合同法总则(新)课件

21、没有人陪你走一辈子，所以你要适应孤独，没有人会帮你一辈子，所以你要奋斗一生。22、当眼泪流尽的时候，留下的应该是坚强。23、要改变命运，首先改变自己。24、勇气很有理由被当作人类德性之首，因为这种德性保证了所有其余的德性。--温斯顿．丘吉尔。25、梯子的梯阶从来不是用来搁脚的，它只是让人们的脚放上一段时间，以便让别一只脚能够再往上登。合同法总则(新)合同法总则(新)21、没有人陪你走一辈子，所以你要适应孤独，没有人会帮你一辈子，所以你要奋斗一生。22、当眼泪流尽的时候，留下的应该是坚强。23、要改变命运，首先改变自己。24、勇气很有理由被当作人类德性之首，因为这种德性保证了所有其余的德性。--温斯顿．丘吉尔。25、梯子的梯阶从来不是用来搁脚的，它只是让人们的脚放上一段时间，以便让别一只脚能够再往上登。合同法总则(新)合同法总则目录第一章绪论第二章合同的分类第三章合同的订立第四章合同的内容与形式第五章合同的效力第六章合同的履行第七章合同的保全21、没有人陪你走一辈子，所以你要适应孤独，没有人会帮你一辈1合同法总则

合同法总则2目录第一章绪论第二章合同的分类第三章合同的订立第四章合同的内容与形式第五章合同的效力第六章合同的履行第七章合同的保全目3第八章合同的担保第九章合同的变更第十章合同的转让第十一章合同的解除第十二章合同权利义务的终止第十三章违约与违约责任第十四章合同的解释第八章合同的担保4第一章绪论第一节合同法的概念第二节合同法的历史发展第三节合同法的作用第四节合同法的原则第五节合同法的体系第一章绪5第一节合同法的概念一、合同的概念

第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第一节合同法的概念一、合同的概念6合同的特征（1）合同是平等主体所实施的一种法律行为。（2）合同是当事人意思表示一致的产物。（3）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。（4）合同是当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事法律行为。合同的特7二、合同法的概念合同法，即有关合同的法律规范的总称，是调整平等主体之间的交易关系的法律。合同法的特征：第一、合同法具有较强的任意性。第二、合同法强调平等协商和等价有偿原则。第三、合同法是交易法和财产法。二、合同法的概念8第二节合同法的历史发展一、近代合同法与现代合同法的特点近代合同法现代合同法：1、抽象的平等人格1、具体人格的登场2、合同自由2、合同自由受到限制3、个人责任3、社会责任的抬头4、一般条款作用增强第二节合同法的历史发展一、近代合同9二、我国合同法1、1981年的《经济合同法》2、1985年的《涉外经济合同法》3、1987年的《技术合同法》

存在的问题：(1)这三部合同法的计划经济色彩明显，

(2)三部合同法并存有弊端和冲突，(3)已经不能满足社会主义市场经济发展的需要。4、1999年3月15日通过，1999年10月1是起实施的《中华人民共和国合同法》二、我国合同法1、198110第三节合同法的作用

1、保护合同当事人的合法权益

2、维护社会经济秩序

3、促进社会主义现代化建设第三节合同法的作用1、保护11第四节合同法的原则一、合同自由原则合同自由是指当事人在法律允许的范围内在缔结合同、选择相对人、选择合同形式、决定合同内容以及选择合同补救方式等方面享有选择和决定的自由。第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第四节合同法的原则一、合同自由12内容1、缔结合同的自由

2、选择相对人的自由

3、决定合同内容的自由4、变更和解除合同的自由5、选择合同方式的自由6、选择补救方式的自由7、选择裁判的自由等。

13

意义1、合同是当事人自由选择的结果，是当事人相互的自由意志达成合意的结果。2、合同自由是合同法的灵魂和生命。3、合同自由原则是合同法的最基本的原则。意14

二、鼓励交易原则合同法主要调整交易关系，其一般规则就是规范交易并维护交易秩序的基本规则，各类合同制度也是保护正常交换的具体准则。

合同法鼓励的交易，必须是合法、自愿的、能够实际履行的交易。二、鼓励交易原则合15

表现：1、从严认定合同无效2、严格区分了合同的无效和可撤销3、合同法第一次规定了合同订立制度4、合同法在合同形式要件的规定5、合同法严格限制违约解除合同的条件表现：16三、合同正义原则合同正义原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。

具体包括：１、在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务。不得滥用权利、不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商。２、根据公平原则确定风险的合理分配。３、根据公平原则确定违约责任。三、合同正17意义和作用：

合同正义原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。

将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。意义和作用：18

第五节合同法的体系1、就《合同法》而言总则分则--15中具体的有名合同附则--生效日期，另三部合同法同时废止2、就合同制度而言民法通则、合同法为龙头，加上著作权法、担保法等单行法的合同规范以及有关合同的司法解释第五节合同法的体系1、就《合19

第二章合同的分类一、典型合同与非典型合同标准：合同法分则是否规定为有名合同（一）典型合同，又称有名合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。《合同法》规定的买卖合同、赠与合同等十五种合同属于典型合同。（二）非典型合同又称无名合同，是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。第二章合同的分类一、典型合同201、种类（1）我国其他有关法律已经明确规定的合同。例如，《保险法》规定的保险合同；《合伙企业法》规定的合伙合同（协议）；《担保法》规定的保证合同和抵押合同或者质押合同；

21（2）虽实际存在，但尚待法律来规定的合同例如借用合同、雇佣合同、土地承包经营合同、企业承包经营合同、典当合同、邮电合同、出版合同、演出合同、港口作业合同、悬赏合同、联营合同、培训合同、补偿贸易合同、期货交易合同、旅游合同、服务合同等。（2）虽实际存在，但尚待法律来规定的合同222、理论上的分类（1）纯粹非典型合同，即以法律全无规定的事项为内容，或者说其内容不属于任何典型合同所涉事项的合同。(2)合同联立：数个合同具有互相结合的关系。

a单纯外观的结合

b依当事人的意思，一份合同的效力或存在，依存于另一份合同的效力或存在2、理论23（3）混合合同，即由数个典型合同的部分所构成的合同。其类型有四:A、典型合同附有其他种类的从给付，如散装酒买卖合同中约定使用后返还酒桶(买卖合同附带借用合同)；（3）混合合同，即由数个典型合同的部分所构成的合同。其类型有24

B、类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付义务属于不同的合同类型，彼此间居于同值地位，而对方当事人仅负单一的对待给付义务或不负对待给付义务的合同。如饭店向顾客提供办公用房、工作餐、洗涤办公用品的合同（包含租赁、买卖及雇佣合同的内容）B、类型结合合同，即一方当事人所负的数个给付义25

C、二重典型合同，即当事人互负的给付义务分属于不同的合同类型的合同。如甲担任乙的大厦管理员，乙为其免费提供住房的合同(雇佣合同与借用合同的结合)；

D、类型融合的合同，即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的合同。如甲以半赠与的意思将其价值100万元的汽车以50万元出售给乙的合同(同时构成买卖合同和赠与合同)。C、二重典型合同，即当事人互负的给付义务分属于26

3、法律适用

《合同法》规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

例如，借用合同在适用总则的同时，一般是无偿是借用合同参照租赁合同。3、27例题：甲、乙双方达成协议，约定甲将房屋无偿提供给乙居住，乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议，下列哪些说法是正确的？（2005司考卷三，56，多选）A．属于无名合同

B．属于实践合同

C．应适用合同法总则的规定

D．可以参照适用合同法关于租赁合同的规定例题：282、双务合同与单务合同

标准：给付义务是否由双方当事人互负

双务合同：双方当事人都享有权利和承担义务的合同。双方的债权债务关系呈对应状态，即每一方当事人既是债权人又是债务人。

单务合同：指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的合同。（如赠与合同、归还原物的借用合同和无偿保管合同）2、双务合同与单务合同29区分的主要意义是否适用合同履行抗辩权不同。合同履行抗辩权（包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权）的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，单务合同不适用这一规则。区分30

三、有偿合同与无偿合同标准：当事人取得权益是否须付相应代价有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同，均属有偿合同。

三、有偿合同与无偿合同31

无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。无偿合同不是典型的交易形式主要有赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对32区分的意义（1）确定某些合同的性质。（2）注意义务程度不同。（3）对当事人行为能力的要求不同。（4）对债权人行使撤销权之意义不同。

33

四、诺成合同与实践合同标准：合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付。

诺成合同，是指以缔约当事人意思表示一致为充分成立条件的合同，即一旦缔约当事人的意思表示达成一致即告成立的合同。

实践合同，是指除当事人意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。四、诺成合同与实践合同34五、要式合同与不要式合同

标准：合同的成立是否需采用法律或当事人要求的形式区分的主要意义在于，某些法律和行政法规对合同形式的要求可能成为影响合同效力的因素。五、要式合同与不要式合同35六、一时的合同和继续性的合同标准：时间因素在合同履行中所处的地位一时的合同，指一次给付便使合同内容实现的合同。继续性的合同，合同内容非一次给付可完成，而是继续地实现的合同。主要意义：继续性合同的解除原则上没有溯及力，一时性合同的解除原则上有溯及力。六、一时的合同和继续性的合同标36

七、主合同与从合同

标准：合同之间的主从关系

主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。

从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。

区分的主要意义：主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性。七、主合同与从合同37八、束己合同和涉他合同

标准：是否贯彻合同相对性原则

束己合同，是指严格遵循合同相对性原则，当事人为自己设定并承受权利义务，第三人不能向合同当事入主张权利，当事人也不得向第三人主张权利的合同。

涉他合同，是指突破了合同的相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。八、束己合同和涉他合同38第六十四条

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行39

九、实定合同和射幸合同标准：合同的效果在缔约时是否确定

实定合同：指在合同订立时，当事人的给付义务已经确定的合同。

射幸合同：指在合同订立时，当事人的给付义务尚未确定的合同。

大多数合同是实定合同，射幸（意为碰运气、下赌注）合同有保险合同、彩票合同、赌博合同。九、实定合同和射幸合同40

十、预约合同与本合同

标准：合同订立是否有事先约定的关系。

预约合同：指当事人约定将来订立一定合同的合同。本合同：指为履行预约合同而在将来订立的合同。此分类的意义：两者的法律效力不同，预约合同的效力在于当事人应当订立本合同，但并发生实体上的权利义务关系，而本合同的效力就在于确定当事人之间的权利义务关系。十、预约合同与本合同41

第三章合同的订立内容简介：第一节合同订立概述第二节要约第三节承诺第四节合同成立的时间和地点第五节强制缔约第六节附合缔约第七节缔约过失责任第三章合同的订立内容简42

第一节合同订立概述

一、合同的订立和成立的概念。

（一）合同的订立，是指当事人按照一定的程序达成协议的行为和过程。合同的成立是指当事人就合同的必要条款达成合意。

合同订立的要件：

1、订约主体存在双方或多方当事人。订约主体可以是将来的合同当事人，也可以是代理人；第一节合同订立概述一、合432、订约主体对主要条款达成合意。

（关于镜像规则）如果受要约人对要约的回答与原要约稍有不同，该答复就不是有效的要约，而是反要约。但镜像规则受到了越来越多的怀疑

3、合同的订立要具备要约和承诺两个阶段。2、订约主体对主要条款达成合意。44（二）合同的成立与合同的有效合同的成立是指当事人之间就合同必要条款达成了合意，亦即合同已经产生或者存在，是回答有没有合同的问题。合同的有效则是业已存在的合同没有违反法律的禁止规定而具有法律赋予的强制保护力，回答的是合同的内容和形式是否受到法律保护的问题。（二）合同的成立与合同的有效45

二、合同成立的条件

第一、存在双方或多方订约当事人

第二、当事人通过法律行为所要完成的事项。（标的）

第三、订约当事人对必要条款达成合意。（意思表示）

二、合同成立的46

第二节要约

一、要约的概念及要件

1、要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。

要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。

发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。第二节要约一47

2、要约的主要构成要件（1）要约是特定人所为的意思表示；（2）要约须向相对人发出；（3）要约须具有缔结合同的目的；（4）要约的内容必须具体确定；（5）要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。2、要约的主要构成要件（148第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。第十四条要约是希望和他人订立合同的意49

4、关于悬赏广告的性质

悬赏广告：是指广告人以广告的形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中所声明的报酬的意思表示。合同法解释二第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

4、关于悬赏广告的性质50

二、要约的法律效力1、要约的生效时间（1）口头要约，自受要约人知悉要约时生效---了解主义（2）书面要约----到达主义第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。二、要约的法律效力1、要约512、要约对要约人的拘束力要有人不得随意撤回、撤销要约；要约人不得变更要约的实质性内容；要约人须接受要约经过承诺后即成立合同的法律效果。3、要约对受要约人的拘束力受要约人在收到要约后，即具有承诺的法律地位或承诺适格。2、要约对要约人的拘束力52

三、要约的撤回和撤销1、要约的撤回：要约人在发出的要约生效之前，取消要约，使要约不发生法律效力的一种意思表示。法律允许要约的撤回，是尊重要约人的意志和维护要约人的利益。三、要约的撤回和撤销1、要约的撤53第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。特点：要约撤回的自由性要约撤回的时限性（要约生效之前）要约撤回方式的特定性要约撤回的及时性第十七条要约可以撤回。撤回要约的通知54

2、要约的撤销要约人在要约到达受要约入并生效以后，将该项要约取消、从而使要约的效力归于消灭。

要约的撤回是阻止未发生法律效力的意思表示的效力之发生；要约的撤销是使已发生法律效力的意思表示的效力溯及的消灭。2、要约的撤55第十八条要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第十八条要约可以撤销。撤销要约56

四、要约的消灭要约丧失法律效力，不再拘束要约人和受要约人。第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。四、要约的消灭57

第三节承诺一、承诺的概念和构成要件

受要约人同意要约的意思表示（21条），在商业习惯用语上又称为接受、接盘等。条件：（1）承诺必须由受要约人或其代理人以通知的方式作出。

第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第三节承诺一、承58

（2）承诺必须向要约人作出。

（3）承诺必须在要约存续期限内作出。

第二十三条

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（2）承诺必须向要约人作出。59第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第二十四条要约以信件或者电报作出的60

（4）承诺的内容必须与要约的内容一致第三十条

承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第三十一条

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（4）承诺的内容必须与要约的内容一致61二、承诺的效力

1、承诺生效的时间第二十三条

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（到达主义）2、迟到的承诺第二十九条

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。二、承诺的效力1、623、逾期发出的承诺第二十八条

受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。4、承诺效力的内容

第二十五条承诺生效时合同成立。3、逾期发出的承诺63

三、承诺的撤回

第二十七条

承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

三、承诺的撤回64

第四节合同成立的时间和地点一、概说第二十五条承诺生效时合同成立。这是理论上的当然结果，也是合同订立的最简单最规范的过程的最终结果（积极结果）口头合同当事人意思表示达成一致的，合同成立，后来的书面合同仅是对口头合同的确认和证明；第四节合同成立的时间和地点一、概说65

二、书面合同成立的时间第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。二、书面合同成立的时间66三、合同成立的地点第三十四条承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。第三十五条当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。三、合同成立的地点67合同法解释二第四条

采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

合同法解释二第五条

当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。合同法解释二第四条采用书面形式订立合同，68四、书面订立合同的特殊情形第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。四、书面订立合同的特殊情形69

第五节强制缔约一、强制缔约的概念

又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制性合同，一般有广义与狭义之分.

广义的强制缔约，不仅包括受要约人对要约人的要约有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形。

狭义的强制缔约，则仅指前者。第五节强制缔约一、70

二、强制缔约的分类1、强制要约、强制承诺标准：发生缔约义务的阶段不同强制要约指某些交易中，在法定条件成就时，负有缔约义务的一方当事人有向特定或不特定的相对人发出要约的义务。例如机动车强制保险。

二、强制缔约的分类1、强71

强制承诺，也称为狭义的强制缔约，指在某些交易中，缔约义务人对于相对人提出的要约有义务承诺，但该要约明显不合理的除外。例如：1、公共运输领域，承运人不得拒绝乘客或货物托运人的合理要求。

2、在供水、供电、供热、供气等领域，法律规定处于强势地位的商品提供方不得拒绝其服务区域内消费者的合理要约。强制承诺，也称为狭义的强制缔约，指在某些交易中72

此种分类的意义：1、可以明确缔约强制义务的主体。2、合同是否成立不同。此种分类的意义：73

2、直接强制、间接强制标准：法律有无明文规定

（1）直接强制，指法律对缔约强制有明文规定的情形。

如，医疗机构在面对急诊患者时不得拒绝治疗，有条件的应当立即救治，不具备救治条件也必须先采取紧急措施，再将患者转送至有条件的医疗机构。2、直接强制、间接强制74

第二百八十九条从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。执业医师法第二十四条对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。第二百八十九条从事公共运输的承运人不得拒绝75

（2）间接缔约强制法律虽无明文规定，但仍有缔约义务的情形，通过法律解释而形成。

如，住宅建设用地使用权期满的，自动续期，在不存在因公共利益的需要而收回已经出让的土地使用权的情况下，出让人负有强制缔约的义务。（2）间接缔约76

第六节附合缔约一、附合缔约的概念合同条款由一方当事人预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。附合缔约成立的合同，称为格式合同。在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。是市场经济发达的产物。第六节附合缔约一、附77

二、格式条款的概念和意义1、格式条款：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。特点：格式条款的单方性格式条款的反复利用性具有广泛性、持续性、细节性格式条款内容具有稳定性格式条款的利用具有公开性格式条款的外观具有书面明示性二、格式条款的概念和意义1、格式条款：当事782、格式合同的积极意义格式合同的普遍适用，是交易活动标准化便捷化的反映，预先分配当事人之间的利益，不同的消费者收到同等的同等待遇。3、格式条款的消极意义格式合同的普遍适用，一定程度上助长了垄断，难以体现合同自由，容易产生不公平的结果。2、格式合同的积极意义79

三、格式条款提供人的义务

第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

1、公平拟约的义务

2、提醒义务

3、说明义务三、格式条款提供人的义务第80

合同法解释二第六条

提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。合同法解释二第六条提供格式条款的一方对格81四、格式条款的无效

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。四、格式条款的无效821、合同法52条：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。1、合同法52条832、合同法53条：第五十三条合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的2、合同法53条：84五、格式条款的撤销

合同法解释二第九条

提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

五、格式条款的撤销85六、格式合同的解释和适用

第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

1、应当按照通常理解予以解释

2、应当作出不利于提供格式条款一方的解释

3、非格式条款优先适用六、格式合同的解释和适用86例题：甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2008司考卷三，7，单选）

A．"假一罚十"过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款

B．"假一罚十"没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力

C．"假一罚十"显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销

D．"假一罚十"是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效例题：87

第七节缔约过失责任一、缔约过失责任的起源、概念和特点

罗马法时期，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。

缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林,1861年耶林在其所主编的<耶林法学年报>第4卷发表了<缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿>一文。第七节缔约过失责任一、缔约过881、含义

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反诚实信用原则，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。1、含义892、特征：（1）缔约过失责任发生在合同不成立、无效、被撤销等情形下（2）法定性。基于法律规定产生的一种民事责任。（3）缔约责任为赔偿责任（4）承担缔约责任的基础是诚实信用义务。2、特征：90二、缔约过失责任的性质

通说认为将缔约过失责任确立为独立的制度，作为独立的民事责任的一种。（一）缔约过失责任和违约责任不同1、成立的前提不同缔约过失责任产生不以已经存在的合同为前提和认定标准；违约责任是违反有效成立的合同产生的责任。二、缔约过失责任的性质912、责任方式不同缔约过失责任只是赔偿责任.

合同责任的方式，既有赔偿责任，也有违约金责任、继续履行责任、违约定金责任等方式。

3、赔偿范围不同

缔约过失责任仅赔偿信赖利益的损失。违约责任要求全面赔偿包括合同履行后可得利益。2、责任方式不同92

4、是否存在责任限制不同对违约责任的损害赔偿，有可预见性规则等的限制。在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制的规定。5、是否可以免责不同缔约过失责任没有规定免责事由。违约责任的免责事由主要包括免责条款和不可抗力。4、是否存在责任限制不同936、归责原则不同缔约过失责任采用过错责任的归责原则，而违约责任采用严格责任的归责原则。6、归责原则不同94

（二）缔约过失责任不同于侵权责任1、产生的前提条件不同缔约过失责任产生需要具备两个前提条件：一是缔约双方为了缔约而进行了社会接触或交易上的接触；二是这一接触使双方产生了一种特殊的信赖关系。

对于侵权责任来说，并不需要当事人之间存在任何关系。（二）缔约过失责任不同于侵权责任1、产生的前提952、违反的义务不同缔约过失责任违反的是依诚实信用原则而产生的先合同义务或后合同义务。

侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，这种义务是无处不在、无时不在的，并为任何人所负有的。3、责任方式不同4、归责原则不同2、违反的义务不同96

三、缔约过失责任的构成要件

1、缔约一方当事人有违反法定附随义务（互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务）2、该违反法定附随义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。所谓信赖利益损失，指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的合理的利益损失。三、缔约过失责任的构成要件1、缔约一方973、缔约人一方当事人违反法定附随义务行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。4、违反法定附随义务一方缔约人在主观上必须存在过错。3、缔约人一方当事人违反法定附随义务行为与对方所受到的损失之98

四、缔约过失的行为类型

第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。四、缔约过失的行为类型991、假借订立合同，恶意进行磋商。（恶意缔约）2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。（欺诈缔约）3、泄露或不正当地使用商业秘密4、有其他违背诚实信用原则的行为1、假借订立合同，恶意进行磋商。（恶意缔约）100

合同法解释二第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。合同法解释二第八条依照法律、行政法规101

五、缔约过失责任的赔偿范围：信赖利益直接损失主要包括：

1、缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；

2、准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；

3、因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；五、缔约过失责任的赔偿范围：信赖利益直接损失主102（2）间接损失主要包括1、因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2、利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3、其他可得利益损失。（2）间接损失主要包括1、因信赖103例题1：教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（2005司考卷三，1，单选）A．乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B．乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C．甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D．乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

例题1：104例题2：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（2005司考卷三，11，单选）

A．买卖合同于6月5日成立

B．买卖合同于6月10日成立

C．买卖合同于6月15日成立

D．甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任例题2：105

第四章合同的内容与形式第一节合同的条款第二节合同权利和合同义务第三节合同的形式第四章合同的内容与形式第一节合同106

第一节合同的条款

一、合同条款概念合同的条款是合同内容的相对独立结构，是合同当事人依据一定的标准，将其构成合同内容的合意分解化、条理化、体系化，由此形成的一条一条的文字。第一节合同的条款一、合同107

二、合同条款的种类（一）格式条款和非格式条款（二）实体条款和程序条款（三）必备条款和非必备条款必备条款又称主要条款，是指根据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。特点：1、合同必须具备的条款；2、主要条款因合同的类型和性质的不同而不同3、合同主要条款范围，法定或约定。二、合同条款的种类（一）格式条108

非必备条款又称普通条款，是指合同的性质在合同中不是必须具备的条款，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立。如有关履行期限、数量、质量等条款在缺少这些条款情况下，完全可以根据〈合同法〉第61条、第62条的规定填补漏洞。非必备条款又称普通条款，是指合同的性质在合同中不109

第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括110

第二节合同权利和合同义务一、合同权利：包括合同债权、形成权、抗辩权、监督权等。合同债权，指合同债权人根据法律或合同规定请求合同债务人给付并予以保有的民事权利。1、合同债权是请求权2、合同债权给付受领权3、合同债权是相对权4、合同债权具有平等性5、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力第二节合同权利和合同义务一、合同权111二、合同义务（一）主给付义务：合同关系所固有、必备的，并用以决定合同类型的基本义务。如，买卖合同中，卖方交付货物的义务，买方支付价款的义务；租赁合同中出租人交付租赁物承租人支付租金的义务。二、合同义务（一112（二）从给付义务：不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。

如买卖合同中双方约定卖方交付相关单据的义务。（二）从给付义务：113（三）附随义务在合同订立过程中，基于诚实信用原则而发生的各种通知、协助、保密等义务。（合同生效前、生效后至履行完毕期间、履行完毕后）

1、附随义务的具体内容：

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（三）附随义务114

2、附随义务的责任形态（1）违反先合同义务的法律责任。当事人违反先合同义务承担的是缔约过失责任。（2）违反合同履行中的附随义务的法律责任。构成不适当履行合同，即债务人虽然履行了义务，但其履行有瑕疵或给债权人造成了损失。这种责任不同于违约责任：首先，归责原则不同：过错责任无过错责任其次，从责任形式来看，主要是赔偿损失。2、附随义务的责任形态（115

（3）违反后合同义务的法律责任

合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务。第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（3）违反后合同义务的法律责任116

3、附随义务与主给付义务的区别（1）主给付义务自始确定，并决定债之关系的类型。附随义务对任何债的关系（尤其是合同）都可以发生，不受特定债的关系类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，可能发生履行抗辩权。

附随义务原则上非属对待给付，不发生履行抗辩权。3、附随义务与主给付义务的区别（1）主给117（3）因给付义务的不履行，债权人可以解除合同。

附随义务的不履行，债权人原则上不得解除合同，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。（3）因给付义务的不履行，债权人可以解除合同。118

4、附随义务与从给付义务区别

应以能否独立以诉请求履行为判断标准，能够独立以诉请求的为从给付义务，不能够以诉请求的为附随义务（德国通说）。换言之，从给付义务是可以请求履行的，与此不同，对于附随义务通常仅发生请求损害赔偿之问题。4、附随义务与从给付义务区别119

（四）不真正义务

权利人通常不得请求履行，违反也不产生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。理论上也称间接义务。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。（四）不真正义务120

1、不真正义务的理论依据：诚实信用原则。

在合同关系中，如果一方违约造成另一方损失，非违约方面对损失扩大而坐视不管，待以后向违约方请求损害赔偿，这显然是一种滥用自己权利的非诚信行为。2、不真正义务的适用范围

不真正义务应作为一项基本原则，贯穿于整个民法领域，既适用于合同关系，又适用于侵权关系。1、不真正义务的理论依据：诚实信1213、不真正义务与附随义务的区别主要在于：附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任；不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。

3、不真正义务与附随义务的区别主要在于：122

第三节合同的形式一、合同形式，是指当事人合意的外在表现形式，是合同内容的载体。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第三节合同的形式一、合同形式123

1、口头形式：当事人双方用对话方式表达相互之间达成的协议。难以取证，不易区分责任。

2、书面形式：当事人以文字作为意思表示手段，通过文字表现合同内容的合同形式。第十一条书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。1、口头形式：当事人双方用对话方式表达相互之间124

3、其他形式合同法解释二第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。3、其他形式125二、书面形式的种类

合同书、信件和数据电文合同凭证（车船票）单项意思表示文件确认书第三十三条当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。二、书面形式的种类126

第五章合同的效力第一节合同效力概述第二节合同有效要件第三节合同的无效第四节合同的撤销第五节合同效力的补正第六节合同无效、被撤销的法律后果第五章合同的效力第一节合同127

第一节合同的效力概述一、概念合同的效力，又称合同的法律效力，指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三任的强制力。1、合同的效力是法律赋予的，是法律效力的体现2、合同的效力是法律对当事人合意的评价，表现多样性（有效、无效、效力待定等等）3、合同效力具有相对性，例外时涉及第三人第一节合同的效力概述一、概念128（1）第三人不得侵害债权；（2）涉及第三人的合同；第六十四条当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。（3）效力延伸至第三人（如合同的保全）（1）第三人不得侵害债权；129

二、合同的效力状态1、有效2、绝对无效3、可变更可撤销4、效力待定二、合同的效力状态130

三、效力的限制

1、附条件：延缓条件（生效、停止条件）

解除条件2．附期限延缓期限（始期）

解除期限（终期）三、效力的限制131

第二节合同有效要件

《民法通则》第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益；第二节合同有效要件132

第三节合同的无效

第五十二条

有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的；

脱法行为，也称法律规避行为，指以迂回手段，不直接违反禁止性规定，而是规避禁止性规定的行为。第三节合同的无效133

（四）损害社会公共利益；（违背公序良俗）（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同法解释二第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（四）损害社会公共利益；（违背公序良俗）134

《民法通则》第五十八条下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。《民法通则》第五十八条下列民事行为无效：135

第四节合同的撤销第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销第四节合同的撤销136

1、行使撤销权、变更权的主体因合同有重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危等情形而在利益上受到损害的一方。2、行使撤销权、变更权的方式请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。3、撤销权和变更权的性质：形成权4、情形1、行使撤销权、变更权的主体137

5、撤销权的消灭第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。5、撤销权的消灭138例题1：

甲十七岁，以个人积蓄1,000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（2010司考卷第三，2，单选）

A．买卖显失公平，甲有权要求撤销

B．买卖存在重大误解，甲有权要求撤销

C．买卖无效，甲为限制行为能力人

D．买卖有效例题1：139例题2：

某校长甲欲将一套住房以50万元出售。某报记者乙找到甲，出价40万元，甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以40万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法是正确的？（2010司考卷第三，5，单选）

A．存在欺诈行为，属可撤销合同

B．存在胁迫行为，属可撤销合同

C．存在乘人之危的行为，属可撤销合同

D．存在重大误解，属可撤销合同例题2：140例题3：

乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（2009司考卷三，56，多选）A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款例题3：141

第五节合同效力的补正一、概念合同效力的补正，又称效力待定合同、为效力未定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。1、效力待定合同已经成立，但效力不齐备。2、处于一种效力不确定的中间状态。3、是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。第五节合同效力的补正一、概念142

二、效力待定合同的情形（一）主体不合格的效力待定合同：第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。二、效力待定合同的情形（一）主体不合格143法定代理人的追认权（形成权）相对人的催告权善意相对人以通知方式的撤销权法定代理人的追认权（形成权）144（二）无权代理人订立的效力待定合同

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。