纵向许可与垄断协议的认定课件

涉及知识产权的垄断协议的认定王先林上海交大凯原法学院

2010年6月10日于大连涉及知识产权的垄断协议的认定王先林2010年6主要内容一、涉及知识产权的垄断协议的认定概述二、横向许可与垄断协议的认定三、纵向许可与垄断协议的认定四、知识产权许可协议中的豁免与安全区主要内容一、涉及知识产权的垄断协议的认定概述

一、涉及知识产权的垄断协议的认定概述

滥用知识产权不仅涉及反垄断法中的滥用市场支配地位，而且也涉及反垄断法中的垄断协议。由于许可使用是知识产权人行使其权利的基本方式，因此在分析行使知识产权是否构成涉及知识产权的垄断协议时也主要围绕知识产权许可协议来进行。知识产权许可协议通常是有利于竞争的。推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更有效率的方式；将新技术运用于生产和流通过程，可以大规模地降低生产成本，向市场推出新产品，从而使消费者获益；使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报，有利于鼓励创新，刺激对研究和开发的更多投入。一、涉及知识产权知识产权许可协议对竞争的限制但是，知识产权许可协议有时会对竞争带来严重的限制。它涉及到双方或多方的协议，就可能产生共谋问题，而且，由于知识产权本身的特点，有些限制在这种协议中又是必不可少的，并有着多方面的合理根据,这就增加了分析知识产权许可中限制内容的复杂性，并为一些限制竞争的行为提供了掩护和借口。在某些情况下，许可协议中的一些限制可以被用作实施卡特尔行为（如固定价格、限制产量和瓜分市场）的工具。这些行为有害于消费者，并可能被用作从用该许可技术生产产品的市场上或该技术本身的市场上排除竞争者，这就超出了知识产权所固有的正当限制竞争的范围。知识产权许可协议对竞争的限制但是，区分横向限制与纵向限制在分析知识产权许可协议是否构成垄断协议时，许可人与被许可人之间的关系类型是一个关键的标志。通常假定纵向协议比横向许可协议对竞争的危险要小得多。许可的动机常常是补充各个企业的现有生产能力，许可人需要被许可人的生产能力，被许可人需要许可人的研究开发成果。纵向协议向市场引入一个新的竞争者，并且有助于在经济活动中传播被许可的产品或方法。纵向限制允许许可人诱导被许可人投资于新产品或新方法，取得在生产和销售上的效率，并更有效地在新市场上进行竞争，从而有助于提高效率。“品牌间”（interbrand）的竞争会对“品牌内”（intrabrand）竞争时的价格起调节作用。当然，横向协议并非自身是反竞争的，而纯粹的纵向协议也并不保证没有反竞争的效果。区分横向限制与纵向限制在分析知识产权许可协议是否市场集中度和限制的性质一般来说，市场的集中度越高，对竞争的潜在危害也越大。因此，需要强调确定在产品、技术和创新领域的相关市场，并确定每一市场上的集中情况。在此基础上就有必要建立安全区制度。当然，即使有很高的市场集中度也不一定是反竞争效果的关键证据，多数要取决于对总体情况的评估。在大多数情况下，知识产权许可中的限制应依合理原则来评估。但是，在某些情况下的限制属于自身违法的，而无须仔细审查该限制对竞争的可能影响。例如，在横向竞争者中的纯粹固定价格、限制产量、划分市场和某些联合抵制以及维持转售价格。运用合理原则评估协议的经济效果时，首先要审查确定该限制是否可能存在反竞争效果；如果存在这种效果，接着就要评估确定这种限制是否为取得大于那些反竞争效果的有利于竞争的好处所必须的。（权衡利弊）市场集中度和限制的性质一般来说，市场的集中度越高，对二、横向许可与垄断协议的认定知识产权的横向许可，是指在同一市场的竞争者或者潜在的竞争者之间的知识产权许可协议。这种横向许可中涉及的限制大致上可分为两类：一是知识产权许可协议本身中包括了明显超出知识产权范围的限制条款，涉及固定价格、限制产量、划分市场等典型的横向限制，这一般适用本身违法原则予以认定和处理，这种情况与不涉及知识产权的横向联合限制竞争没有什么实质差别。二是知识产权许可协议中涉及一些与知识产权的特点密切相关的一些限制条款，如交叉许可和专利联营等，既有某些合理的因素，但也可能被滥用来不正当地限制竞争，这一般适用合理原则予以认定和处理。（本专题下一阶段讨论的议题）二、横向许可与垄断协议的认定知识产权的

横向许可中的限制的反垄断法分析经济合作与发展组织（OECD）认为（1989），虽然知识产权许可行为常常对竞争有益，但若当事人之间另行涉有卡特尔协议，而许可协议仅系作为违法卡特尔协议的掩护（sham），则仍应属于违反竞争法的行为。当许可人和被许可人为销售产品互相竞争时，许可协议的分析就更加复杂。知识产权横向许可中既有某些必不可少的限制，但这种限制又可能被用作卡特尔的掩护。在美国，反托拉斯机构一般适用合理原则分析和处理横向限制，但是对某些类型的横向限制，例如通过许可合同来限定价格、划分市场或者顾客以及某些联合抵制等，则适用本身违法原则。总体来说，这一分析原则是合理的，可供中国反垄断执法和司法参考借鉴。横向许可中的限制的反垄断法分析经横向许可协议受到中国反垄断法禁止的情况根据《反垄断法》第十三条的规定，对于具有竞争关系的经营者之间达成的以下涉及知识产权的协议应予以禁止：（一）固定或者变更商品的价格，例如相互竞争的专利权人通过协议固定专利权许可费或者使用该专利技术的商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量，例如在知识产权许可协议中限制被许可人或者许可人使用该知识产权生产商品的数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场，例如相互竞争的知识产权权利人通过知识产权交叉许可协议划分各自的销售市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，例如在知识产权许可协议中禁止被许可人开发或者使用具有替代关系的新技术、新产品；（五）联合抵制交易，例如相关市场中拥有知识产权的若干经营者联合拒绝将知识产权许可给特定交易相对人，或者联合拒绝将使用知识产权生产的商品出售给特定交易相对人；（六）国务院反垄断执法机构认定的涉及知识产权的其他垄断协议。横向许可协议受到中国反

三、纵向许可与垄断协议的认定知识产权的纵向许可，是指在不同的市场上和在不同的经济活动水平上经营者（如发明人与生产商之间或者专门零部件生产商与组装生产商）之间的知识产权许可协议。由于知识产权许可协议的当事人（许可人和被许可人）之间一般是处于纵向关系，因此在纵向许可协议中涉及的限制情况也是普遍的、大量的。在一定意义上可以说，知识产权许可协议本身的限制就是纵向限制。知识产权许可协议中的纵向限制一般比横向限制对竞争的影响小，因此对纵向限制除少数行为属于本身违法外，大多数情况下则是实行合理原则，有关反垄断法中对于纵向限制的豁免或例外的情况也比较多。三、纵向许可与垄断协议的认定知识产权的纵向许可纵向许可中的限制的反垄断法分析在判断知识产权许可的纵向限制是否合理时，一个重要方面是要考虑知识产权的“权利穷竭（耗尽）”原则（Exhaustion

Doctrine）或者“首次销售”理论，即知识产权产品只要被投入市场，权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。知识产权许可协议在涉及许可人与被许可人之间的关系时，如果许可人一方具有市场支配地位，那么在很多情况下就会涉及到许可人滥用市场支配地位的问题，相应地，在这一领域的一些行为就常常涉及到同时由禁止滥用市场支配地位制度的调整问题。多数国家或地区的反垄断法中并没有对知识产权许可协议中的纵向限制作专门的规定，但只要它超出了知识产权本身的合理限制范围，对它仍然适用反垄断法的相关规定。一些国家和地区的专门执法指南中往往对有关知识产权许可协议中的维持转售价格、销售价格限制、地区限制、搭售、回授以及排他性交易等提出了明确的执法意见。纵向许可中的限制的反垄断法分析在判断知识产纵向许可协议受到中国反垄断法禁止的情况根据中国《反垄断法》第十四条的规定，对于经营者与交易相对人之间达成的以下涉及知识产权的协议，应当予以禁止：（一）固定向第三人转售商品的价格，例如专利权人在销售其专利商品时要求购买人以规定的价格向第三人转售该商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格，例如专利权人在销售其专利商品时限定购买人向第三人转售该商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的涉及知识产权的其他垄断协议。纵向许可协

四、知识产权许可协议的豁免和安全区如同其他垄断协议的情形，本来属于垄断协议的知识产权许可协议也可依法得到豁免。在中国，经营者能够证明所达成的知识产权协议符合《反垄断法》第十五条规定的，国务院反垄断执法机构不适用本指南第十三条、第十四条的规定予以禁止。相应的，人民法院也应允许这种豁免情形。四、知识产权许可协一些国家和地区还建立了知识产权许可协议的“安全区”制度，即在某些情形下，知识产权许可协议可以被视为对相关市场竞争的影响微小，这种许可协议将不受到反垄断执法机构的调查。在中国，可以考虑建立这样的安全区制度，即：如果经营者存在下列情形之一，其知识产权协议可以被视为对相关市场竞争的影响微小，国务院反垄断执法机构将不予立案调查：具有竞争关系的经营者在相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十；市场份额无法计算的，另外在相关市场上存在至少四家拥有可替代知识产权的经营者；经营者与交易相对人在相关市场上每一当事人的市场份额均不超过百分之三十；市场份额无法计算的，另外在相关市场上存在至少两家拥有可替代知识产权的经营者。但是，许可协议中属于本身违法的情形不应适用安全区制度。一些国家和地区还建立了知识产权许可协议的“安全区”制度，即谢谢！谢谢！涉及知识产权的垄断协议的认定王先林上海交大凯原法学院

2010年6月10日于大连涉及知识产权的垄断协议的认定王先林2010年6主要内容一、涉及知识产权的垄断协议的认定概述二、横向许可与垄断协议的认定三、纵向许可与垄断协议的认定四、知识产权许可协议中的豁免与安全区主要内容一、涉及知识产权的垄断协议的认定概述

一、涉及知识产权的垄断协议的认定概述

滥用知识产权不仅涉及反垄断法中的滥用市场支配地位，而且也涉及反垄断法中的垄断协议。由于许可使用是知识产权人行使其权利的基本方式，因此在分析行使知识产权是否构成涉及知识产权的垄断协议时也主要围绕知识产权许可协议来进行。知识产权许可协议通常是有利于竞争的。推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更有效率的方式；将新技术运用于生产和流通过程，可以大规模地降低生产成本，向市场推出新产品，从而使消费者获益；使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报，有利于鼓励创新，刺激对研究和开发的更多投入。一、涉及知识产权知识产权许可协议对竞争的限制但是，知识产权许可协议有时会对竞争带来严重的限制。它涉及到双方或多方的协议，就可能产生共谋问题，而且，由于知识产权本身的特点，有些限制在这种协议中又是必不可少的，并有着多方面的合理根据,这就增加了分析知识产权许可中限制内容的复杂性，并为一些限制竞争的行为提供了掩护和借口。在某些情况下，许可协议中的一些限制可以被用作实施卡特尔行为（如固定价格、限制产量和瓜分市场）的工具。这些行为有害于消费者，并可能被用作从用该许可技术生产产品的市场上或该技术本身的市场上排除竞争者，这就超出了知识产权所固有的正当限制竞争的范围。知识产权许可协议对竞争的限制但是，区分横向限制与纵向限制在分析知识产权许可协议是否构成垄断协议时，许可人与被许可人之间的关系类型是一个关键的标志。通常假定纵向协议比横向许可协议对竞争的危险要小得多。许可的动机常常是补充各个企业的现有生产能力，许可人需要被许可人的生产能力，被许可人需要许可人的研究开发成果。纵向协议向市场引入一个新的竞争者，并且有助于在经济活动中传播被许可的产品或方法。纵向限制允许许可人诱导被许可人投资于新产品或新方法，取得在生产和销售上的效率，并更有效地在新市场上进行竞争，从而有助于提高效率。“品牌间”（interbrand）的竞争会对“品牌内”（intrabrand）竞争时的价格起调节作用。当然，横向协议并非自身是反竞争的，而纯粹的纵向协议也并不保证没有反竞争的效果。区分横向限制与纵向限制在分析知识产权许可协议是否市场集中度和限制的性质一般来说，市场的集中度越高，对竞争的潜在危害也越大。因此，需要强调确定在产品、技术和创新领域的相关市场，并确定每一市场上的集中情况。在此基础上就有必要建立安全区制度。当然，即使有很高的市场集中度也不一定是反竞争效果的关键证据，多数要取决于对总体情况的评估。在大多数情况下，知识产权许可中的限制应依合理原则来评估。但是，在某些情况下的限制属于自身违法的，而无须仔细审查该限制对竞争的可能影响。例如，在横向竞争者中的纯粹固定价格、限制产量、划分市场和某些联合抵制以及维持转售价格。运用合理原则评估协议的经济效果时，首先要审查确定该限制是否可能存在反竞争效果；如果存在这种效果，接着就要评估确定这种限制是否为取得大于那些反竞争效果的有利于竞争的好处所必须的。（权衡利弊）市场集中度和限制的性质一般来说，市场的集中度越高，对二、横向许可与垄断协议的认定知识产权的横向许可，是指在同一市场的竞争者或者潜在的竞争者之间的知识产权许可协议。这种横向许可中涉及的限制大致上可分为两类：一是知识产权许可协议本身中包括了明显超出知识产权范围的限制条款，涉及固定价格、限制产量、划分市场等典型的横向限制，这一般适用本身违法原则予以认定和处理，这种情况与不涉及知识产权的横向联合限制竞争没有什么实质差别。二是知识产权许可协议中涉及一些与知识产权的特点密切相关的一些限制条款，如交叉许可和专利联营等，既有某些合理的因素，但也可能被滥用来不正当地限制竞争，这一般适用合理原则予以认定和处理。（本专题下一阶段讨论的议题）二、横向许可与垄断协议的认定知识产权的

横向许可中的限制的反垄断法分析经济合作与发展组织（OECD）认为（1989），虽然知识产权许可行为常常对竞争有益，但若当事人之间另行涉有卡特尔协议，而许可协议仅系作为违法卡特尔协议的掩护（sham），则仍应属于违反竞争法的行为。当许可人和被许可人为销售产品互相竞争时，许可协议的分析就更加复杂。知识产权横向许可中既有某些必不可少的限制，但这种限制又可能被用作卡特尔的掩护。在美国，反托拉斯机构一般适用合理原则分析和处理横向限制，但是对某些类型的横向限制，例如通过许可合同来限定价格、划分市场或者顾客以及某些联合抵制等，则适用本身违法原则。总体来说，这一分析原则是合理的，可供中国反垄断执法和司法参考借鉴。横向许可中的限制的反垄断法分析经横向许可协议受到中国反垄断法禁止的情况根据《反垄断法》第十三条的规定，对于具有竞争关系的经营者之间达成的以下涉及知识产权的协议应予以禁止：（一）固定或者变更商品的价格，例如相互竞争的专利权人通过协议固定专利权许可费或者使用该专利技术的商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量，例如在知识产权许可协议中限制被许可人或者许可人使用该知识产权生产商品的数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场，例如相互竞争的知识产权权利人通过知识产权交叉许可协议划分各自的销售市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，例如在知识产权许可协议中禁止被许可人开发或者使用具有替代关系的新技术、新产品；（五）联合抵制交易，例如相关市场中拥有知识产权的若干经营者联合拒绝将知识产权许可给特定交易相对人，或者联合拒绝将使用知识产权生产的商品出售给特定交易相对人；（六）国务院反垄断执法机构认定的涉及知识产权的其他垄断协议。横向许可协议受到中国反

三、纵向许可与垄断协议的认定知识产权的纵向许可，是指在不同的市场上和在不同的经济活动水平上经营者（如发明人与生产商之间或者专门零部件生产商与组装生产商）之间的知识产权许可协议。由于知识产权许可协议的当事人（许可人和被许可人）之间一般是处于纵向关系，因此在纵向许可协议中涉及的限制情况也是普遍的、大量的。在一定意义上可以说，知识产权许可协议本身的限制就是纵向限制。知识产权许可协议中的纵向限制一般比横向限制对竞争的影响小，因此对纵向限制除少数行为属于本身违法外，大多数情况下则是实行合理原则，有关反垄断法中对于纵向限制的豁免或例外的情况也比较多。三、纵向许可与垄断协议的认定知识产权的纵向许可纵向许可中的限制的反垄断法分析在判断知识产权许可的纵向限制是否合理时，一个重要方面是要考虑知识产权的“权利穷竭（耗尽）”原则（Exhaustion

Doctrine）或者“首次销售”理论，即知识产权产品只要被投入市场，权利人就不得限制该产品的转售价格或者作出其他限制。知识产权许可协议在涉及许可人与被许可人之间的关系时，如果许可人一方具有市场支配地位，那么在很多情况下就会涉及到许可人滥用市场支配地位的问题，相应地，在这一领域的一些行为就常常涉及到同时由禁止滥用市场支配地位制度的调整问题。多数国家或地区的反垄断法中并没有对知识产权许可协议中的纵向限制作专门的规定，但只要它超出了知识产权本身的合理限制范围，对它仍然适用反垄断法的相关规定。一些国家和地区的专门执法指南中往往对有关知识产权许可协议中的维持转售价格、销售价格限制、地区限制、搭售、回授以及排他性交易等提出了明确的执法意见。纵向许可中的限制的反