和义务的释义：作为法理学研究对象的权利和义务，是由法律明文规定的，或包含在法律规范逻辑中的，或至少可以从法律精神和原则中推定出来。 任何法律上的权利和义务都是同志阶级或集团的意志体现。 权利和义务都有明确的界限。 权利和义务归根结底都是工具而非目的。 权利和义务相比，权利具有能动性和可选择性。2）权利和义务的分类:从权利和义务的存在形态A应有权利和义务；习惯权利和义务；法定权利和义务；现实权利和义务；以其所体现的社会内容的重要程度为标准A基本权利和义务：是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的。一般由宪法或基本法确认或规定。B普通权利和义务即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活中的权利和义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。根据权利和义务对人们的效力范围一般权利和义务与特殊权利和义务。根据权利之间、义务之间的因果关系，第一性权利和义务与第二性权利和义务。第一性权利亦称原有权利，是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利，如财产所有权等。第二性权利亦称补救权利，或救济权利，是在原有权利受到侵害时产生的权利。如诉权。根据权利主体依法实现其意志和利益的方式行动权利和消极义务与接受权利和积极义务。行动权使主体有资格做某事或以某种方式采取行动，接受权使主体有资格接受某事物或被以某种方式对待。选举权和被选举权就是一对典型的行动权和接受权。与行动权和接受权对应的是消极义务和积极义务。消极义务的内容是不作为，积极义务的内容是作为。根据权利主体的不同个体权利和义务、集体权利和义务、国家权利和义务、人类权利和义务。3）权利与义务的关系:结构上的相关关系权利和义务是互相关联的，即对立统一的。可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”权利和义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。数量上的等值关系权利和义务在数量上是等值的。功能上的互补关系。权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现；权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引；义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制更有助于实现自由。价值意义上的主次关系第十章法律行为.识记1）法律行为的确认（2）法律行为的分类.领会（1）法律行为与非法律行为2）法律行为构成的客观要件（3）法律行为构成的主观要件.应用1）法律行为的概念（2）法律行为的特征1）法律行为：人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。2）基本特征：是具有社会意义的行为：即能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性；具有法律性即法律行为是由法律所调整和规定的行为，法律行为是能够产生法律效力或产生法律效果的行为；是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。3）非法律行为：是指那些不具有法律意义的行为，即不受法律调整、不发生法律效力、不产生法律效果的行为。主要有：经济行为、政治行为、道德行为、宗教行为等。判断一个行为的法律性质和类别，除了要看有没有法律规定和有什么样的部门法规定以外，还应当参考以下标准：A行为的主体：是什么人实施的行为？行为人有无作出该行为的法律资格？B行为的程序：行为的实施是否按照法律规定的程序进行？行为是否符合法律的形式要件和实质要件？3）行为的时效：行为是在法律生效之前、还是在其生效之后实施的？该行为的有效期限已经消失，抑或仍然存在？3）法律行为的结构：A法律行为的内在方面：又称法律行为构成知心素，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括：a动机：是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。行为动机的正当合法与否，与行为动机的善恶与否并非一一对应。B目的：是指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。法律行为的目的往往采取表达的方式来体现，可采取明示的方式，也可以采取默示的方式，可采取书面的方式，也可采取口头的方式。C认知能力：法律行为的认定需要考察行为人对自己行为的法律意义和后果的认识能力。在法律活动中，行为人受主客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。包括事实错误和法律错误两个方面。前者是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。后者是指行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。B法律行为的外在方面：又称法律行为构成之体素，是法律行为外在表现的一切方面：包括：1行为，2手段3结果。判断一个行为是不是法律行为，除了要看它是否符合构成要件外，在多数情况下还要看它是否经过确认以及由谁予以确认。如不能把未经法院判决的行为成为犯罪行为。4）法律行为的基本分类：根据行为主体性质和特定A根据行为主体的特性不同：个人行为、集体行为和国家行为；B根据主体意思表示的形式：单方行为和多方行为（如合同行为）；C根据主体实际参与行为的状态：自主行为和代理行为。根据行为的法律性质A根据行为是否符合法律的内容要求：合法行为和违法行为；B根据行为的公法性质或私法性质，公法行为和私法行为；根据行为的表现形式与相互关系的分类A根据行为的表现形式不同，积极行为和消极行为；B根据行为之主从关系，主行为和从行为。根据行为构成要件A根据行为是否通过意思表示，（意思）表示行为和非表示行为；B根据行为是否需要特定形式或实质要件，要式行为与非要式行为；C根据行为之有效程度，完全行为与不完全行为。第十一章法律关系1.识记（1）法律关系的概念2）法律关系的分类3）法律关系主体的概念（4）法律关系主体的种类.领会（1）法律关系的性质和特征（2）法律关系形成、变更与消灭的条件（3）法律事实及其种类.应用（1）法律关系主体的资格（2）权利能力（3）行为能力（4）法律关系客体的概念（5）法律关系客体的种类1）法律关系：是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。特征：是法律调整的社会关系；是人们之间的权利义务关系；是由国家强制力保障的社会关系。2）法律关系的分类：根据法律关系发生的方式调整性法律关系（如父母子女关系）和创设性法律关系（如破产法律关系）按照法律主体在法律关系中的地位不、同纵向（隶属）的法律关系（如亲属关系中的家长与子女）和横向（平权）的法律关系（如民事合同法律关系）

根据法律关系主体数量的多少双边法律关系（如债权债务关系）和多边法律关系（如公司的股东之间的关系）根据法律关系之间的因果关系第一性法律关系（如公民或法人根据民事法律规范设立、变更民事权利和义务而形成的法律关系）和第二性法律关系（如侵权赔偿法律关系）3）法律关系的主体：是指在法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。法律关系主体的种类：1个人（自然人），通常包括本国公民、外国公民和无国籍人。2组织：A各种国家机关（立法机关、行政机关、司法机关等）；B各种企事业组织和在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；C各政党和社会团体；3国家。法律关系主体的资格：法律关系的主体必须同时具有法律上所说的权利能力和行为能力，这是成为法律关系主体的必备条件。权利能力：又称权利义务能力，是法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。A公民的权利能力：一类是一般权利能力，为所有公民终生享有，如民事上的权利能力；另一类是特殊权利能力，是与公民的年龄、职务、政治等条件先联系的权利能力，如选举权需要达到法定的成年年龄才具备。B法人的权利能力自法人成立时产生，至法人解体时消灭。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。确定公民有无行为能力的标准是：1行为人能否认识自己行为的性质、意义和后果；2行为人能否控制自己的行为并对自己的行为负责。根据行为能力的不同一，各国法律一般将公民分为三种：人完全行为能力人；这是达到一定法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人；B限制行为能力人：是指行为能力受到一定限制，只具有部分行为能力的自然人；C无行为能力人：是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的自然人。法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的；法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力，法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。4）法律关系的客体：是法律关系主体发生权利义务联系的中介，是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。利卜类：物；人身、人格；行为；精神产品；物是指法律关系主体支配的、在生活中和生产中所需要的客观实体。与物理意义上的物相比，作为法律关系客体的物，不仅具有物理属性，还应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，应具备以下条件：得到法律的认可；为人类所认识和控制；能够给人类带来某种物质利益；具有独立性。以下几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体：1人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；2文物；3军事设施、武器（枪支、弹药等）；4危害人类之物（如毒药、假药、淫秽书籍等）。人身、人格人身是指由各个生理器官组成的人的生理整体。人作为法律关系的客体，应注意的问题是：1活人的身体不得视为法律上之物，不得转让或买卖；2权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动；3对人身行使权利必须依法进行，不得超出法律授权的界限。精神产品是人通过某种物体（如书本、砖石、纸张、胶片、磁盘）或大脑记载下来并加以流传的思维成果。其价值在于物中所承载的信息。属于非物质财富。西方学者称之为无体物，我国称之为智力成果。行为法律关系的主体的行为在很多情况下成为法律关系的客体，如家庭关系中父母对子女的抚养。作为法律关系客体的行为是指义务人按照法定或约定的义务而必须实施的行为，包括作为和不作为。5）法律关系的产生、变更与消灭的条件：法律规范；法律事实。6）法律事实：是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实包括：法律事件；法律行为。法律事件，是指法律规范规定的，不以当事人的意志为转移而引起法律关系产生、变更、消灭的客观事实。法律事实包括社会事件和自然人事件。法律行为：是指法律关系主体在正常意志支配之下做出的行为。法律行为包括善意行为、合法行为，也包括恶意行为、违法行为。它们都可以引起法律关系的产生、变更与消灭。第十二章法律责任.识记1）法律责任的本质2）法律责任的分类3）法律责任的实现方式.领会1）法律责任的定义2）法律责任的认定和归结3）归责4）归责原则5）法律责任的减轻与免除.应用（1）法律责任的构成的概念（2）法律责任构成的要素1）法律责任：是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。本质：学说：道义责任论；社会责任论；规范责任论。书本：首先法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。其次，法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。最后，也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。2）法律责任的构成：是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。要素：责任主体，是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。是法律责任构成的必备条件。 违法行为或违约责任，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为。作为是指人的积极的身体活动，即直接做了法律所禁止或合同所不允许的事自然要导致法律责任。不作为是指人的消极的身体活动，行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，如不做法律规定应做的事或不做合同中约定的事。 损害结果，是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害，也可以是其他方面的损害。 主观过错，是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。包括故意和过失。故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的心理状态。过失是指应当预见自己的行为可能损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。3）法律责任的种类:民事法律责任是指公民或法人因违反法律、违约或者因法律规定的其他事由而依法承担的不利后果。行政法律责任是指因违反行政法律或行政法规定的事由应当承担的法定的不利后果。刑事法律责任是指因违反刑事法律而应当承担的法定的不利后果。违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。4）法律责任的认定与归结：是指因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减免和免除的活动。是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。如民事法律责任和刑事法律责任的认定和归结权属于人民法院。归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。法律责任的认定与归结的原则:责任法定原则责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”‘法无明文规定不为罪“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任，国家机关和社会组织都不能超越权限追究责任主体的法律责任，都无权向责任主体追究法律明文规定以外的责任，向公民、法人实施非法的责罚，任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任，并有权在被非法责罚时要求国家赔偿，同时责任法定原则也不允许法律的类推适用。责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”。因果联系原则在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起关系，具体包括：人的行为与损害结果或危害结果直之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果；人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为结果之间的因果关系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”“罚当其责”。具体内容：1法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应；2法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应；3法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。责任自负原则凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任。责任自负也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任的转移承担问题，如监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任。5）法律责任的承担与法律责任的实现：由于违反了法律和约定，或者由于法律规定，违法行为人、违约行为人或其他法律规定的人需要付出相应的代价，承担一定的法律责任。法律责任的承担是一个社会评价的过程。主动的承担法律责任由责任主体自动实现。被动的承担法律责任只能由法定的国家机关等有权主体通过法定程序实现。6）法律责任承担的方式：惩罚、补偿、强制惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神事实制裁的责任方式。种类：A民事制裁：是指依照民事法律规定对责任主体依其所应承担的民事法律责任而实施的强制措施，通常是由于侵权或违约引起的，主要内容包括国家的强制下进行赔偿或支付违约金。B行政制裁：是指依照行政法律规定对责任主体依其所应承担的行政法律责任而实施的强制措施，包括行政处罚、行政处分。行政处罚是由特定的行政机关对违反行政法律规定的责任主体所实

施的惩罚措施，主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、行政拘留等。行政处分是指对违反法律规定的国家工作人员或被授权的执法人员所实施的惩罚措施，主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等措施。C刑事制裁是指依照刑事法律规定对责任主体依其所应承担的刑事法律责任而实施的强制措施，通常称刑法制裁。我国法律规定的刑罚分为主刑和附加刑两类，包括自由刑、生命刑、资格刑和财产刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。D违宪制裁，是指依照宪法的规定对责任主体依其所应承担的违宪责任而实施的一种强制措施。主要有：撤销同宪法相抵触的法律、行政法规、地方性法规等；罢免国家机关的领导人员。补偿是通过国家强制力或当事人要求责任主体以作为或不作为形式弥补或赔偿所造成损失的责任方式。种类：A民事补偿，是指依照民事法律规定，责任主体承担的停止、弥补、赔偿等责任方式，具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等。承担民事责任的方式主要为民事补偿。B国家补偿：包括行政赔偿和司法赔偿。强制是指国家通过强制力迫使不履行义务的责任主体履行义务的责任方式。包括人身的强制（拘传、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制检疫）、对财产的强制（强制划拨、强制扣缴、强制拆除、强制拍卖、强制变卖）。强制是承担行政法律责任的主要方式。7）法律责任的减轻与免除：即免责，以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部免除（即不实际承担）法律责任。免责条件和方式主要分为：时效免责，即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。 不诉免责，即所谓“告诉才处理”、“不告不理”。 自首、立功免责，即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。 补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。 协议免责或意定免责，即基于双方当事人在法律允许的范围内协商同意的免责，即所谓“私了”。仅适用于民事违法行为。 自助免责，是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。自助行为，是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以补救的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公共道德所认可的行为。 人道主义免责 第十三章法律程序.识记一般法律程序的特点.领会（1）法律程序对法律行为的调整方式（2）法律程序对法律适用的作用1）一般法律程序的特点：是针对特点的行为而作出要求的；是由时间要求和空间要求构成的；法律程序具有形式性。2）法律程序对法律行为的调整方式：抑制通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。如听证程序。导向通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。缓解通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突，消除紧张气氛，为解氛行为提供有条不紊的秩序条件。分工法律程序通过时空要素来实现程序角色的分配。如辩护人等。感染法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。法律程序对于法律适用的作用：法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制；是进行理性选择的有效措施；还是法律适用结论妥当性的前提。第十四章法的历史.识记法的起源.领会法的历史类型1）法的起源：原始社会的调控机制：原始习惯。法的起源的一般规律：根本原因是社会生产力的发展；有一个从氏族习惯到习惯法，又从习惯法到成文法的演变发展过程；法的起源过程受宗教规范和道德的深刻影响。法和原始习惯的区别：产生方式不同；体现本质不同；适用范围不同；调整内容不同；实施方式不同；历史使命不同。2）法的历史类型：讲人类历史上存在过的以及现实生活中存在的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。更替规律：A社会基本矛盾的运动是其更替的根本原因；B社会革命是其更替的基本条件。A前资本主义社会法律制度：奴隶制（特征）公开保护奴隶制生产关系；用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级之政治统治；公开确认人与人之间等级划分与不平等地位；明显带有原始公社行为规范的线索。封建制（中西方差别）中国以儒家思想为指导，有伦理性，西欧以基督教神学为指导，具宗教性；中国从一开始就以统一的成文法典形式出现，有封建性，西欧具有开放性；中国以君权至上为最高原则，西欧君主的权力只是在封建社会末期才处于最高地位；中国具有公法文化之特征，西欧具有私法文化之特征；中国司法与行政不分，西欧一般有专门的司法机关。资本主义法律制度：资本主义法的原则：私有财产神圣不可侵犯；契约自由；法律面前人人平等。法系：是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特定的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一类别。大陆法系，也称罗马一日耳曼法系，民法法系、法典法系等。英美法系，又称英国法系、普通法系、判例法系等。两者差异：判例地位的差别；制定法编纂观念的差别；司法诉讼制度上的差别；法律分类和术语上的差别。当代中国社会主义法律制度：历史沿革：A孕育阶段：新民主主义革命时期；B确立阶段：建国至三大改造完成；C初期发展阶段：社会主义制度确立至文革结束；D新时期发展阶段：文革后至现在。本质：从阶级属性层面看，它是工人阶级及其领导下的广大人民意志的体现；B从产生方式和存在方式层面看，它是民主立法程序中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志；从生产方式层面看，它的根本使命是为解放生产力和发展生产力服务；从社会作用层面看，它是引导和保障我国社会主义建设各项事业顺利发展的权威性行为准则。基本特征：阶级性与人民性的统一；国家意志与客观规律之统一；权利确认与权利保障的统一；强制实施与自觉遵守之统一；一国与两制之统一；国情与公理之统一。第十五章法律演进与法律发展.识记1）法律演进与发展的历史规律（2）当代中国的法律发展.领会（1）法律继承（2）法律改革.应用法律移植1）法律演进的内涵：某一国家或社会之中的法律制度在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或进步过程。法律发展概念：与社会经济、政治和文化等的全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律演进和发展之特点：模式上有“进化论”和“建构论”两种理论模式；道路上有本土化和国际化两种道路选择；动力来源上，有内源型和外源型之分。基本规律：社会发展引导和促进法律的演进和发展，是最终决定力量; 其根本动力的确在于一个社会的内部需求的增长，进化和发展，但同时也离不开外部环境因素的外在推动；从技术角度看，法律演进和发展体现为一个长期、缓慢的发展过程; 从法律内部及其价值蕴含看，体现为从特别注重法律义务附近的优先性到以权利优先的权利义务的平衡配置; 姿态上，体现为独立法律体系从自我确证的封闭发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程。 在具体途径上，体现为对于历时性的由本国历史形成的法律传统的自觉与不自觉的继承。 2）法律继承：不同历史类型的法律制度间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接与继承。特点：在法律发展之客观过程中，每一种新法对旧法来说都是一种否定，但又非单纯的否定或抛弃；从处理继承问题的主体角度看，法律继承实际上是种批判的、有选择的继承。原因：社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在；法律的相对独立性决定了其在演进和发展过程中的延续性和继承性；法律作为人类文明成果的共同性，决定了继承的必要性；法律演进和发展的历史事实也验证了法律的继承性。主要内容：法律技术、概念；反映商品一一市场经济规律的法律原则和规范；反映民主政治的法律原则和规范；有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。3）法律移植：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。理论：A否定论：法律不具有可移植性；B肯定论｛相对论、绝对论｝在承认可移植性前提下对其可能的程度有不同的看法。原因：社会和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性；市场经济的客观规律和根本特征决定了移植的必要性；法律移植也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容；法律移植还是法制现代化的必然需要。实践（主要形式）：A经济、文化、政治处于相同或基本相同法制阶段和水平的国家间相互吸收；8落后国家或后发展国家直接采纳先进或发达国家法律；C区域性法律统一运动和世界性统一运动，这是最高形式。4）法律改革：一个国家或社会在其社会本质属性和基本社会制度结构保持相对稳定前提下，法律制度的自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。意义：A现实中常常遇到些问题是通过法律继承和移植无法解决的，而这些可以靠发展改革来解决；B一个国家或社会的发展创新要靠法制改革；C法制改革是某一历史类型的法律制度的创新或重构；法制改革是法律继承和移植的前提；E发展改革的着眼点在于法律制度或体系的更新和重构，属于法律的内在成长。当代中国法制改革的必要性：A我国现行法律体系中有许多法律、法规、规章是与计划经济相联系，已经不适应现实的社会需求；8在目前情况下，解决法律制度滞后性的较好方法便是法制改革；C建立与社会主义市场经济体制民主政治体制相适应的法律体系不是一般的法制建设，而是一场深刻的法制改革；D在当代中国，法制现代化意味着体制从传统到现代的转型。当代中国法制改革之基本内容：政治体制的改革；法律体系的重构；法律精神的转换。当代中国的法律发展：现实背景：社会转型；科技转型；全球化浪潮；全球性生态与环境危机的解决。指导思想和观念基础：科学发展观；目标指向：法律理论的创新；法律制度创新。第十六章法的制度.识记（1）立法的概念（2）立法过程和立法程序.领会立法的原则.应用立法体制1）立法：是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。2）立法体制：关于立法权限、立法权运行和主体权载体诸方面的体系和制度所构成的有机体。其核心是有关立法权限的体系和制度。要素：A立法权限：B立法权的运行；C立法权的载体。分类：单一的；复合的；制衡的。中国现行立法权限体制：中央统一领导和一定程度分权，多级并存、多类结合的立法权限划分体制。实行中央统一领导和一定程度分权，一指最重要的国家立宪权和立法律权属于中央，并在整个立法体制中处于领导地位，二指国家的整个立法权，由中央和地方多方面的主体行使。多级（多层次）并存，指全国人大及其常委会制定国家法律，国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章，一般地方制定地方性法规和地方政府规章。多类结合，指上述立法及其所产生的规范性法律文件，同民族自治地方的立法及其所制定的自治法规，以及经济特区和特别行政区的立法及其所制定的规范性法律文件，在类别上有差别。3）立法过程：A立法准备阶段：提出法案前的立法活动；B由法案到法阶段：由法案提出到法的公布过程；C立法完善阶段：法案变成法后，所进行的立法活动和立法辅助工作。立法程序：提出法案；审议法案；表决和通过法案；公布法。4）立法原则：是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。与立法指导思想的区别：指导思想是为立法指明方向的理论根据，原则是立法活动进行的基本准绳；指导思想主要作用于立法者的思想，原则主要作用于立法行为；指导思想较抽象，原则叫具体。中国立法的基本原则：宪法原则；法治原则；民主原则；科学原则。第十七章法的实施.识记（1）守法（2）执法.领会司法1）守法：是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。是法的实施的一种基本形式。守法的构成要素：1守法的主体：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织；中华人民共和国公民；在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人。2守法范围：是指守法主体必须遵守的行为规范的种类：我国的宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区法、经济特区的规范性法律文件。3守法内容：包括履行法律义务和行使法律权利。守法的根据和理由：守法的法的要求；守法是人出于契约式的利益和信用的考虑；是由于惧怕法律的制裁；是出于社会的压力；是出于心理上的惯性；是道德的要求。守法的主客观条件：A主观：是守法主体的主观心理状态和法律意识水平：包括人们的政治意识、法律意识、道德意识、文化教育程度等都对其守法行为产生潜移默化的影响和支配。守法的客观条件：是守法主体所处的客观社会环境，如法制状况、政治状况、经济状况、民族传统、国际形势、科学技术的发展等都会对守法行为产生不同程度的影响。2）执法：广义：一切执行法律、适用法律