《风险管理》Ch4,法律责任风险分析与管理措施课件

第四章法律责任风险分析与管理措施

过去30年中，商业责任日益暴露出来的不确定性和潜在重要性正以惊人的速度发展，现在的企业在经营的各个方面几乎都要受到责任风险的制约。第一节法律背景第二节民事侵权责任体系的经济作用第三节典型责任问题第四节工伤责任第四章法律责任风险分析与管理措施过去31第一节法律背景一法律的来源与分支普通法(Commonlaw)：根据法庭的判决在长时间中发展起来的成文法(statutorylaw)：由政府机构颁布1804年《法国民法典》、1896年《德国民法典》第一节法律背景一法律的来源与分支普通法(Commo2二民事侵权责任的类型及其责任分摊原则责任：民事侵权责任法律对损失责任的分配实际上是在进行风险的分摊表1责任分摊原则二民事侵权责任的类型及其责任分摊原则责任：民事侵权责任表31，免责[适用于无过失责任下的侵权行为]某些机构和某些职业中的特定行为可以完全免责例？政府：“国王无过失”；减弱；一般地，立法性的或纯粹的政府管理行为会免责1，免责[适用于无过失责任下的侵权行为]政府：42，过失责任[非故意侵权行为]使一方承担由于其疏忽而给他人造成的损失。故意侵权行为：有预谋或有计划，但不必事先已经预料到后果非故意侵权行为：过失2，过失责任[非故意侵权行为]故意侵权行为：5

故意侵权行为•非法侵占：他人或者他人的所有物非法侵入某人所有的土地

•侵占他人财产：无权处分或非法占有他人所有的财产

•胁迫•殴打•非法监禁•人格诽谤•其他故意侵权行为J-156～

故意侵权行为J-156～6

非故意侵权行为：过失交通事故、医疗事故、一些产品责任(1)构成过失的要素法律义务违背义务近因对原告造成伤害举证责任：原告；例外：“不言自明”

(2)对过失的抗辩非故意侵权行为：过失7i)法律义务被告一定具有某种必须保护他人不受伤害的义务。

i)法律义务8ii)违背义务如果被告没有采取法律义务所要求的足够措施来保护另一方不受伤害。

•非商业责任案件：“理性审慎的人”

•商业责任案件：“合理谨慎成本(cost-justifiedprecaution)”

如果采取措施，所减少的损失的期望值会大于措施成本实际过程复杂当在某些情形下其他激励作用可能不充分时，过失的经济标准能够激励公司采取具有合理谨慎成本的预防措施。ii)违背义务9iii)近因被告的行为是原告受到伤害的近因(proximatecause)

•如果无论被告是否采取了足够的安全措施以保护其他方，损失都会发生：不是近因

•介入事件：“可预见性测试”(理性地预见)

iv)对原告造成伤害为阻止未受伤害的人提出诉讼iii)近因iv)对原告造成伤害10(2)抗辩被告的过失只是被告承担责任的必要条件，而非充分条件i)风险自担抗辩(assumptionofriskdefense)·如果已知…依然…，价格优惠的补偿或值得·需证明原告有关于特定风险的知识，且自愿承担这一风险·现已被限制运用ii)被告可证明原告也有过失

•受害方过失(contributorynegligence)：被告不承担责任•比较过失(comparativenegligence)：承担一部分

(2)抗辩i)风险自担抗辩(assumption113，严格责任[适用于严格责任下的侵权行为]被告即使不存在过失也要对原告的损失承担责任•产品责任：原告必须证明与产品相关的设计、生产或警告有瑕疵，存在不合理的危险，同时这些瑕疵导致了损害的发生。但不需证明产品的瑕疵与厂家的疏忽有关。4，绝对责任[适用于绝对责任下的侵权行为]只要原告能够证实被告的行为导致了损害，则被告就必须对原告的损失负责•极其危险的行为•为员工赔偿法提供了依据3，严格责任[适用于严格责任下的侵权行为]4，绝对责任121，补偿性损害赔偿(compensatorydamages)特别损害赔偿(货币)一般损害赔偿(非货币)2，惩罚性损害赔偿(punitivedamages)适用于被告鲁莽或故意行事，毫不顾及对原告会造成的伤害风险。三损害的赔偿1，补偿性损害赔偿(compensatorydamages13由多个责任人的行为造成损失

例：清洗剂只能得到一次损害赔偿金如果某些责任方没有赔偿能力，则所有赔偿责任将由其余的责任方承担。四连带责任(jointandseveralliability)由多个责任人的行为造成损失四连带责任(jointand14第二节民事侵权责任体系的经济作用一经济目标二为什么需要民事侵权体系？三民事侵权体系的不足及弥补四民事侵权体系的替代及比较五民事侵权体系的改革第二节民事侵权责任体系的经济作用一经济目标15一经济目标提供最优的安全激励能够激励个人或企业在损失控制方面进行最优的投资为事故中的受害者提供数目适当的损害赔偿能够为人们提供最优的保护（保险保障）成本社会的风险成本达到最小忽略：财务的再分配及社会公平等问题经常不能同时达到！一经济目标161最优损失控制民事侵权体系应该激励人们只在边际收益超过边际成本时，才进行额外的安全投资；而不是试图达到一个“零风险”的社会。

例1：H公司生产除草机，该产品可能使消费者受伤，损失$1万。假设消费者风险中性（保费＝期望索赔额时会购买足额保险）消费者只关心事故的期望损失，而不关心损失的不确定性H公司应该花费多少钱，使得除草机更安全？(从社会的角度)难道企业不应该在安全上花费更多的钱吗？1最优损失控制H公司应该花费多少钱，使得除草机更安全？17希望民事侵权体系可以激励H公司花费$225的安全成本(高或低都是未达目标的)在一个资源短缺的世界中，为了使某一项活动更安全需要消耗额外的资源，这就意味着这些额外的资源不能再应用于其他活动，这样，额外的安全成本就可能大于它带来的收益。安全投入损失概率消费者预期损失消费者边际收益消费者边际成本$00.07700$500.0660010050$1300.0550010080$2250.0440010095$4000.03300100175$5900.02200100190$9000.01100100310希望民事侵权体系可以激励H公司花费$225的安全成本安全投入182最优赔偿民事侵权体系判定的赔偿与保险的运作机制相似

赔偿系统提高，“保费”也会增加当只从补偿角度看，而不考虑安全效应时，受害者愿意购买多少保险？if对事故的风险拥有充分的信息保险条款中反映了交易成本、道德风险和逆选择2最优赔偿19当受害者不知道他是否会发生事故时，他愿意购买多少来自民事侵权体系的赔偿（保险）？如果保险条款已经反映了交易成本、道德风险和逆选择问题，人们希望获得多少赔偿？美国的责任法律体系：试图为受害者的损失提供足额赔偿（其他来源原则）安全>赔偿不足额保险律师费、诉讼费某些类型的损失难以度量，如疼痛即使期望损失不同，但价格相同当受害者不知道他是否会发生事故时，他愿意购买多少来自20二为什么需要民事侵权体系？什么时候市场经济不能达到最优安全激励和为受害者提供最优赔偿？不知情的当事人(双方存在交易价格)额外交易成本的存在(双方不存在交易)二为什么需要民事侵权体系？21风险信息的作用(从H公司的角度；风险中性的消费者)是否需要民事侵权体系来促使H公司为提高安全水平投入$225?(1)信息充分，无责任(2)信息不充分，无责任(3)信息不充分，完全责任(4)信息不充分，不承担完全责任(5)信息不充分，过度责任风险信息的作用(从H公司的角度；风险中性的消费者)22(1)信息充分，无责任:最优安全水平

例：H公司除草机－消费者期望损失$700＋$50安全成本－消费者愿为此多付出$100…

与社会角度一致(不需要)(2)信息不充分，无责任:较低安全水平

例：H公司，以利润最大化为目标：安全投入0(3)信息不充分，完全责任:最优安全水平(1)信息充分，无责任:最优安全水平(2)信23信息不充分，不承担完全责任(50%非货币损失不赔):较低投入量少于最优投入量：潜在的矛盾如果不为疼痛这类损失提供赔偿，从赔偿的角度来看可能是最优的，但就不能为提高安全水平提供激励。(5)信息不充分，过度责任(200%):过度例：投入量超过不安全产品的真实期望成本信息不充分，不承担完全责任(50%非货币损失不赔):24交易成本的作用双方没有交易，就需要通过市场中另外的交易来处理这类风险。考虑到这些额外的交易成本…(1)交易成本为零(2)交易成本不为零例2：一家工厂向河里排放污水，养鱼者的成本：损失概率$4000.5$00.5假设:风险中性(当保费＝期望索赔成本时购买足额保险)－－风险成本:期望损失＋损失控制是否处理污染依赖损失控制成本，所以关键在于…交易成本的作用例2：一家工厂向河里排放污水，养鱼者的成本：损25(1)交易成本为零:是否会和社会角度一致？承担责任不承担责任(1)交易成本为零:是否会和社会角度一致？26(2)交易成本不为零承担责任不承担责任结论:当交易成本阻碍通过私人契约提供正确的安全激励时，责任原则可以改善安全激励(2)交易成本不为零结论:当交易成本阻碍通过私人契约提27三民事侵权体系的不足及弥补

应对损害承担责任的一方可以逃避责任:

有限财富和有限责任2

弥补：强制责任保险(定价)重新恢复赔偿、安全目标鼓励个人和企业不从事收益小于全部成本的风险行为问题:定价不精确三民事侵权体系的不足及弥补应对损害承担责28政府监管、征税、补助四民事侵权体系的替代及比较

有何替代？政府监管、征税、补助四民事侵权体系的替代及比较29比较1：确定安全投入的最优水平时需要得到以下信息：事故发生的原因可以用来降低事故发生频率和严重程度的方法和技术实施安全措施的成本人们愿意为额外的安全支付的费用

获取和利用信息的规模经济，安全监管更有效比较2：监管可以减少安全研究方面的重复投资比较3：事前与事后，监管有时更优比较4：如法庭保护破坏了安全激励，若其他条件不变，则安全监管更优比较1：比较2：监管可以减少安全研究方面的重复投资比较3：事30比较5：当由于成本太大以至于政府无法获取私人实体所拥有的信息时，或当不公开风险来源和最优损失控制方法对私人实体来说非常重要时，民事侵权体系更优比较5：31五民事侵权体系的改革为什么要改革方法、解决问题、争议1修改起诉的激励机制或有酬金：优点、批评或有酬金限额、败诉者支付原则2减少损害赔偿陪审团限制、精神损失赔偿上限、惩罚性损害赔偿限额、改变其他来源原则3限制连带责任的应用五民事侵权体系的改革2减少损害赔偿3限制连带32第三节典型责任问题1，因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题；2，因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题；3，因销售、制造或分发商品或服务而产生的责任问题；4，领导者责任问题；5，职业责任问题；6，代理和转嫁责任问题；7，保管责任问题；8，雇佣责任问题；9，机动车驾驶责任问题；10，因工致伤的责任问题。第三节典型责任问题1，因对土地的所有、使用与占有而产生33一因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题(土地所有者或占有者对处于其土地上的他人的责任)1，违法侵入者2，被许可者3，被邀请者一因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题34二因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题要求原告证明某行为的实质性危害，有时需证明其收益远少于危险环境责任二因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题351法律背景普通法：要求原告证明危害是“严重的、连续的、不合理的”，且原告并不是对危害有格外的敏感；环境危害由突发事件引起：可适于严格责任

严格责任依据：1868,英,Rylands诉Flether科学的进步在两个方面改变了普通法

使一些法庭把潜在有毒物质的逐渐泄漏等同于直接导致疾病或死亡的突发事件。案例：地下存储罐(以这种推理方式…,严格责任)1法律背景科学的进步在两个方面改变了普通法36成文法：综合环境反应、补偿和责任法案(ComprehensiveEnvironmentalResponse,Compensation,andLiabilityAct;SuperfundLaw,1980)拉夫运河(LoveCanal),Hooker化学公司($2000万,1984)目的、来源

对所有者、原所有者以及任何在此地点倾倒废物的人的一种强制性的严格、可追溯和连带责任。通常情况下，在EPA诉讼案后，还会出现普通法诉讼案件寻求人身伤害和财产损失的赔偿。抗辩理由：战争或与被告没有合同关系的第三人的作为或不作为。实施成文法：目的、来源372保险保障

1970年以前，大部分CGL保单没有特别指出环境风险问题突然和意外条款(suddenandaccidentalclause)(1973)Rylands、superfund：大规模法律纠纷巨额环境责任索赔导致很多保险公司出现严重的财务危机

清理成本:保单是否应该承保超级基金法产生的成本？

2保险保障清理成本:保单是否应该承保超级基金38保单触发:索赔应触发哪些保单？如果有超过一个保单被触发，索赔如何在各保单间进行触发？

逐渐污染:在只承保突发和意外损失的保单中是否承保逐渐污染？免责条款的含义模棱两可突然发现污染的发生

绝对污染免责条款(absolutepollutionexclusion),1986除非是销售和使用被保险人的产品对环境造成的损害环境破坏责任保单(environmentalimpairmentliability,EIL)保单触发:索赔应触发哪些保单？如果有超过一个保单被393问题是否提供了适当水平的安全度？过分预防(连带责任)；健康风险；以备将来使用；增加风险(2)是否给受害者提供了适当数量的赔偿？医疗费用、伤残、死亡财产价值丧失、痛苦和精神创伤(3)法律成本是否过高？20％(4)超级基金法的批评者：延缓了老工业区的发展及市区衰落3问题(2)是否给受害者提供了适当数量的赔偿？(340三因销售、制造或分发商品或服务而产生的责任问题1对商品的安全及承诺的侵权责任问题由于商品或服务自身存在欠缺或对其的设计与制造存在不足，因而对使用该商品或服务的人造成了严重伤害2产品责任的法律背景：民事侵权责任的演变三因销售、制造或分发商品或服务而产生的责任问题2411965年，第二次民事侵权修订：“如果消费者由于使用了一件具有“不合理危险”和“有缺陷”的产品而受到伤害，制造商负有责任抗辩：不能用受害方过失原则·消费者自担风险·消费者对商品进行了不可预知的误用(1)

制造缺陷：产品的制造与制造商的希望出现了偏离严格责任(大多数);制造商不能抗辩，法庭也不会考虑成本收益的比较1965年，第二次民事侵权修订：“如果消费者由于使用了42(2)

设计缺陷：产品带来的可预见性的伤害风险可以通过采取合理的、更为安全的设计(或是通过更彻底的产品检测而被发现并改正)而减少为了确定一件产品是否具有不合理的危险，可采用成本－收益分析（这种缺陷能否以合理的成本改正？）类似于过失标准(3)

提示缺陷：产品没有被正确标识或是没有正确解释与使用产品有关的风险(2)设计缺陷：产品带来的可预见性的伤害风险可以通过采434问题是否提供了适当水平的安全度？怎样提高安全水平？采取更多的预防措施降低风险活动的水平生产者和消费者是否有动力采取正确的预防措施来防止事故发生？消费者是否购买了恰当数量的风险产品？4问题怎样提高安全水平？采取更多的预防措施生44有责任体系激励避免不知情的消费者对风险产品的过度消费现有责任体系是否必需/无责任体系是否就不安全？如果消费者能对产品的风险有正确的评价，即使无责任，也能解决激励和过度消费的问题。那么，消费者是否会低估产品风险？如果认为已经被产品责任体系保险过了，收集信息的动力就会降低；缺乏信息可能使他们高估风险有责任体系现有责任体系是否必需/无责任体系是否就45(2)是否提供了适当水平的赔偿？尽管当前的产品责任体系的一个主要作用相当于一个保险系统，但仍由于为受害者提供了过度的赔偿而受到指责。由于交易费用和道德风险，全部的保险保障很少是消费者所希望的。

(2)是否提供了适当水平的赔偿？尽管当前的产品责任46(3)是否具有公平的财富分配效应？违反了很多人对公平的看法：低收入者受到产品保险的损害(3)是否具有公平的财富分配效应？违反了很多人对公47四领导者责任问题具有维护股东权益的法律责任(股东利益最大化)1法律背景谨慎义务(dutyofcare)

必须寻求信息并权衡一个决策的利弊businessjudgmentrule忠实义务公司决策涉及股东和领导者之间潜在的物质利益冲突时，要以最有利于股东利益的方式进行管理为违反联邦证券法承担责任(美)四领导者责任问题1法律背景为违反联邦48五职业责任问题从事要求有特别的注意或技巧的职业或表演的人。法律要求从事专业化职业的人所承担的责任高于那些从事技术含量与知识含量较低的职业的人。以玩忽职守为由的诉讼：职业声誉、赔偿五职业责任问题以玩忽职守为由的诉讼：职业声誉、赔偿49六代理和转嫁责任问题1“本人为代理人的行为负责”原则(vicariousliability)代理关系产生了组织的一种特殊责任：只要代理人在代理权限范围内进行代理活动，组织就应对其的侵权行为负责。代理人：代表委托人做出行为的一方2组织对预期独立承包人的附随义务问题由于不能控制，所以不负责。削弱：未选择胜任的承包人、承包出去的是本身具有危险性的活动六代理和转嫁责任问题2组织对预期独立承包人50七保管责任问题目前占用与最终合法拥有权分离。寄托人、保管人1，为寄托人的利益：轻微注意2，为保管人的利益：更高的注意程度3，为双方利益：一般程度的注意七保管责任问题51八雇佣责任问题差异及国际竞争导致工作本质巨大改变－雇主和雇员之间的不确定性。普通法－－成文法对于较少具有传统色彩的雇佣关系，雇主是否应该履行同样的法律职责与义务？八雇佣责任问题52九机动车驾驶责任问题(1)对过失和责任的裁决被告是否没有对交通工具实行正常的操纵？被告是否没有进行合理的注意？被告是否超速行驶？代理人事实代理九机动车驾驶责任问题53(2)财产责任要求财务责任法：证明、执照强制责任保险，是否应该是强制的？

(2)财产责任要求54对强制保险的批评和强制保险的局限性对收入分配的负面影响和补贴压力低收入人群最容易受到强制保险法的影响，他们将被迫支付更多原来由其他人负担的损失成本补贴：对谨慎激励作用的削弱实施不力低收入、诚实的人“挤出钱”购买有利于其他人的责任保险，而高收入、不诚实的人则违反法律为什么还要实施对强制保险的批评和强制保险的局限性55十因工致伤的责任问题

十因工致伤的责任问题56第四节工伤责任一员工赔偿的法律背景二员工赔偿的现状三为什么需要员工赔偿？四员工赔偿保险五问题特点：（1）雇主要对受伤雇员遭受的经济损失按规定进行赔偿，而不管雇主本身是否有过错或疏忽；（2）受伤雇员不能按照民事侵权法起诉雇主。第四节工伤责任一员工赔偿的法律背景特点：57一员工赔偿的法律背景119世纪30年代以前•几乎没有工人要求雇主支付工伤赔偿金最早处理工伤的法律记载:Priestlyv.Fowler,1837一员工赔偿的法律背景58•

员工从雇主那里索取赔偿金比从一个陌生人那里更困难i)雇主对雇员工伤的责任是受侵权责任法所规范，所以要证明雇主疏忽，并有律师的帮助ii)如果法院案件太多、拖延、难以取证……iii)如果员工自身的疏忽是原因之一……iv)如果员工去世……v)雇主报复、同事不愿作证vi)雇主的特殊辩护手段：风险自担原则；雇员也有疏忽；共事雇员原则•员工从雇主那里索取赔偿金比从一个陌生人那里更困难59219世纪30年代～20世纪初•

雇主对雇员负有的责任与他对陌生人所负有的责任有明显的区别雇主责任法(EmployerLiabilityLaw)应具一定义务，否则引起的工伤可被起诉赔偿取消特殊辩护手段

联邦雇主责任法案(theFederalEmployers’LiabilityAct)琼斯法案(JonesAct)•不足：以过失要求权为基础（需证明雇主疏忽）219世纪30年代～20世纪初•不足：以过失要求60320世纪初以后

员工赔偿法(1911)(Workers’CompensationLaw)•员工工伤：“在雇佣过程中发生的或者由于雇佣关系而引起的对员工的伤害”•雇主必须对遭受工伤和由工作引起的疾病的员工按规定赔偿经济损失，而不论雇主是否有过失或疏忽。（绝对责任）•惟一补偿原则（没有权力对雇主提出民事侵权诉讼）；不要求赔偿痛苦和精神损失；如果除了雇主以外还有另一方也对伤害负有责任，员工可以起诉这一方，要求赔偿痛苦和精神损失以及不能由员工赔偿弥补的货币损失320世纪初以后61二员工赔偿的现状1适用的职业种类2适用的事故和疾病种类

起源于并在雇佣期间的伤害和职业疾病二员工赔偿的现状2适用的事故和疾病种类623员工赔偿给付(1)医疗费用给付：(2)与伤残相联系的收入损失给付：全残给付永久性部分伤残给付(3)对遗属的给付：3员工赔偿给付(1)医疗费用给付：63三为什么需要员工赔偿？与其他可使用的方式相比，它是否能使员工的福利最大化而使风险成本最小化？强制性给付民事侵权责任(证明疏忽)无无无有有无有有谁来支付伤害成本？

三为什么需要员工赔偿？强制性给付民事侵权责任(证明疏忽)641无强制给付，无民事侵权责任1无强制给付，无民事侵权责任652无强制给付，有民事侵权责任问题：违反赔偿最优原则增加伤害成本，减少工资或雇佣数量基于过失2无强制给付，有民事侵权责任问题：663有强制给付，无民事侵权责任

争议如果给付超过员工愿意支付的限额几乎没有成本控制为欺骗所困扰在确定是否与工作有关以及伤害程度时相对较高的争议解决成本德州（由保险人向雇主出售特殊的责任保险）3有强制给付，无民事侵权责任争议674有强制给付，有民事侵权责任额外的赔偿：违背了最优赔偿原则造成成本上升雇主面临大量不确定性4有强制给付，有民事侵权责任额外的赔偿：68演讲完毕，谢谢观看！演讲完毕，谢谢观看！69第四章法律责任风险分析与管理措施

过去30年中，商业责任日益暴露出来的不确定性和潜在重要性正以惊人的速度发展，现在的企业在经营的各个方面几乎都要受到责任风险的制约。第一节法律背景第二节民事侵权责任体系的经济作用第三节典型责任问题第四节工伤责任第四章法律责任风险分析与管理措施过去370第一节法律背景一法律的来源与分支普通法(Commonlaw)：根据法庭的判决在长时间中发展起来的成文法(statutorylaw)：由政府机构颁布1804年《法国民法典》、1896年《德国民法典》第一节法律背景一法律的来源与分支普通法(Commo71二民事侵权责任的类型及其责任分摊原则责任：民事侵权责任法律对损失责任的分配实际上是在进行风险的分摊表1责任分摊原则二民事侵权责任的类型及其责任分摊原则责任：民事侵权责任表721，免责[适用于无过失责任下的侵权行为]某些机构和某些职业中的特定行为可以完全免责例？政府：“国王无过失”；减弱；一般地，立法性的或纯粹的政府管理行为会免责1，免责[适用于无过失责任下的侵权行为]政府：732，过失责任[非故意侵权行为]使一方承担由于其疏忽而给他人造成的损失。故意侵权行为：有预谋或有计划，但不必事先已经预料到后果非故意侵权行为：过失2，过失责任[非故意侵权行为]故意侵权行为：74

故意侵权行为•非法侵占：他人或者他人的所有物非法侵入某人所有的土地

•侵占他人财产：无权处分或非法占有他人所有的财产

•胁迫•殴打•非法监禁•人格诽谤•其他故意侵权行为J-156～

故意侵权行为J-156～75

非故意侵权行为：过失交通事故、医疗事故、一些产品责任(1)构成过失的要素法律义务违背义务近因对原告造成伤害举证责任：原告；例外：“不言自明”

(2)对过失的抗辩非故意侵权行为：过失76i)法律义务被告一定具有某种必须保护他人不受伤害的义务。

i)法律义务77ii)违背义务如果被告没有采取法律义务所要求的足够措施来保护另一方不受伤害。

•非商业责任案件：“理性审慎的人”

•商业责任案件：“合理谨慎成本(cost-justifiedprecaution)”

如果采取措施，所减少的损失的期望值会大于措施成本实际过程复杂当在某些情形下其他激励作用可能不充分时，过失的经济标准能够激励公司采取具有合理谨慎成本的预防措施。ii)违背义务78iii)近因被告的行为是原告受到伤害的近因(proximatecause)

•如果无论被告是否采取了足够的安全措施以保护其他方，损失都会发生：不是近因

•介入事件：“可预见性测试”(理性地预见)

iv)对原告造成伤害为阻止未受伤害的人提出诉讼iii)近因iv)对原告造成伤害79(2)抗辩被告的过失只是被告承担责任的必要条件，而非充分条件i)风险自担抗辩(assumptionofriskdefense)·如果已知…依然…，价格优惠的补偿或值得·需证明原告有关于特定风险的知识，且自愿承担这一风险·现已被限制运用ii)被告可证明原告也有过失

•受害方过失(contributorynegligence)：被告不承担责任•比较过失(comparativenegligence)：承担一部分

(2)抗辩i)风险自担抗辩(assumption803，严格责任[适用于严格责任下的侵权行为]被告即使不存在过失也要对原告的损失承担责任•产品责任：原告必须证明与产品相关的设计、生产或警告有瑕疵，存在不合理的危险，同时这些瑕疵导致了损害的发生。但不需证明产品的瑕疵与厂家的疏忽有关。4，绝对责任[适用于绝对责任下的侵权行为]只要原告能够证实被告的行为导致了损害，则被告就必须对原告的损失负责•极其危险的行为•为员工赔偿法提供了依据3，严格责任[适用于严格责任下的侵权行为]4，绝对责任811，补偿性损害赔偿(compensatorydamages)特别损害赔偿(货币)一般损害赔偿(非货币)2，惩罚性损害赔偿(punitivedamages)适用于被告鲁莽或故意行事，毫不顾及对原告会造成的伤害风险。三损害的赔偿1，补偿性损害赔偿(compensatorydamages82由多个责任人的行为造成损失

例：清洗剂只能得到一次损害赔偿金如果某些责任方没有赔偿能力，则所有赔偿责任将由其余的责任方承担。四连带责任(jointandseveralliability)由多个责任人的行为造成损失四连带责任(jointand83第二节民事侵权责任体系的经济作用一经济目标二为什么需要民事侵权体系？三民事侵权体系的不足及弥补四民事侵权体系的替代及比较五民事侵权体系的改革第二节民事侵权责任体系的经济作用一经济目标84一经济目标提供最优的安全激励能够激励个人或企业在损失控制方面进行最优的投资为事故中的受害者提供数目适当的损害赔偿能够为人们提供最优的保护（保险保障）成本社会的风险成本达到最小忽略：财务的再分配及社会公平等问题经常不能同时达到！一经济目标851最优损失控制民事侵权体系应该激励人们只在边际收益超过边际成本时，才进行额外的安全投资；而不是试图达到一个“零风险”的社会。

例1：H公司生产除草机，该产品可能使消费者受伤，损失$1万。假设消费者风险中性（保费＝期望索赔额时会购买足额保险）消费者只关心事故的期望损失，而不关心损失的不确定性H公司应该花费多少钱，使得除草机更安全？(从社会的角度)难道企业不应该在安全上花费更多的钱吗？1最优损失控制H公司应该花费多少钱，使得除草机更安全？86希望民事侵权体系可以激励H公司花费$225的安全成本(高或低都是未达目标的)在一个资源短缺的世界中，为了使某一项活动更安全需要消耗额外的资源，这就意味着这些额外的资源不能再应用于其他活动，这样，额外的安全成本就可能大于它带来的收益。安全投入损失概率消费者预期损失消费者边际收益消费者边际成本$00.07700$500.0660010050$1300.0550010080$2250.0440010095$4000.03300100175$5900.02200100190$9000.01100100310希望民事侵权体系可以激励H公司花费$225的安全成本安全投入872最优赔偿民事侵权体系判定的赔偿与保险的运作机制相似

赔偿系统提高，“保费”也会增加当只从补偿角度看，而不考虑安全效应时，受害者愿意购买多少保险？if对事故的风险拥有充分的信息保险条款中反映了交易成本、道德风险和逆选择2最优赔偿88当受害者不知道他是否会发生事故时，他愿意购买多少来自民事侵权体系的赔偿（保险）？如果保险条款已经反映了交易成本、道德风险和逆选择问题，人们希望获得多少赔偿？美国的责任法律体系：试图为受害者的损失提供足额赔偿（其他来源原则）安全>赔偿不足额保险律师费、诉讼费某些类型的损失难以度量，如疼痛即使期望损失不同，但价格相同当受害者不知道他是否会发生事故时，他愿意购买多少来自89二为什么需要民事侵权体系？什么时候市场经济不能达到最优安全激励和为受害者提供最优赔偿？不知情的当事人(双方存在交易价格)额外交易成本的存在(双方不存在交易)二为什么需要民事侵权体系？90风险信息的作用(从H公司的角度；风险中性的消费者)是否需要民事侵权体系来促使H公司为提高安全水平投入$225?(1)信息充分，无责任(2)信息不充分，无责任(3)信息不充分，完全责任(4)信息不充分，不承担完全责任(5)信息不充分，过度责任风险信息的作用(从H公司的角度；风险中性的消费者)91(1)信息充分，无责任:最优安全水平

例：H公司除草机－消费者期望损失$700＋$50安全成本－消费者愿为此多付出$100…

与社会角度一致(不需要)(2)信息不充分，无责任:较低安全水平

例：H公司，以利润最大化为目标：安全投入0(3)信息不充分，完全责任:最优安全水平(1)信息充分，无责任:最优安全水平(2)信92信息不充分，不承担完全责任(50%非货币损失不赔):较低投入量少于最优投入量：潜在的矛盾如果不为疼痛这类损失提供赔偿，从赔偿的角度来看可能是最优的，但就不能为提高安全水平提供激励。(5)信息不充分，过度责任(200%):过度例：投入量超过不安全产品的真实期望成本信息不充分，不承担完全责任(50%非货币损失不赔):93交易成本的作用双方没有交易，就需要通过市场中另外的交易来处理这类风险。考虑到这些额外的交易成本…(1)交易成本为零(2)交易成本不为零例2：一家工厂向河里排放污水，养鱼者的成本：损失概率$4000.5$00.5假设:风险中性(当保费＝期望索赔成本时购买足额保险)－－风险成本:期望损失＋损失控制是否处理污染依赖损失控制成本，所以关键在于…交易成本的作用例2：一家工厂向河里排放污水，养鱼者的成本：损94(1)交易成本为零:是否会和社会角度一致？承担责任不承担责任(1)交易成本为零:是否会和社会角度一致？95(2)交易成本不为零承担责任不承担责任结论:当交易成本阻碍通过私人契约提供正确的安全激励时，责任原则可以改善安全激励(2)交易成本不为零结论:当交易成本阻碍通过私人契约提96三民事侵权体系的不足及弥补

应对损害承担责任的一方可以逃避责任:

有限财富和有限责任2

弥补：强制责任保险(定价)重新恢复赔偿、安全目标鼓励个人和企业不从事收益小于全部成本的风险行为问题:定价不精确三民事侵权体系的不足及弥补应对损害承担责97政府监管、征税、补助四民事侵权体系的替代及比较

有何替代？政府监管、征税、补助四民事侵权体系的替代及比较98比较1：确定安全投入的最优水平时需要得到以下信息：事故发生的原因可以用来降低事故发生频率和严重程度的方法和技术实施安全措施的成本人们愿意为额外的安全支付的费用

获取和利用信息的规模经济，安全监管更有效比较2：监管可以减少安全研究方面的重复投资比较3：事前与事后，监管有时更优比较4：如法庭保护破坏了安全激励，若其他条件不变，则安全监管更优比较1：比较2：监管可以减少安全研究方面的重复投资比较3：事99比较5：当由于成本太大以至于政府无法获取私人实体所拥有的信息时，或当不公开风险来源和最优损失控制方法对私人实体来说非常重要时，民事侵权体系更优比较5：100五民事侵权体系的改革为什么要改革方法、解决问题、争议1修改起诉的激励机制或有酬金：优点、批评或有酬金限额、败诉者支付原则2减少损害赔偿陪审团限制、精神损失赔偿上限、惩罚性损害赔偿限额、改变其他来源原则3限制连带责任的应用五民事侵权体系的改革2减少损害赔偿3限制连带101第三节典型责任问题1，因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题；2，因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题；3，因销售、制造或分发商品或服务而产生的责任问题；4，领导者责任问题；5，职业责任问题；6，代理和转嫁责任问题；7，保管责任问题；8，雇佣责任问题；9，机动车驾驶责任问题；10，因工致伤的责任问题。第三节典型责任问题1，因对土地的所有、使用与占有而产生102一因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题(土地所有者或占有者对处于其土地上的他人的责任)1，违法侵入者2，被许可者3，被邀请者一因对土地的所有、使用与占有而产生的责任问题103二因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题要求原告证明某行为的实质性危害，有时需证明其收益远少于危险环境责任二因损害他人或公众利益的行为而产生的责任问题1041法律背景普通法：要求原告证明危害是“严重的、连续的、不合理的”，且原告并不是对危害有格外的敏感；环境危害由突发事件引起：可适于严格责任

严格责任依据：1868,英,Rylands诉Flether科学的进步在两个方面改变了普通法

使一些法庭把潜在有毒物质的逐渐泄漏等同于直接导致疾病或死亡的突发事件。案例：地下存储罐(以这种推理方式…,严格责任)1法律背景科学的进步在两个方面改变了普通法105成文法：综合环境反应、补偿和责任法案(ComprehensiveEnvironmentalResponse,Compensation,andLiabilityAct;SuperfundLaw,1980)拉夫运河(LoveCanal),Hooker化学公司($2000万,1984)目的、来源

对所有者、原所有者以及任何在此地点倾倒废物的人的一种强制性的严格、可追溯和连带责任。通常情况下，在EPA诉讼案后，还会出现普通法诉讼案件寻求人身伤害和财产损失的赔偿。抗辩理由：战争或与被告没有合同关系的第三人的作为或不作为。实施成文法：目的、来源1062保险保障

1970年以前，大部分CGL保单没有特别指出环境风险问题突然和意外条款(suddenandaccidentalclause)(1973)Rylands、superfund：大规模法律纠纷巨额环境责任索赔导致很多保险公司出现严重的财务危机

清理成本:保单是否应该承保超级基金法产生的成本？

2保险保障清理成本:保单是否应该承保超级基金107保单触发:索赔应触发哪些保单？如果有超过一个保单被触发，索赔如何在各保单间进行触发？

逐渐污染:在只承保突发和意外损失的保单中是否承保逐渐污染？免责条款的含义模棱两可突然发现污染的发生

绝对污染免责条款(absolutepollutionexclusion),1986除非是销售和使用被保险人的产品对环境造成的损害环境破坏责任保单(environmentalimpairmentliability,EIL)保单触发:索赔应触发哪些保单？如果有超过一个保单被1083问题是否提供了适当水平的安全度？过分预防(连带责任)；健康风险；以备将来使用；增加风险(2)是否给受害者提供了适当数量的赔偿？医疗费用、伤残、死亡财产价值丧失、痛苦和精神创伤(3)法律成本是否过高？20％(4)超级基金法的批评者：延缓了老工业区的发展及市区衰落3问题(2)是否给受害者提供了适当数量的赔偿？(3109三因销售、制造或分发商品或服务而产生的责任问题1对商品的安全及承诺的侵权责任问题由于商品或服务自身存在欠缺或对其的设计与制造存在不足，因而对使用该商品或服务的人造成了严重伤害2产品责任的法律背景：民事侵权责任的演变三因销售、制造或分发商品或服务而产生的责任问题21101965年，第二次民事侵权修订：“如果消费者由于使用了一件具有“不合理危险”和“有缺陷”的产品而受到伤害，制造商负有责任抗辩：不能用受害方过失原则·消费者自担风险·消费者对商品进行了不可预知的误用(1)

制造缺陷：产品的制造与制造商的希望出现了偏离严格责任(大多数);制造商不能抗辩，法庭也不会考虑成本收益的比较1965年，第二次民事侵权修订：“如果消费者由于使用了111(2)

设计缺陷：产品带来的可预见性的伤害风险可以通过采取合理的、更为安全的设计(或是通过更彻底的产品检测而被发现并改正)而减少为了确定一件产品是否具有不合理的危险，可采用成本－收益分析（这种缺陷能否以合理的成本改正？）类似于过失标准(3)

提示缺陷：产品没有被正确标识或是没有正确解释与使用产品有关的风险(2)设计缺陷：产品带来的可预见性的伤害风险可以通过采1124问题是否提供了适当水平的安全度？怎样提高安全水平？采取更多的预防措施降低风险活动的水平生产者和消费者是否有动力采取正确的预防措施来防止事故发生？消费者是否购买了恰当数量的风险产品？4问题怎样提高安全水平？采取更多的预防措施生113有责任体系激励避免不知情的消费者对风险产品的过度消费现有责任体系是否必需/无责任体系是否就不安全？如果消费者能对产品的风险有正确的评价，即使无责任，也能解决激励和过度消费的问题。那么，消费者是否会低估产品风险？如果认为已经被产品责任体系保险过了，收集信息的动力就会降低；缺乏信息可能使他们高估风险有责任体系现有责任体系是否必需/无责任体系是否就114(2)是否提供了适当水平的赔偿？尽管当前的产品责任体系的一个主要作用相当于一个保险系统，但仍由于为受害者提供了过度的赔偿而受到指责。由于交易费用和道德风险，全部的保险保障很少是消费者所希望的。

(2)是否提供了适当水平的赔偿？尽管当前的产品责任115(3)是否具有公平的财富分配效应？违反了很多人对公平的看法：低收入者受到产品保险的损害(3)是否具有公平的财富分配效应？违反了很多人对公116四领导者责任问题具有维护股东权益的法律责任(股东利益最大化)1法律背景谨慎义务(dutyofcare)

必须寻求信息并权衡一个决策的利弊businessjudgmentrule忠实义务公司决策涉及股东和领导者之间潜在的物质利益冲突时，要以最有利于股东利益的方式进行管理为违反联邦证券法承担责任(美)四领导者责任问题1法律背景为违反联邦117五职业责任问题从事要求有特别的注意或技巧的职业或表演的人。法律要求从事专业化职业的人所承担的责任高于那些从事技术含量与知识含量较低的职业的人。以玩忽职守为由的诉讼：职业声誉、赔偿五职业责任问题以玩忽职守为由的诉讼：职业声誉、赔偿118六代理和转嫁责任问题1“本人为代理人的行为负责”原则(vicariousliability)代理关系产生了组织的一种特殊责任：只要代理人在代理权限范围内进行代理活动，组织就应对其的侵权行为负责。代理人：代表委托人做出行为的一方2组织对预期独立承包人的附随义务问题由于不能控制，所以不负责。削弱：未选择胜任的承包人、承包出去的是本身具有危险性的活动六代理和转嫁责任问题2组织对预期独立承包人119七保管责任问题目前占用与最终合法拥有权分离。寄托人、保管人1，为寄托人的利益：轻微注意2，为保管人的利益：更高的注意程度3，为双方利益：一般程度的注意七保管责任问题120八雇佣责任问题差异及国际竞争导致工作本质巨大改变－雇主和雇员之间的不确定性。普通法－－成文法对于较少具有