法律推理的基本理论研究（上）

法律推理的基本理论研究〔上〕1、推理概念在汉语语义上推理有两个含义：其一是指“由一个或几个已经知道的判定〔前提〕推出新判定〔结论〕的经过〞〔现代汉语词典〕，这类似亚里士多德的必定推理〔证明的推理〕；其二是指论证，即通过争辩，运用论据来证明论题的真实性的经过，目的是为所获得的特定结论提供理由，这类似亚氏的辩证推理或修辞推理。亚里士多德对必定推理和辩证推理的阐述奠定了推理学说的基础。所谓必定推理或证明的推理，重要指三段论推理。辩证推理或修辞推理是通过争辩，运用论据来证明论题的真实性的经过。亚氏以为，由必定推理向辩证推理发展的原因在于，“并不是所有知识都是能够证明的〞，我们并不总能得到其真实性不容疑心的必定前提，然而人类对知识的寻求又不甘停顿下来，因而从人们普遍承受的意见〔前提〕出发进行的推理就是辩证推理。这种推理由于前提缺少必定性，其结论也不一定必定可靠。辩证推理的前提和结论虽不一定具有必定性，但其在日常生活中运用的范围比必定推理愈加广泛。综上可概括出推理的两个主要特点：第一，推理是一个发现新知识的思维经过。不管是从“原初的〞前提必定地引出新结论的证明的推理，还是从“人们普遍承受的意见〔前提〕〞或然地引出新结论的辩证推理，都反映了理性思维寻求新知识的特点。第二，推理十分是辩证推理不仅指个人考虑或头脑内部的“推想〞，还具有“争辩、讨论〞等公开性论证的特点。这个特点反映着人与人之间的社会关系。恰是通过运用论据的公开争辩，人们能力证明论题的真实性或结论的真谛性，而且起到化解争议、以理服人的作用。2、法律理由与正当理由理由〔reason〕是理解法律推理的一个主要概念。科恩说，推理包括着“什么能够成为什么的理由的讨论〞。因而，“一个毫无理由说出的表达，是没有意义的表达。〞[英]l.乔纳森？科恩著：〔意义的多样性〕。在判例法国家，法律推理有时候专指法官在判决书或结案报告中对判决理由的阐释经过。这些判决理由作为先例，对以后的类似案件的判决具有指点作用。例如，西方学者以为，英美法系基于普通法传统的审讯制度要求法官对判决写出具体的书面判决理由，所以被以为是进行具体推理的法律制度；而欧洲大陆法系的法院不消对判决写出具体的书面判决理由，所以被以为是不作具体的推理，或者只是作一些简洁风格的司法推理。〔还有人以为，大陆法系的上诉法院进行法律推理，初审法院不进行法律推理〕在法律推理中，法律理由〔legalreason〕与正当理由〔justification〕共同构成判决理由。这能够从三方面来理解：首先，我们能够把法律推理看作“在法律论证中运用法律理由的经过〞[美]史蒂文？j？伯顿著：〔法律和法律推理导论〕。原因有二：其一，法律理由直接来源于规则，实体法和程序法规则共同构成了法庭控辩审三方认定事实、使用证据和适用法律的理由。其二，“法律理由由事实和法律标准所构成〞[美]诺内特、塞尔兹尼克著：〔改变中的法律与社会〕，可理解为，将大小前提结合在一起的法律推理，旨在发现合适于详细案件的特殊法律理由。法律理由有强弱之分。在司法推理中，控辩双方都有一定理由，但判决结论应根据更充足、更强有力的理由而作出。法律理由既然有强弱之分，不同的法律理由之间便具有竞争关系，法官必需对不同的法律理由作出权衡，以获得该案的合法结论。〔诺内特、塞尔兹尼克〕其次，法律推理又是运用正当理由的经过。麦考密克以为，法律推理应当“描绘叙述和解释在判决的正当理由上发展起来的法律争辩的要素。〞按他的观点，规则真正的有效性在于至少不能与愈加基本的法律原则相冲突，规则作为“法律〞的资格并不依靠于其由权威机关制订颁布，而在于由民众根据正义、利益和人权等原则所作出的“可承受性〞〔acceptance〕、“公认性〞〔recognition〕的判定。〔neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory〕这说明，正当理由直接来源于原则等目的性标准。再次，法律理由与正当理由的关系可从规则和原则的关系作如下理解：⑴从法律推理操作标准和目的标准的关系来看，规则由原则派生，是原则的一个部分或详细化、形式化、外在化。“规则作为更抽象原则的相对详细的形式而存在〞〔neilmaccormick，legalreasoningandlegaltheory〕。按德沃金的观点，“规则和判例确立合法行为的标准〞，因此构成法律理由：“原则和政策没有建立法律的类别，确定法律的后果。但它们为规则提供了正当理由。〞因而，法律理由是正当理由的一部分，具有个别性、易变性、相对性和外在性；正当理由作为规则的整体或实质，则具有普遍性、稳定性、绝对性和内在性。⑵从手段和目的的关系来看，以规则为直接根据的法律推理，需要由原则来提供抽象的判决理由即正当理由。⑶从合法性与正当性的关系来看，审讯活动由直接根据抽象原则变为根据精到准确规则是一个宏大的历史进步，它奠定了法治的基础，加强了审讯确实定性。然而，规则的精到准确性又成为一种局限，使疑难案件的法律适用不得不经常援引原则来解释。这说明，判决固然需要法律理由，但判决的合法性最终存在于由原则所构成的正当理由之中。〔法律解释对法律理由和正当理由所作的权衡，在于使较低的理由服从更高层次的理由，由于合法性只能说明法律上有限的理由，正当性则从人类更高层次的价值来说明法律存在、变化和发展的根据。〕弗里德曼用权威性来说明这种关系，他以为，法律推理是为特定法律行为作“正式〞的理由论述，其“权威性〞首先在于它是一种法定义务，负责特定行为的合法性说明；同时，“它表现出法官判决与规则本体或更高层次合法性权利之间的结合〞。[美]l？m？弗里德曼著：〔法律与社会〕，巨流图书公司1991年版最后，无论法律理由还是正当理由都是论证和争辩的结果。作为现代审讯制度，法律推理是由控辩审三方平等参与的法庭论证或争辩活动。争辩的平等性表现为〔美国一些法学家以为，司法审讯是一个法庭工作组〔courtgroup〕同时在进行法律推理。〕，“在进行裁判的法庭上，任何凭仗强力和实力并以此对裁判施加影响与干涉的情形都不能允许。利用言辞和发挥口才而展开的争辩是唯一的武器〞〔[日]松浦好治：〔裁判经过与法的推理〕〕“论证〔争辩〕所描绘叙述的是构成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在考虑的情况的活动或经过。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠言，申诉理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证〔争辩〕活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保卫规则的经过中，法官为自己所采用的立场进行论证〔争辩〕。〞kentsinclair，“legalreasoning：insearchofanadequatetheoryofargument〞，californialawreview，59，pp.821-58.〔1971〕。法治社会的法庭就是讨论什么能够成为判决理由的场所。棚濑孝雄著：〔纠纷的解决与审讯制度〕说：“在公开的法庭上，无论当事者各自有什么样的社会属性，他们都被视为具有对等的、独立的人格，不受任何非合理力量的支配。在这种理性支配的场所，说明义务被高度地规范化，任何强词夺理以各种借口逃避说明的行为都不能被允许，完全有可能在理想状况下展开自在而理性的对论。〞在对论经过中，检察官、律师和法官的推理构成一种互动关系，他们都在努力影响对方的同时自发不自发地承受对方推理的影响，判决结果则产生于这种互相作用的合力。恰是通过平等的争辩，才使判决理由越来越凸现、案件事实越来越清楚、法律解释越来越趋于一致。3、法律推理与司法推理法律推理〔legalreasoning〕与司法推理〔judicialreasoning〕的关系，能够概括为下面几点：第一，前者属法理学范畴，是法学的普遍概念；而司法推理属于诉讼法学的范畴，是部门法学的特殊概念。从“个别就是一般〞的意义上说，司法推理就是法律推理。但在阐述法律推理的普遍性时，还需留意司法推理的特殊性。据意大利都灵〔turin〕大学法学家norbertobobbio考察，legalreasoning是从⑴lawofreason〔理性的法律〕和⑵legalreason〔法律推理、法律理由〕这两个概念演化而来的。两个概念所强调的着重点不同：前一概念中law是名词，reason是所有格构造或形容具有“理性的〞资格。它要区其余是作为非理性产品的法律〔恶法〕。它强调“理性的法律〞仅仅适用于能够捉住事物实质的〔理性动物〕――人，人具有将整体的各个部分建立起必定联络的能力。后一概念中，reason是名词，形容词legal起着所有格构造的作用，它要区其余是各种各样的推理或理由，如数学的、逻辑的、科学的、政治的、道德的推理或理由。reason是指推理能力如推论、演算和争辩的能力。第二，有一种带有普遍性的观点以为法律推理就是司法推理，即是法庭〔裁决〕〔decision-makinginthecourt〕的经过。立法推理不是从法律规则和法律原则出发，而是从道德原则出发，故不是法律推理而是道德推理。〔英国肯特大学法学院博士主张这种观点，这种观点至少在英国法学界有很强的代表性。〕这种源于法律实证主义的理解，对于维护法治具有主要的理论和理论意义。但根据昂格尔“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的改变，从关注形式公正向关心程序或本质公正改变〞的观点来看，目的法学主张司法推理也越来越不使用明确的普遍的规则，而更多地诉诸于模糊的标准。[美]昂格尔说：“政策导向的法律推理迫使人们在不同的价值观之间做出公开的选择〞。就是说，假如把推理大前提是法律还是价值作为区分法律推理和道德推理的标记，那么，这种标记也开始变得模糊起来了。第三，从主体活动的角度说，法律推理能够分为职业法律工作者“职事的〞法律推理和普通国民“日常生活的〞法律推理两大类。这里还包含愈加复杂的陪审团法律推理的问题。沈宗灵说“在法律履行和适用，十分是法官对详细案件作出判决或裁决的经过中，法律推理占领显著地位。〞沈宗灵著：〔法理学研究〕最典型的法律推理即是司法推理。但须成认，法官、律师、法学家、普通公民都可能是法律推理主体系统的构成要素。这进一步丰富了法律推理的内涵，拓展了其外延。哈特说：“正如凯尔森的最新理论所表示清楚的，合同和产业制度中很多使我们感到困惑的问题，通过把订立合同和让渡产业的活动设想为私人行使有限的立法权利而得到了澄清。〞〔[英]哈特著：〔法律的概念〕〕那么，他们根据合同解决纠纷的法律活动，可以以视为是在论证中运用法律理由和正当理由的法律推理活动。法庭内外群众法律推理的理论说明了法律推理概念的复杂性〔陪审团－〕。5、司法推理与司法解释司法推理与司法解释的关系能够概括为下面几点：第一，司法推理和司法解释之间具有整体和部分的关系，后者是前者的一个构成环节。伯顿说：“从特征上讲，法律规则需要解释，解释是法律推理的主要构成部分。〞司法推理从案件开始，历经证成、法律检索、司法解释和规则适用等阶段，以判决告终。p.沃尔格伦〔wahlgren〕，automationoflegalreasoning：astudyonartificialintelligenceandlaw，kluwerlawandtaxationpublishers，deventerboston1992.案件有繁简之分，简单案件的法律推理是按三段论方式进行的，无需对规则作解释便可“对号入座〞。疑难案件则由于事实复杂而使法律规定显得模棱两可，法律检索的结果往往呈复数。在这种情况下，法官和律师先要通过法律解释将案件事实与法律规则的直接联络描绘叙述出来，然后能力将解释清楚、经过选择的法律规定作为大前提进行法律推理。所以哈特说，简单案件使人觉得法院的判决“是意义确定而清楚的既定规则之必定结果〞。而在疑难案件中，“老是有一个选择的问题。在这里，法规的一些用语会具有两可的意义，对判例的含义‘终究是’什么也会有对立的解释，法官将不得不在其间做出选择。〞〔[英]哈特著：〔法律的概念〕〕美国现实主义法学家格雷〔有更极端的说法〕以为所有案件都是复杂案件，所有的法律推理都必需经过法律解释这一环节。在他看来，白纸黑字的规则不是法律，只是法律的渊源，因而，只要经过法官解释，综合了诸如原则、道德、政策之类的价值考虑以及自己价值判定的东西，才是法律推理的大前提。刘星著：〔法律是什么？〕格雷对法律推理大前提所作的这种“添加〞，固然使法律规则的客观性大打折扣，但却强调了主观能动性的作用。德沃金从广义法律解释的立场出发，基本上把法律解释和法律推理看作同一个东西，以至说“法律推理是建设性阐释的一种运用〞。他以为，法理学与诉讼法学间之所以有亲密联络，就由于前者的一般理论和后者所研究的司法推理都具有建设性阐释的性质。麦考密克把法律推理的任务之一看作是排除规则之间的逻辑矛盾。按此理解，法律推理须有解释功能能力完成这样的任务。但麦考密克反对德沃金作为解释概念的法律理论，他以为，解释难题仅仅仅是律师理论理性的一个因素，不该将其夸张为法律推理问题的全部。他们在法律解释范围上的分歧，反映了法律解释和法律推理之间存在穿插关系：一方面，法律解释是法律推理的一个成分；另一方面，法律推理具有解释功能。关于后一点，日本法学家棚濑孝雄说：“法官在作出判决经过中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反应，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识〞。朱苏力教授也以为：“司法上所说的法律解释往往出如今疑难案件中，这时法官和学者往往将这整个适用法律的经过或法律推理经过概括为‘法律解释’〞苏力：〔解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问〕，〔中国社会科学〕，1997年第4期。沈宗灵和张文显教授则进一步指出：“判例与法律推理都在对法律进行解释〞。沈宗灵主编、张文显副主编：〔法理学〕，高等教育出版社1994年版这说明，法律解释中包括着推理活动，法律推理中包括着解释方法。第二，司法推理和司法解释之间具有司法制度和审讯技术的区别。司法推理是在法定程序下通过公开论证、平等争辩构成判决理由的经过，它是一种完全不同于人治社会法官“一言堂〞断案活动的审讯制度。司法解释重要是指法律适用经过中对法律规则的解释，按梁慧星的观点〔〔民法解释学〕〕，乃是一种“获得裁判大前提的法律规范的作业〞，它由待处理的案件所引起，旨在于确定法律规定对特定法律事实能否有意义。法律解释具有价值取向性，是由于作为一种审讯技术，它不能逃脱审讯制度和司法制度的制约。在人治之司法制度和独断之审讯制度下，能动的司法解释曾效劳于维护人治的目的并充任过为独断审讯辩解的工具。在法治社会，法律解释技术作为法律推理审讯制度的构成环节，能够发挥澄清和发展法律、促进公正司法的积极作用，但假如脱离开法律推理的轨道可以起到为司法独断辩解和毁坏法治的消极作用。因而，我以为，在建设法治国家的经过中，有需要从立法上将法律推理确定为我们国家的审讯制度，并按这一制度的内在要求设计和完善诉讼法律体系，将法律解释的规则由学理升华为审讯的程序规则，使司法解释不能违犯法治社会以权利为中心、规则为根据、辩解为保障的司法制度，以及由无罪推定、合法证据、正当程序、维护人权等原则为支撑的法律推理的司法决定方式。从法学研究角度说，司法解释研究只要“超出〞法律解释的范畴，从法律推理的制度要求来加以把握，能力避免陷入语义学的死胡同。从促进公正司法、革除司法腐败的意义上说，法律推理作为实现法治的手段，是与市场经济相适应的、为民主政治效劳的现代审讯制度。因而，提升检察官、律师、法官的法律素质，不仅需要精通司法解释技术，更主要的是要把握法律推理的理念和方法。〔二〕法律推理的活动分析对法律推理只作概念分析是不够的，由于它不是一个“死〞的概念，而是一种“活〞的活动。从活动的角度来考察，法律推理具有思维与理论、理性与经历体验相统一的辩证特点。因而，麦考密克在批评极端理性主义时提出了“法律推理是理性与理论的结合〞的思想。1、法律推理活动的理论性法律推理理论无疑是先于法律推理的理论或学说而存在的。律师和法官天天都在从事法律推理理论活动，而关于法律推理的学说不外是法学家对这些理论活动所作的或对或错的理论概括。休谟的经历体验概念和波斯纳的“理论理性〞概念对我们理解法律推理活动的理论性具有启发意义。休谟说，“假如有人问：我们对于事实所作的一切推论的天性是什么？适当的答复似乎是：这些推论是建立在因果关系上。假如再问：我们关于因果关系的一切理论和结论的基础是什么？就能够用一句话来回答：‘经历体验’。但是假如我们再进一步追根到底地问：由经历体验得来的一切结论的基础是什么？这就包括了一个新问题，这个问题将更难于解决和解释。我说：纵使我们经历体验了因果的作用之后，我们从那种经历体验中得到的结论，也不是建立在推论或任何理解经过上的。这样的答复，我们必需努力加以说明和辩解。〞[英]休谟著：〔人类理智研究〕从因果关系的经历体验中所得到的结论终究建立在什么基础上呢？波斯纳的回答是“理论理性〞。他考察了理论理性的三种用法：一是决定干什么的方法，即“选择和到达目的的方便手段〞；根据这种用法，法官是一个“行为者〞；二是指“大量根据所研究或努力的特殊领域内的传统来获得结论〞，根据这种用法，法官是一个思想者；三是既肯定司法推理是一种“寻思性活动〞，又强调法官“必需同时行为并提出如此行为的理由〞。波斯纳欣赏和使用的是第三种用法。根据这种用法，法官既是思想者又是行为者。正由于法官一边理论一边考虑，进而使得他们所从事的法律推理活动具有理性与经历体验、认识与理论高度统一的特点。2、法律推理活动的理性特征从活动角度分析，法律推理最主要的实质特征在于它是一种理性思维活动。假如说方法属于法律推理的形式方面，那么，理性则是法律推理本质方面的规定性。人是理性动物，由理性动物所构成的社会需要建立理性的秩序。人的理性在社会生活中表如今很多方面，例如，我与某人某天有一个约会，我就应该遵照这个约会承诺。在这里，“我应该〞就是秩序建立的理性基础。人与人之间的这种理性的信誉关系是契约或合同关系的雏形。法律的理性特征重要不是表现为个人理性，而是集中具体表现出在社会理性上面。因而它与“民意〞有亲密关系。法律要具体表现出的是超出个人利益、超出个人主义的整体“民意〞。这种民意“亦是天意，故它高于全部个别理性。根据生机动论的观点，就像有机体不是通过原子粒子力的共同作用，而是通过整体生命力的构造而生存发展一样，法律因此也不是个别人的个人理性，而是与以习惯法形式在个别人或超出个别人而存在的‘民族精神’相适应。〞[德]拉德布鲁赫著：〔法学导论〕与法律推理方法中形式推理和本质推理的二分法相对应，法律推理的理性可以分为形式方面和本质方面。哈里斯抛开理性的形式方面，考察了使法律决定具有正当理由的本质理性〔substantivereason〕问题。他将意图〔will〕、天然意义〔natural〕、主义〔doctrine〕和实用〔utility〕称为合理性〔rationality〕的四种模型。哈里斯关于合理性的这四种模型固然把法律推理与其他具有正当理由的推理区别开来了，但他却没有建立起一个综合体系。德沃金做到了这一点，他说其〔法律帝国〕通篇表述的是他数年来通过断断续续、点点滴滴的研究所得到的一个答案:，就是法律存在于对我们的整个法律理论的最佳运用之中，存在于对这些法律理论做出尽可能最妥善的阐释之中，而“法律推理是建设性阐释的一种运用〞。德沃金提出了一种整体性法律理论，即先在法律制度中抽象出一般法律原则，然后不断将原则详细化，最后推出解决问题的规定。麦考密克在阐述大多数存在着法律问题争辩的案件中运用演绎推理的局限性时提出，当运用演绎推理来证明判决具有正当理由为不可能的时候，将会出现“相关性〞问题、“解释〞问题和“分类〞问题。推理在这三种问题中的关系是，按正规审讯的要求构成限制，以及按一贯性和一致性的要务实现限制。在这些限制中，推理是结果论的；无论意愿怎样，只要它是由法律原则新创立的或与类比推理产生的法律规则，它们就都在没有现成法律规则的情况下成为法律所允许的结果。一致性意味着，一个特定的规则能否合法地具有相关性，两个规则中选择哪一个为成文法的不同解释所允许，都要求规则不能和制度中的其他规则相悖，否则就是不能承受的。哈里斯说：“一致概念根本源头于法律的理性目的，而不能把它视为只要诉讼程序才具有的特性。〞例如，民法处理邻里关系的原则，使你能够理性地预见自己的职责，即你的不关心或不履行法律责任的行为可能会伤害自己的邻居。法律推理之理性特征向强调法律推理权威性而坚持法官是唯一推理主体的学说提出了挑战。有学者用弗里德曼的“权威论证观〞来论证法律推理“是特定法律工作者的权威性证成方法〞，因此以为“负有推论责任的特定法律工作者〔尤其是法官〕是司法判决活动中的主体，只要他们作出的推理才是权威性的。〞其实，在法庭上，控辩双方律师的推理和法官的推理终究何者具有权威性，并不是以其身份来划定的，而是以其推理能否具有法律理由和正当理由即能否符合理性而决定的。弗里德曼的“权威论证观〞不仅重要是指英美上诉法院的法律论证的权威性，而且，这种权威性在法治社会恰恰是法律推理之理性实质的一种派生结果。所以他以为，在复杂的法律制度中，理性的法律论证是把法律行为与更高层次权威联络起来的最强有力、最主要的方法。“它的目的是把法官的结论和判决与某些更高层次原则或具有首要合法性的某机构或制度联络起来。……不管他们做什么，都需要某种联络办法。带有理由的意见提供一个这样的联络。〞在法律推理问题上，权柄主义与当事人主义是两种主张，前者强调决定〔decision〕来源于权威性〔权威机关〕的合法性，主张法官在审讯经过中的唯一主体性；后者则强调决定由理性〔包含法律理由和正当理由的理由论证〕所支持的权威性，看重当事人的主体性。即便象棚濑孝雄这样介于权柄主义和当事人主义之间的法学家，在坚持近代西欧法的价值观的同时，也主张法院应该放下权威主义的架子，亲近大众，以便人们更积极地利用诉讼方式实现自己的权利。他把当事人主体性与现实的诉讼程序结合起来，提出了促进对论或争辩、使诉讼程序更符合个人朴素的正义感的建设性设想。就程序加入者的互相关系而言，这种思路把审讯的重心从当事人和法官之间的纵向沟通的互相作用方面转移到了当事人之间的横向的互相作用方面。〔三〕法律推理的方法分析波斯纳通过疑心法律推理在方法上能与其他推理活动区别开来，即疑心其方法的独特性而对“法律推理的自立性〞表示了疑心。按他的理解，在疑难案件中，“虽然其中有些可能通过逻辑、科学或理论理性来解决，却还留下相当一些案件无法使用逻辑和科学，而且理论理性的经常并不非常强有力的锋刃也会崩口。更甚的是，解决疑难案件所必需的理论理性方法也许不是严格意义上的法律的推理方法。〞〔〔法理学问题〕〕就