上市公司并购重组中的法律知识课件

上市公司并购重组中的法律实务邱永红博士深圳证券交易所法律部副总监2008年10月10日上市公司并购重组中的法律实务1课程大纲一、上市公司并购重组的法律框架二、交易所在审查重大重组方案信息披露文件时的关注要点与监管重点三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题四、外资收购上市公司的基本模式与主要问题课程大纲2一、上市公司并购重组的法律框架

（一）法律：由全国人大或其常委会制定通过

1、《证券法》

（2006年1月1日起施行）

：第二章证券发行、第四章上市公司的收购，是并购重组法律体系的基础与核心。

2、《公司法》

（2006年1月1日起施行）

：第九章公司合并、分立、增资、减资，对并购重组中的吸收合并、分拆上市、定向增发、缩股等进行规范。

◆案例：攀钢钢钒吸收合并ST长钢、攀渝钛业案例

、ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例

3、《企业破产法》（2007年6月1日起施行）：新增破产重整制度，为上市公司并购重组提供新的法律路径。

◆成功案例：浙江海纳、长春兰宝。◆出资人权益削减问题：*ST长岭

、*ST沧化、*ST宝硕。注意：上市公司破产重整中慎用出资人权益削减方式，如果一定要用，应采取保护股东尤其是社会公众股东的权益的措施，如提供网络投票方式等。

一、上市公司并购重组的法律框架（一）法律：由全34、《反垄断法》（2008年8月1日起施行）：第四章经营者集中。◆第二十条：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。第二十一条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。◆审查期限：三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查→九十日内，实施进一步审查。特殊情况下可以延长60天。

4、《反垄断法》（2008年8月1日起施行）4◆案例：可口可乐收购汇源果汁案例

2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以约24亿美元（约179.2亿港元）的现金收购汇源果汁（01886.HK）全部已发行股本。可能面临双重审查：一是第二十一条规定的经营者集中审查，二是第三十一条规定的国家安全审查。

5、《矿产资源法》（1997年7月1日起施行）当前，借壳上市的公司主要为两大类：要么是矿产类公司，要么是房地产公司。

案例：吉林制药案例、ST金果案例◆案例：可口可乐收购汇源果汁案例5（二）行政法规：由国务院制定或批准

1、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日起施行）：确定申报标准第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”。

2、《上市公司监管条例》（已起草完毕）：第六章

发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立（二）行政法规：由国务院制定或批准

1、《6

（三）部门规章：由证券监管机构制定1、《上市公司收购管理办法》（2008年8月27日修订证监会令第56号）

2、《上市公司重大资产重组管理办法》（2008年5月18日起实施，证监会令第53号）《重组办法》的主要创新之处：（1）审核制度的调整

《重组办法》将之前的105号文规定的“事中审核备案制”改为“事后核准制”

105号文规定的重组流程：董事会决议→证监会审核→股东大会决议→实施

《重组办法》规定的重组流程：董事会决议→股东大会决议→证监会审核→实施

（2）取消长期连续停牌制度，目前最长可以停牌30天。

（三）部门规章：由证券监管机构制定7

（3）取消与证监会的预沟通制度。

以股东大会作出重大资产重组决议为时间界限，交易所与证监会分工合作：之前由交易所对重大资产重组预案进行形式审查；之后由证监会上市部由并购一处和并购二处对重大资产重组中法律问题和财务问题进行审核，必要时提交并购重组委审议。

◆注意：重大资产重组预案涉及《重组办法》未做明确规定的业务创新或者无先例事项的，还需要与证监会进行沟通请示，其停牌在交易所同意的前提下不受30天的限制。

◆ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例

ST盐湖和盐湖钾肥自2008年6月26日起停牌，因为属于上市公司吸收合并创新业务，需要与证监会进行沟通，一直停牌到现在。

（3）取消与证监会的预沟通制度。8

3、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（2008年8月4日起施行证监会令第54号）4、《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》（2007年7月17日起实施证监发[2007]94号）5、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》（2008年5月18日起实施）◆应签订附条件生效的交易合同6、《上市公司重大资产重组申报工作指引》（2008年5月18日起实施）◆重大重组核准文件的有效期：12个月；IPO与再融资的有效期：6个月

7、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组申请文件》（2008年5月18日起实施）8、《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》（2007年8月15日起实施证监公司字[2007]128号）

3、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（2099、《关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管工作的通知》(2008年5月16日上市部函[2008]076号)◆授权交易所对上市公司重大资产重组信息披露文件和财务顾问信息披露文件进行形式审查10、《关于进一步规范上市公司重大资产重组持续信息披露的通知》(2008年9月8日上市部函[2008]182号)◆上市公司重大资产重组的预案或者报告书与董事会决议董事会决议公告后，上市公司自作出前述公告后至发出召开股东大会的通知前，董事会每隔30日应当就本次重大资产重组的最新进展情况予以公告。11、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号）

9、《关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管10

12、《上市公司非公开发行股票实施细则》（2007年9月17日

证监发行字[2007]302号）◆特殊情况下允许分次发行，分次上市，如吉恩镍业（600432）、苏宁环球（000718）

13、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005年12月31日商务部证监会税务总局工商总局外管局商务部令[2005]第28号）

14、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年8月8日商务部国资委证监会税务总局工商总局外管局令[2006]第10号）◆该文的发布实施使红筹境外上市成为一种奢望:

（1）增加审批机构：商务部、证监会和所在地省级人民政府；（2）设定了一年的上市限期；（3）加强了对境外红筹上市的外汇管制。

12、《上市公司非公开发行股票实施细则》（20011（四）证券交易所自律规则

1、《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）新《上市规则》作出了诸多鼓励上市公司并购重组的修改：（1）调整对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制

5.1.6条：“自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。

（四）证券交易所自律规则12（2）新增加“破产”一节（第11章第10节），规范破产重整等的披露要求，推动上市公司通过破产重整重获新生。（3）对于股权分布不符合上市条件的退市程序，在制度设计上给予1+6+6的宽限期。（12.13、12.14条）

即公司在股权分布不符合上市条件被停牌后的1个月内提出解决方案，在被实行退市风险警示的6个月里实施解决方案，若6个月期满仍不能解决股权分布问题，公司可以在被暂停上市6个月内继续通过协议转让等其他方式来解决股权分布问题，否则将被终止上市。同时，对于因收购人履行要约收购义务，且不以终止上市公司上市地位为目的，而导致股权分布不符合上市条件的，公司及其收购人可在要约结果公告日后5个交易日内，向交易所提交解决股权分布问题的方案，经交易所同意后予以实施。（2）新增加“破产”一节（第11章第10节），规范破13（4）对“改名换姓、脱胎换骨”式的重组，允许重组方案实施后立即摘星摘帽（

13.2.10条、13.3.9条）（5）将会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构纳入了监管范畴，促使其更加勤勉尽责地为并购重组进行把关，规范上市公司并购重组行为。对于违反《上市规则》的证券服务机构及其相关人员，将采取下列监管或者处分措施（17.1、17.5条）：

①暂不受理该机构及相关人员出具的文件。

②给予通报批评或者公开谴责的处分；情节严重的，依法报中国证监会查处。

2、《上市公司收购业务规则》（已起草完毕，待发布实施）。3、《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》（深圳、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于2006年8月14日联合发布，同日起实施）。（4）对“改名换姓、脱胎换骨”式的重组，允许重组方144、信息披露备忘录（1）信息披露业务备忘录第13号——上市公司重大资产重组（2008年5月22日）（2）信息披露业务备忘录第14号——矿业权相关信息披露（2008年8月26日）

（3）信息披露业务备忘录第15号——重大资产重组风险的披露（2008年9月17日）

（4）信息披露业务备忘录第16号——资产评估相关信息披露(20080918)（2008年9月17日）

（5）信息披露业务备忘录第17号——重大资产重组预案审核关注要点（2008年9月17日）

（6）信息披露业务备忘录第18号——重大资产重组持续信息披露规范要求（2008年9月26日）

4、信息披露备忘录15

二、交易所在审查重大重组方案时的关注要点与监管重点

（一）正在被立案调查的上市公司进入并购重组程序问题

2007年8月13日，中国证监会发布《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》(证监发[2007]111号)，规定：1、如果重组方提出切实可行的重组方案，上市公司将因此发生“脱胎换骨，更名改姓”，立案调查期间，并购重组可以同时进行。2、启动程序：由上市公司所在地证监局提出意见→报证监会上市公司监管部→会商证监会稽查局共同研究决定。

二、交易所在审查重大重组方案时的关注要点与监16

（二）并购重组方案概况表的填报问题

2008年9月22日，中国证监会上市公司监管部发布《关于填报上市公司并购重组方案概况表的通知》，要求：1、并购重组行政许可事项申请人在向交易所申请公告、向证监会正式申报材料时，应同时填报标准格式的“并购重组方案概况表”并提供电子文件，该行政许可事项需聘请财务顾问的，财务顾问应负责填报“并购重组方案概况表”并协助申报。2、并购重组方案概况表分为三类：并购重组方案概况表（收购、豁免）、并购重组方案概况表（重大资产重组）、并购重组方案概况表（其他），“并购重组方案概况表”作为申报材料一部分，列在申报材料首页。（二）并购重组方案概况表的填报问题17（三）交易所对重大重组方案信息披露文件审查的关注要点交易所按形式审查的要求核查要件是否齐备，不对重组方案作实质性判断。关注的要点主要有：1、资产权属清晰2、债权债务转移3、持续经营能力、避免同业竞争和关联交易4、报批事项5、盈利预测6、预估值（三）交易所对重大重组方案信息披露文件审查的关注要点18

1、资产权属清晰上市公司拟购买资产的，在本次交易的首次董事会决议公告前，资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利，不存在限制或者禁止转让的情形。上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的，应当已取得相应的权属证书，并具备相应的开发或者开采条件。

1、资产权属清晰19注意：采矿企业除具有矿业权证外，是否取得相关的生产许可资质证书，如煤炭开采《安全生产许可证》和《煤炭生产许可证》，黄金开采《安全生产许可证》和《开采黄金矿产批准书》。

案例：ST圣方案例

ST圣方重大重组方案(拟注入河南省洛阳市富川矿业资产)已于2007年4月19日获得证监会重组委审核通过，2007年5月初，河南洛阳龙沟钼矿和天罡矿业向证监会举报，称圣方重组方案存在瑕疵，拟注入资产侵犯了第三方利益(龙沟钼矿和天罡矿业)。2007年5月至7月底，证监会通过调查，形成相关意见，要求重组方首钢控股提供洛阳当地政府对此次重组的支持文件。直到现在仍然未实施重组方案。注意：采矿企业除具有矿业权证外，是否取得相关的生产许20

2、上市公司债权债务转移合法

（1）转移债务：债权人书面同意并履行法定程序。（2）转让债权：履行通知债务人等法定程序。（3）承担他人债务：原债务人是否已取得其债权人同意并履行了法定程序。

3、持续经营能力、避免同业竞争和关联交易

本次交易应当有利于上市公司改善财务状况、增强持续盈利能力，有利于上市公司突出主业、增强抗风险能力，有利于上市公司增强独立性、减少关联交易、避免同业竞争。2、上市公司债权债务转移合法21

4、报批事项

（1）交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，在本次交易的首次董事会决议公告前应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件；本次交易行为涉及有关报批事项的，应当在重大资产重组预案中详细披露已向有关主管部门报批的进展情况和尚需呈报批准的程序，并对可能无法获得批准的风险作出特别提示。（2）重组预案涉及银行、保险、证券、期货、信托、传媒出版等特殊行业的资产、业务注入的，应提供相关行业主管部门的书面原则性意见。

案例：北京信托借壳ST玉源案例4、报批事项22

5、盈利预测上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司拟进行脱胎换骨式的重大资产重组以及发行股份购买资产的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。注意：资产注入方应当作出盈利预测的现金补差安排。

6、预估值

预估值（或评估值）与账面值存在较大增值或减值，或与过去三年内历史交易价格存在较大差异的，上市公司应当视所采用的不同预估（评估）方法分别按照要求详细披露其原因及预估（评估）结果的推算过程。上市公司董事会或本所认为必要的，财务顾问应当采用同行业市盈率法等其他估值方法对预估（评估）结论进行验证，出具意见，并予以披露。

ST科龙案例

2007年11月，第一次重大资产重组，注入资产评估25.4亿元，被证监会并购重组委否决；2008年5月，第二次重大资产重组，注入资产评估16亿元，2008年7月，第二次资产重组暂停。5、盈利预测23三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题（一）股份协议转让确认和过户的基本原则

1、未股改公司的非流通股份的转让按照五部委《关于上市公司股权分置改革的指导意见》的规定，外资收购中的股权转让必须与上市公司股改组合运作。注意：非流通股份不允许低价转给自然人。

2、已完成股改公司的有限售条件流通股份的转让◆“锁一”期间的转让：不允许，下列五种情况例外：（1）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（2）接受要约收购；（3）股改垫付对价偿还；（4）履行股改追送承诺；（5）司法裁决、公司解散等原因。

◆“锁一”后的转让三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题（一）股份协243、“新老划断”后IPO公司的有限售条件流通股份的转让（1）控股股东和实际控制人所持股份的转让限制自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，可协议转让：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；◆中钢天源案例：2008年3月20日，中钢集团公司拟将其持有或者控制的中钢天源40%的股权转让给中国中钢股份公司持有。按老《上市规则》规定，深交所未予办理。按新《上市规则》规定，可予办理。（2）非控股股东和实际控制人所持股份的转让限制自发行人股票上市之日起一年后，符合条件的，可协议转让。

3、“新老划断”后IPO公司的有限售条件流通股份的转让254、已完成股改公司和“新老划断”后IPO公司的无限售条件流通股份的转让《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》第三条：上市公司流通股股份转让涉及下列情形之一的，可以通过证券交易所和结算公司办理流通股协议转让手续：（一）与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让；

◆注意：单笔5%以下的协议转让不予受理。（二）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（三）外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让；（四）中国证监会认定的其他情形。4、已完成股改公司和“新老划断”后IPO公司的无限售条件26（二）股份协议转让确认和过户的审批和确认机构

1、审批机构（1）涉及国有股，或国有及国有控股企业出让或行政划转国有股的，提供国务院国资委（非金融类）或者财政部（金融类）的批准文件；（2）涉及向外商转让股份的，提供商务部门的批准文件；◆特别规定：《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》（商资字[2004]1号）（3）证券、银行类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本5％的，提供证监会、银监会的批准文件；保险类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本10％的，提供保监会的批准文件；（5）属于上市公司收购的且触发要约收购的，提供证监会豁免要约收购的文件或者要约收购结果公告。

2、确认机构深圳、上海证券交易所的法律部具体负责。◆注意：收购完成后12个月内不得再次转让，非控股股东和实际控制人股份过户完成后3个月内不得再次转让。（二）股份协议转让确认和过户的审批和确认机构27四、外资收购上市公司基本模式与主要问题

（一）协议收购上市公司母公司＋协议收购上市公司部分股份＋全面要约收购

★高盛收购双汇发展案◆2006年4月26日，高盛子公司罗特克斯以20.1亿元的价格竞标获得双汇集团100%的国有产权，随后，其又签约受让海宇投资所持双汇发展25%的股份，由于双汇集团持有双汇发展35.72%的股权，因此，罗特克斯实际持有双汇发展的股份达到60.72%，这意味着美国高盛将通过罗特克斯绝对控股双汇发展。◆中国证监会未批准其要约收购豁免。2006年5月16日公布收购报告书摘要，8月份，双汇集团国有产权变动获得国务院国资委的批复，12月份，获得商务部批复。2007年2月8日收到了中国证监会对收购报告书的无异议函。◆2007年2月8日，公告《要约收购报告书摘要》，由于此次要约收购不以终止上市为目的，因此收购价格仅为每股18元，要约收购比例为S双汇总股本的39.285％。◆2007年6月29日，双汇发展股改方案实施完毕，收购正式完成。

★注意：目前，对外资收购，证监会一般倾向于不给予要约豁免。四、外资收购上市公司基本模式与主要问题（一）协28

2、协议收购上市公司母公司

★凯雷收购徐工案◆根据2005年10月25日双方在南京草签的收购协议，凯雷将以20多亿元人民币的价格收购徐工机械集团85%的股权。◆2006年7月17日至19日，商务部召集所有与凯雷徐工并购案相关的单位，分批征求意见并详细询问细节问题，进行听证。◆2006年10月16日，凯雷和徐工重新签订收购协议，凯雷收购的股权比例降至50%，收购总价为18亿元人民币，单位价格明显上升。◆2007年3月15日，凯雷和徐工新协议签订，收购的比例降低到45%，剩余股权全由徐州国资委持有，单位价格比第一次修改再次上升11%。◆2008年7月23日，徐工机械集团和凯雷联合发表声明表示，“双方决定不再就合资进行合作，徐工将独立进行重组”，因涉及国家安全问题，凯雷收购徐工正式宣布失败。2、协议收购上市公司母公司29

3、协议收购＋定向增发＋部分要约收购★法国SEB收购苏泊尔案

2006年8月16日，苏泊尔（002032）公告，其已经和来自法国的巨头SEB集团达成战略投资框架协议。SEB收购苏泊尔控股权计划分三步完成：◆第一步：协议收购

SEB协议受让苏泊尔集团持有的苏泊尔股份1710.33万股、苏增福持有的苏泊尔股份746.68万股、苏显泽持有的苏泊尔股份75万股，合计约2532万股，占苏泊尔现有总股本的14.38%。

◆第二步：定向增发苏泊尔向SEB全资子公司定向增发4000万股股份，增发后苏泊尔的总股本增加到21602万股，SEB将持有苏泊尔股份6532万股，占增发后苏泊尔总股本的30.24%。

◆第三步：部分要约收购鉴于SEB对苏泊尔持股比例触发要约收购义务，SEB将向苏泊尔所有股东发出收购所持有的部分股份的要约，部分要约收购数量为6645万股股份；如部分要约收购全部完成，SEB届时将持有苏泊尔13177万股，占苏泊尔总股本的61%，成为苏泊尔控股股东。3、协议收购＋定向增发＋部分要约收购30

◆2006年8月28日，爱仕达、双喜、顺发等六家企业在北京联合签署《紧急声明》，反对法国SEB集团绝对控股苏泊尔。为此，商务部先后向中国五金制品行业协会、中国轻工业联合会征求意见。随后，商务部对“苏泊尔并购案”进行调查，这也是我国历史上反垄断审查听证制度后的第一个并购案例。◆2007年1月23日，商务部就该案召开了非公开的反垄断听证会，也开了历史先河。◆2007年4月11日，苏泊尔收到国商务部下发原则同意批复。◆2007年8月24日，苏泊尔向SEB发行4,000万股股票的非公开发行方案正式获得中国证券监督管理委员会核准。★同时，苏泊尔（002032）公告了与SEB战略投资协议框架中部分条款的变动。由于苏泊尔集团在股改中承诺，2010年8月8日之前，持股不低于30％。因此苏泊尔集团持有的股权将不用于接受SEB发出的要约收购。★苏泊尔于2007年12月27日公告称，SEB国际股份有限公司以部分要约方式收购苏泊尔股份的要约已于2007年12月20日15:00时届满，股份过户相关手续已办理完毕。

上市公司并购重组中的法律知识课件31

★本次收购完成后，苏泊尔总股本保持不变，为21,602万股，其中SEB持有113,928,948股，占总股本的52.74；社会公众持有11.20%的股份，低于25％，按照有关规定，苏泊尔股权分布不符合上市条件。

★解决方案：公司以2007年12月31日的总股本21602万股为基数，以资本公积金转增股本的方式，向全体股东每10股转增10股，转增后公司总股本增加到43204万股。★2008年3月28日，上述计划实施完成，苏泊尔总股本上升为43,204万股，超过4亿股，苏泊尔现有股东持股比例没有发生变化，社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的比例为11.20%，超过10%，苏泊尔股权分布将具备上市条件。★2008年3月28日，苏泊尔股票复牌，标志着最为复杂的外资收购境内上市公司案例圆满成功。★本次收购完成后，苏泊尔总股本保持不变，为21,32

4、破产重整＋股权分置改革＋重大资产重组香港新世界收购ST星美案例

★2008年4月22日，重庆三中院批准了ST星美的破产重整计划。在破产重整计划中：（1）香港新世界控制的上海鑫以实业公司拟提供现金代上市公司向选择现金受偿的债权人偿还债务，并获得对上市公司的债权，完成星美联合的债务重组。（2）鑫以实业的关联方新世界中国房产公司在破产重整重整计划批准后，通过定向增发向星美联合注入具有盈利能力的优质资产，完成星美联合的资产重组。★2008年9月27日，ST星美公布《股权分置改革说明书》，规定本次改革方案为全体非流通股股东以其持有的星美联合非流通股的50%为上市公司偿还债务作为股改对价，其中106,938,440股偿还给鑫以实业。股权分置改革方案实施后，星美联合不再承担相应债务，鑫以实业将持有星美联合总股本的25.84%，成为上市公司的第一大股东。

4、破产重整＋股权分置改革＋重大资产重组33

5、定向增发

★上工股份案定向增发B股：2003年11月5日，德国FAG公司

2006年11月高盛与三家上市公司--美的电器（000527）、福耀玻璃（600660）和阳之光（600673）签署了定向增发入股的协议，如今已有两项交易--美的电器（000527）和福耀玻璃（600660）被证监会否决。阳之光（600673）向高盛非公开发行申请于2007年11月12日获得证监会发行审核委员会审核有条件通过。阳之光于2007年12月26日披露，2007年12月11日至2007年12月13日，公司采取竞价机制，以每股17.50元的发行价格向5家机构投资者发行了2800万股A股，高盛未获得增发股份。高盛与阳之光失之交臂，意味着它当初意欲以定向增发方式参股三家A股上市公司的计划全部失败，而根源均是牛市形成的股价飙升。

5、定向增发34

6、通过二级市场收购流通股

★耀华玻璃案：皮尔金顿通过二级市场收购B股而成为第一大股东

7、协议收购上市公司非流通股

★深发展案：美国新桥投资

★华菱管线案：米塔尔

★阿尔斯通收购武锅B案：2007年8月23日，在收购了武锅B的51%非流通股股份后，阿尔斯通已成为其新的控股股东。6、通过二级市场收购流通股35特别声明：本讲义作为内部培训材料，仅代表本人观点，请大家注意保密，切勿外传。谢谢，并欢迎批评指正！联系地址：深圳市深南东路5045号深圳证券交易所法律部；E-Mail:yhqiu@

。ShenzhenStockExchange

特别声明：本讲义作为内部培训材料，仅代表本人观点，请36上市公司并购重组中的法律实务邱永红博士深圳证券交易所法律部副总监2008年10月10日上市公司并购重组中的法律实务37课程大纲一、上市公司并购重组的法律框架二、交易所在审查重大重组方案信息披露文件时的关注要点与监管重点三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题四、外资收购上市公司的基本模式与主要问题课程大纲38一、上市公司并购重组的法律框架

（一）法律：由全国人大或其常委会制定通过

1、《证券法》

（2006年1月1日起施行）

：第二章证券发行、第四章上市公司的收购，是并购重组法律体系的基础与核心。

2、《公司法》

（2006年1月1日起施行）

：第九章公司合并、分立、增资、减资，对并购重组中的吸收合并、分拆上市、定向增发、缩股等进行规范。

◆案例：攀钢钢钒吸收合并ST长钢、攀渝钛业案例

、ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例

3、《企业破产法》（2007年6月1日起施行）：新增破产重整制度，为上市公司并购重组提供新的法律路径。

◆成功案例：浙江海纳、长春兰宝。◆出资人权益削减问题：*ST长岭

、*ST沧化、*ST宝硕。注意：上市公司破产重整中慎用出资人权益削减方式，如果一定要用，应采取保护股东尤其是社会公众股东的权益的措施，如提供网络投票方式等。

一、上市公司并购重组的法律框架（一）法律：由全394、《反垄断法》（2008年8月1日起施行）：第四章经营者集中。◆第二十条：“经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。第二十一条：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。◆审查期限：三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查→九十日内，实施进一步审查。特殊情况下可以延长60天。

4、《反垄断法》（2008年8月1日起施行）40◆案例：可口可乐收购汇源果汁案例

2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以约24亿美元（约179.2亿港元）的现金收购汇源果汁（01886.HK）全部已发行股本。可能面临双重审查：一是第二十一条规定的经营者集中审查，二是第三十一条规定的国家安全审查。

5、《矿产资源法》（1997年7月1日起施行）当前，借壳上市的公司主要为两大类：要么是矿产类公司，要么是房地产公司。

案例：吉林制药案例、ST金果案例◆案例：可口可乐收购汇源果汁案例41（二）行政法规：由国务院制定或批准

1、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日起施行）：确定申报标准第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定”。

2、《上市公司监管条例》（已起草完毕）：第六章

发行证券、收购、重大资产重组、合并及分立（二）行政法规：由国务院制定或批准

1、《42

（三）部门规章：由证券监管机构制定1、《上市公司收购管理办法》（2008年8月27日修订证监会令第56号）

2、《上市公司重大资产重组管理办法》（2008年5月18日起实施，证监会令第53号）《重组办法》的主要创新之处：（1）审核制度的调整

《重组办法》将之前的105号文规定的“事中审核备案制”改为“事后核准制”

105号文规定的重组流程：董事会决议→证监会审核→股东大会决议→实施

《重组办法》规定的重组流程：董事会决议→股东大会决议→证监会审核→实施

（2）取消长期连续停牌制度，目前最长可以停牌30天。

（三）部门规章：由证券监管机构制定43

（3）取消与证监会的预沟通制度。

以股东大会作出重大资产重组决议为时间界限，交易所与证监会分工合作：之前由交易所对重大资产重组预案进行形式审查；之后由证监会上市部由并购一处和并购二处对重大资产重组中法律问题和财务问题进行审核，必要时提交并购重组委审议。

◆注意：重大资产重组预案涉及《重组办法》未做明确规定的业务创新或者无先例事项的，还需要与证监会进行沟通请示，其停牌在交易所同意的前提下不受30天的限制。

◆ST盐湖吸收合并盐湖钾肥案例

ST盐湖和盐湖钾肥自2008年6月26日起停牌，因为属于上市公司吸收合并创新业务，需要与证监会进行沟通，一直停牌到现在。

（3）取消与证监会的预沟通制度。44

3、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（2008年8月4日起施行证监会令第54号）4、《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》（2007年7月17日起实施证监发[2007]94号）5、《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》（2008年5月18日起实施）◆应签订附条件生效的交易合同6、《上市公司重大资产重组申报工作指引》（2008年5月18日起实施）◆重大重组核准文件的有效期：12个月；IPO与再融资的有效期：6个月

7、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组申请文件》（2008年5月18日起实施）8、《关于规范上市公司信息披露及相关各方行为的通知》（2007年8月15日起实施证监公司字[2007]128号）

3、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》（20459、《关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管工作的通知》(2008年5月16日上市部函[2008]076号)◆授权交易所对上市公司重大资产重组信息披露文件和财务顾问信息披露文件进行形式审查10、《关于进一步规范上市公司重大资产重组持续信息披露的通知》(2008年9月8日上市部函[2008]182号)◆上市公司重大资产重组的预案或者报告书与董事会决议董事会决议公告后，上市公司自作出前述公告后至发出召开股东大会的通知前，董事会每隔30日应当就本次重大资产重组的最新进展情况予以公告。11、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号）

9、《关于进一步做好上市公司重大资产重组信息披露监管46

12、《上市公司非公开发行股票实施细则》（2007年9月17日

证监发行字[2007]302号）◆特殊情况下允许分次发行，分次上市，如吉恩镍业（600432）、苏宁环球（000718）

13、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（2005年12月31日商务部证监会税务总局工商总局外管局商务部令[2005]第28号）

14、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年8月8日商务部国资委证监会税务总局工商总局外管局令[2006]第10号）◆该文的发布实施使红筹境外上市成为一种奢望:

（1）增加审批机构：商务部、证监会和所在地省级人民政府；（2）设定了一年的上市限期；（3）加强了对境外红筹上市的外汇管制。

12、《上市公司非公开发行股票实施细则》（20047（四）证券交易所自律规则

1、《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订）新《上市规则》作出了诸多鼓励上市公司并购重组的修改：（1）调整对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制

5.1.6条：“自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。

（四）证券交易所自律规则48（2）新增加“破产”一节（第11章第10节），规范破产重整等的披露要求，推动上市公司通过破产重整重获新生。（3）对于股权分布不符合上市条件的退市程序，在制度设计上给予1+6+6的宽限期。（12.13、12.14条）

即公司在股权分布不符合上市条件被停牌后的1个月内提出解决方案，在被实行退市风险警示的6个月里实施解决方案，若6个月期满仍不能解决股权分布问题，公司可以在被暂停上市6个月内继续通过协议转让等其他方式来解决股权分布问题，否则将被终止上市。同时，对于因收购人履行要约收购义务，且不以终止上市公司上市地位为目的，而导致股权分布不符合上市条件的，公司及其收购人可在要约结果公告日后5个交易日内，向交易所提交解决股权分布问题的方案，经交易所同意后予以实施。（2）新增加“破产”一节（第11章第10节），规范破49（4）对“改名换姓、脱胎换骨”式的重组，允许重组方案实施后立即摘星摘帽（

13.2.10条、13.3.9条）（5）将会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构纳入了监管范畴，促使其更加勤勉尽责地为并购重组进行把关，规范上市公司并购重组行为。对于违反《上市规则》的证券服务机构及其相关人员，将采取下列监管或者处分措施（17.1、17.5条）：

①暂不受理该机构及相关人员出具的文件。

②给予通报批评或者公开谴责的处分；情节严重的，依法报中国证监会查处。

2、《上市公司收购业务规则》（已起草完毕，待发布实施）。3、《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》（深圳、上海证券交易所和中国证券登记结算公司于2006年8月14日联合发布，同日起实施）。（4）对“改名换姓、脱胎换骨”式的重组，允许重组方504、信息披露备忘录（1）信息披露业务备忘录第13号——上市公司重大资产重组（2008年5月22日）（2）信息披露业务备忘录第14号——矿业权相关信息披露（2008年8月26日）

（3）信息披露业务备忘录第15号——重大资产重组风险的披露（2008年9月17日）

（4）信息披露业务备忘录第16号——资产评估相关信息披露(20080918)（2008年9月17日）

（5）信息披露业务备忘录第17号——重大资产重组预案审核关注要点（2008年9月17日）

（6）信息披露业务备忘录第18号——重大资产重组持续信息披露规范要求（2008年9月26日）

4、信息披露备忘录51

二、交易所在审查重大重组方案时的关注要点与监管重点

（一）正在被立案调查的上市公司进入并购重组程序问题

2007年8月13日，中国证监会发布《关于上市公司立案稽查及信息披露有关事项的通知》(证监发[2007]111号)，规定：1、如果重组方提出切实可行的重组方案，上市公司将因此发生“脱胎换骨，更名改姓”，立案调查期间，并购重组可以同时进行。2、启动程序：由上市公司所在地证监局提出意见→报证监会上市公司监管部→会商证监会稽查局共同研究决定。

二、交易所在审查重大重组方案时的关注要点与监52

（二）并购重组方案概况表的填报问题

2008年9月22日，中国证监会上市公司监管部发布《关于填报上市公司并购重组方案概况表的通知》，要求：1、并购重组行政许可事项申请人在向交易所申请公告、向证监会正式申报材料时，应同时填报标准格式的“并购重组方案概况表”并提供电子文件，该行政许可事项需聘请财务顾问的，财务顾问应负责填报“并购重组方案概况表”并协助申报。2、并购重组方案概况表分为三类：并购重组方案概况表（收购、豁免）、并购重组方案概况表（重大资产重组）、并购重组方案概况表（其他），“并购重组方案概况表”作为申报材料一部分，列在申报材料首页。（二）并购重组方案概况表的填报问题53（三）交易所对重大重组方案信息披露文件审查的关注要点交易所按形式审查的要求核查要件是否齐备，不对重组方案作实质性判断。关注的要点主要有：1、资产权属清晰2、债权债务转移3、持续经营能力、避免同业竞争和关联交易4、报批事项5、盈利预测6、预估值（三）交易所对重大重组方案信息披露文件审查的关注要点54

1、资产权属清晰上市公司拟购买资产的，在本次交易的首次董事会决议公告前，资产出售方必须已经合法拥有标的资产的完整权利，不存在限制或者禁止转让的情形。上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。上市公司拟购买的资产为土地使用权、矿业权等资源类权利的，应当已取得相应的权属证书，并具备相应的开发或者开采条件。

1、资产权属清晰55注意：采矿企业除具有矿业权证外，是否取得相关的生产许可资质证书，如煤炭开采《安全生产许可证》和《煤炭生产许可证》，黄金开采《安全生产许可证》和《开采黄金矿产批准书》。

案例：ST圣方案例

ST圣方重大重组方案(拟注入河南省洛阳市富川矿业资产)已于2007年4月19日获得证监会重组委审核通过，2007年5月初，河南洛阳龙沟钼矿和天罡矿业向证监会举报，称圣方重组方案存在瑕疵，拟注入资产侵犯了第三方利益(龙沟钼矿和天罡矿业)。2007年5月至7月底，证监会通过调查，形成相关意见，要求重组方首钢控股提供洛阳当地政府对此次重组的支持文件。直到现在仍然未实施重组方案。注意：采矿企业除具有矿业权证外，是否取得相关的生产许56

2、上市公司债权债务转移合法

（1）转移债务：债权人书面同意并履行法定程序。（2）转让债权：履行通知债务人等法定程序。（3）承担他人债务：原债务人是否已取得其债权人同意并履行了法定程序。

3、持续经营能力、避免同业竞争和关联交易

本次交易应当有利于上市公司改善财务状况、增强持续盈利能力，有利于上市公司突出主业、增强抗风险能力，有利于上市公司增强独立性、减少关联交易、避免同业竞争。2、上市公司债权债务转移合法57

4、报批事项

（1）交易标的资产涉及立项、环保、行业准入、用地、规划、建设施工等有关报批事项的，在本次交易的首次董事会决议公告前应当取得相应的许可证书或者有关主管部门的批复文件；本次交易行为涉及有关报批事项的，应当在重大资产重组预案中详细披露已向有关主管部门报批的进展情况和尚需呈报批准的程序，并对可能无法获得批准的风险作出特别提示。（2）重组预案涉及银行、保险、证券、期货、信托、传媒出版等特殊行业的资产、业务注入的，应提供相关行业主管部门的书面原则性意见。

案例：北京信托借壳ST玉源案例4、报批事项58

5、盈利预测上市公司购买资产的，应当提供拟购买资产的盈利预测报告。上市公司拟进行脱胎换骨式的重大资产重组以及发行股份购买资产的，还应当提供上市公司的盈利预测报告。盈利预测报告应当经具有相关证券业务资格的会计师事务所审核。注意：资产注入方应当作出盈利预测的现金补差安排。

6、预估值

预估值（或评估值）与账面值存在较大增值或减值，或与过去三年内历史交易价格存在较大差异的，上市公司应当视所采用的不同预估（评估）方法分别按照要求详细披露其原因及预估（评估）结果的推算过程。上市公司董事会或本所认为必要的，财务顾问应当采用同行业市盈率法等其他估值方法对预估（评估）结论进行验证，出具意见，并予以披露。

ST科龙案例

2007年11月，第一次重大资产重组，注入资产评估25.4亿元，被证监会并购重组委否决；2008年5月，第二次重大资产重组，注入资产评估16亿元，2008年7月，第二次资产重组暂停。5、盈利预测59三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题（一）股份协议转让确认和过户的基本原则

1、未股改公司的非流通股份的转让按照五部委《关于上市公司股权分置改革的指导意见》的规定，外资收购中的股权转让必须与上市公司股改组合运作。注意：非流通股份不允许低价转给自然人。

2、已完成股改公司的有限售条件流通股份的转让◆“锁一”期间的转让：不允许，下列五种情况例外：（1）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（2）接受要约收购；（3）股改垫付对价偿还；（4）履行股改追送承诺；（5）司法裁决、公司解散等原因。

◆“锁一”后的转让三、并购重组中股份协议转让确认和过户问题（一）股份协603、“新老划断”后IPO公司的有限售条件流通股份的转让（1）控股股东和实际控制人所持股份的转让限制自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，可协议转让：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；◆中钢天源案例：2008年3月20日，中钢集团公司拟将其持有或者控制的中钢天源40%的股权转让给中国中钢股份公司持有。按老《上市规则》规定，深交所未予办理。按新《上市规则》规定，可予办理。（2）非控股股东和实际控制人所持股份的转让限制自发行人股票上市之日起一年后，符合条件的，可协议转让。

3、“新老划断”后IPO公司的有限售条件流通股份的转让614、已完成股改公司和“新老划断”后IPO公司的无限售条件流通股份的转让《上市公司流通股协议转让业务办理暂行规则》第三条：上市公司流通股股份转让涉及下列情形之一的，可以通过证券交易所和结算公司办理流通股协议转让手续：（一）与上市公司收购及股东权益变动相关的股份转让；

◆注意：单笔5%以下的协议转让不予受理。（二）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制的；（三）外国投资者战略投资上市公司所涉及的股份转让；（四）中国证监会认定的其他情形。4、已完成股改公司和“新老划断”后IPO公司的无限售条件62（二）股份协议转让确认和过户的审批和确认机构

1、审批机构（1）涉及国有股，或国有及国有控股企业出让或行政划转国有股的，提供国务院国资委（非金融类）或者财政部（金融类）的批准文件；（2）涉及向外商转让股份的，提供商务部门的批准文件；◆特别规定：《关于上市公司国有股向外国投资者及外商投资企业转让申报程序有关问题的通知》（商资字[2004]1号）（3）证券、银行类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本5％的，提供证监会、银监会的批准文件；保险类上市公司股东持股变动达到或者超过总股本10％的，提供保监会的批准文件；（5）属于上市公司收购的且触发要约收购的，提供证监会豁免要约收购的文件或者要约收购结果公告。

2、确认机构深圳、上海证券交易所的法律部具体负责。◆注意：收购完成后12个月内不得再次转让，非控股股东和实际控制人股份过户完成后3个月内不得再次转让。（二）股份协议转让确认和过户的审批和确认机构63四、外资收购上市公司基本模式与主要问题

（一）协议收购上市公司母公司＋协议收购上市公司部分股份＋全面要约收购

★高盛收购双汇发展案◆2006年4月26日，高盛子公司罗特克斯以20.1亿元的价格竞标获得双汇集团100%的国有产权，随后，其又签约受让海宇投资所持双汇发展25%的股份，由于双汇集团持有双汇发展35.72%的股权，因此，罗特克斯实际持有双汇发展的股份达到60.72%，这意味着美国高盛将通过罗特克斯绝对控股双汇发展。◆中国证监会未批准其要约收购豁免。2006年5月16日公布收购报告书摘要，8月份，双汇集团国有产权变动获得国务院国资委的批复，12月份，获得商务部批复。2007年2月8日收到了中国证监会对收购报告书的无异议函。◆2007年2月8日，公告《要约收购报告书摘要》，由于此次要约收购不以终止上市为目的，因此收购价格仅为每股18元，要约收购比例为S双汇总股本的39.285％。◆2007年6月29日，双汇发展股改方案实施完毕，收购正式完成。

★注意：目前，对外资收购，证监会一般倾向于不给予要约豁免。四、外资收购上市公司基本模式与主要问题（一）协64

2、协议收购上市公司母公司

★凯雷收购徐工案◆根据2005年10月25日双方在南京草签的收购协议，凯雷将以20多亿元人民币的价格收购徐工机械集团85%的股权。◆2006年7月17日至19日，商务部召集所有与凯雷徐工并购案相关的单位，分批征求意见并详细询问细节问题，进行听证。◆2006年10月16日，凯雷和徐工重新签订收购协议，凯雷收购的股权比例降至50%，收购总价为18亿元人民币，单位价格明显上升。◆2007年3月15日，凯雷和徐工新协议签订，收购的比例降低到45%，剩余股权全由徐州国资委持有，单位价格比第一次修改再次上升11%。◆2008年7月23日，徐工机械集团和凯雷联合发表声明表示，“双方决定不再就合资进行合作，徐工将独立进行重组”，因涉及国家安全问题，凯雷收购徐工正式宣布失败。2、协议收购上市公司母公司65

3、协议收购＋定向增发＋部分要约收购★法国SEB收购苏泊尔案

2006年8月16日，苏泊尔（002032）公告，其已经和来自法国的巨头SEB集团达成战略投资框架协议。SEB收购苏泊尔控股权计划分三步完成：◆第一步：协议收购

SEB协议受让苏泊尔集团持有的苏泊尔股份1710.33万