民事法律行为-课件

第八章民事法律行为I：定义和效力第八章民事法律行为I：定义和效力1第一节法律行为与意思表示一、法律行为的定义（一）指以当事人的意思表示为其必备要素，当事人欲借此引起权利创设、变更或消灭的法律后果，法律根据该意思表示的内容或“指向”承认发生该后果的行为。1、当事人的意思决定法律后果（1）当事人实施一个法律行为的目的在于追求特定之法律后果的发生。第一节法律行为与意思表示一、法律行为的定义2（2）该法律后果的内容由当事人自己（的意思）来决定，而不是由法律规范直接规定。A当事人自己为自己立法；B个别规范（从规范角度考察，不是行为而是规范）。C意思的特殊内涵（见后）

（2）该法律后果的内容由当事人自己（的意思）来决定，而不是由32、法律秩序对法律行为效果的承认和评价A自律与他律B理性与意志（二）准法律行为。准法律行为是指并非基于表意人的表意行为，而基于法律的直接规定发生法律效力的行为，尽管从表面上观察，该人也似乎作出了一个“意思表示”。2、法律秩序对法律行为效果的承认和评价4第一节基本原理：民事法律行为的定义1、意思通知。它是指表示人以一定意愿为内容的准法律行为。如催告、拒绝承认、义务履行的要求和拒绝、清偿受领的拒绝。2、事实通知。是表意人以通知对方或公众一定的客观事实为内容的行为，它不是意思的表达或通知。比如瑕疵通知、不可抗力通知。

第一节基本原理：民事法律行为的定义1、意思通5二、意思表示（一）界定表意人将其期待的某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部的过程。1、在权威作者那里，意思表示往往被等同于法律行为。2、有时候，意思表示自身亦具有独立的法律地位。二、意思表示6（1）许多法律行为由两个相对应的意思表示组成，而不是仅由一个意思表示组成。（2）一个法律行为所意欲之效果的发生，不仅取决于一个或多个意思表示，还取决于法律规定的其他要件。（如登记）这些其他要件与意思表示共同构成相关法律后果产生的规范要件。（1）许多法律行为由两个相对应的意思表示组成，而不是仅由一个7（二）意思表示的规范构成1、意思（1）自然行为意思：它是一个人引发一个行为的意识或主观能动性，是一个人有意识地实施某种行为的意思要素。（2）受法律约束的意思（表示意识）借助该概念，行为人意识到自己的行为同时会引起法律的效果，并积极地促使其实现。（二）意思表示的规范构成8（3）特定效果意思（效果意思）它指行为人的意思中所包含的、能够发生特定具体之法律效果的意思。特定效果意思往往决定了法律行为的具体内容，并通过与后者联系起来加以理解。例：甲打算以5000元购买乙的摩托车，并想在10号拿到它。他便把这个意思告知了乙。（3）特定效果意思（效果意思）9（4）意思与动机不同（规范与事实之区别）在心理学上，动机一般被界定为促使某人从事某种活动的源头、原因或“激励”因素。2、表示（1）“意思”与“表示”的关系A“意思”中包含着“表示”的具体内容（主要是效果意思部分），而“表示”则是意思的“外部表达”。（4）意思与动机不同（规范与事实之区别）10B问题：表示是内在意思的外向表达，抑或是在确立意思？意思说和表示说。前者意味着：外在的表示必须与表意人的内在意思相一致，意思本身应该被视为唯一重要和有效的”，而表示则是“内心意思的公开”；B问题：表示是内在意思的外向表达，抑或是在确立意思？11后者意味着：从表示中所确定或“推知”的内容视为表意人内心的真实意思，尽管这两者之间可能存在抵牾。对表意人意愿的保护和对相对人信赖的保护。折中观点：在处理相关问题——特别是错误——时，既非严格遵循意思说的逻辑，亦非严守表示说的逻辑，而是从实用的角度出发，“对所涉及的具体情形分别予以分析。”后者意味着：从表示中所确定或“推知”的内容视为表意人内心的真12三、意思表示的方式1、明示形式：分为口头形式和书面形式两种2、默示形式，指通过行为人实施的行为合理地推断出其内心意思。合同法第22、26、36、37条的规定为其适例3、沉默三、意思表示的方式13通常，沉默并不构成行为的“表示形式”，不会产生什么法律后果。但是，在特殊的情形下，法律或者通过拟制条款对沉默的法律后果予以确定。合同法第47、48、171条，以及第20（3）、29、31条。案例：通常，沉默并不构成行为的“表示形式”，不会产生什么法律后果。14四、法律行为的分类及其法律意义。1、单方行为和双方行为单方法律行为是指仅一方当事人作出意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生效力。双方法律行为是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。四、法律行为的分类及其法律意义。152、有偿法律行为和无偿法律行为。前者是一方当事人为得到某种利益必须进行对待给付的行为；后者是一方当事人不必进行对待给付就可以获得某种利益的行为区分它们的法律意义在于：（1）有偿法律行为原则上要求当事人双方均为完全行为能力人，而在无偿行为，获得利益的一方不一定必须是完全行为能力人；2、有偿法律行为和无偿法律行为。前者是一方当事人为得到某种利16（2）法律对无偿行为受益人的保护程度较低。（3）利益的出让方承担的义务和责任也不同。在有偿行为中，他必须对一切过失（当然包括故意）承担责任；而在无偿行为中，他仅仅对故意和重大过失承担责任。3、诺成行为和实践行为。诺成行为又称为不要物行为，是指仅以意思表示为成立要件的行为。实践行为是指除了意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的行为，又称要物行为。（2）法律对无偿行为受益人的保护程度较低。174、要式行为和不要式行为。要式行为是指应当根据法律规定或当事人约定的方式来实施的法律行为。不要式行为是指当事人可以自由选择一定的形式实施的法律行为。5、主行为和从行为。主法律行为是指不需要其他的法律行为的存在就可以独立成立的法律行为；从行为是指以其他的法律行为的存在为存在前提的法律行为。4、要式行为和不要式行为。187、生前行为和死因行为。前者指效力发生于行为人生前的法律行为死因行为是以行为人的死亡而发生法律效力的法律行为。8、负担行为与处分行为（初步介绍，详细内容在物权法再行说明。）

7、生前行为和死因行为。19第二节法律行为与行为能力一、行为能力的界定行为能力是一个人独立实施民事法律行为的资格，在规范层面，“行为能力”就是法律行为效果能够发生的要件之一。1、行为能力属于理性能力或自治能力2、本质上由智力能力决定3、与权利能力的区别（1）平等、理性（2）权利主体和义务主体的不统一性第二节法律行为与行为能力一、行为能力的界定20二、种类（一）分类标准：1、两个角度：具体标准和抽象标准2、实证法（1）年龄（2）医学（二）种类1、完全行为能力人：（1）18周岁以上且非精神病人。间接性精神病人在精神正常时。二、种类21（2）16至18周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的人（民法通则第11条），指能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的情形。2、限制行为能力人（1）10周岁到18周岁之间的人，但不包括上述1（2）情形。（2）不能完全辨认自己行为的精神病人。即：对于“比较复杂”的事物或者“比较重大”的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的人（2）16至18周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的人（民223、无行为能力人（1）10周岁以下的人（2）不能辨认自己行为的精神病人（第13条第1款），即没有任何判断能力和自我保护能力，完全不知其行为后果的精神病人。三、所实施法律行为的效力（一）完全行为能力人

3、无行为能力人23完全行为能力人能够自主、独立地处理自己的法律事务，实施各种法律行为，且产生他们所欲追求的法律后果。（二）限制行为能力人1、只能独立从事与其智力水平和辨识能力相应的法律行为。2、他可以实施纯受法律利益的法律行为（民通意见第6条，合同法第47条）；完全行为能力人能够自主、独立地处理自己的法律事务，实24如何判断纯受法律利益？（1）不能仅从经济利益的角度上进行判断比如，以较低价格购买摩托车。A尚负有义务；B安全等综合考量。C对于限制行为能力人而言不附负担的赠与或遗赠行为可以被视为“纯获利益的行为”。如何判断纯受法律利益？253、对于所实施的行为能力范围外的法律行为，效力待定，即该法律行为是否对他具有约束力，尚待其法定代理人的同意或追认(同意权和追认权)加以确定（合同法第47条）。4、法律行为与行为能力“相适应”的判断（1）根据“行为与本人生活相关联的程度”、“本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果”、以及“行为的标的数额”等因素及其结合进行认定3、对于所实施的行为能力范围外的法律行为，效力待定，即该法律26（2）英美法上的“必需品理论”：只要限制行为能力人是为了获得自己生活所必需的物品而实施法律行为，便可以独立实施。是否构成“必需品”，应根据未成年人的经济能力、身份、地位、受教育程度等各种情况来判断。（3）德国法上的“零用钱条款”：一旦法定代理人以限制行为能力人履行其在法律行为中的义务为目的，而给予他可以自由支配的金钱，限制行为能力人在该目的内所实施的处分金钱的行为便有效。（2）英美法上的“必需品理论”：只要限制行为能力人是为了获得27（三）无行为能力人1、实施的法律行为无效，不能产生相应的法律效果。2、纯获利益的行为除外。四、对限制（以及无）行为能力人进行保护的法定代理人制度（一）法定代理人的确定1、法定代理人是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人（民法通则第14条）。（三）无行为能力人282、未成年人的监护人：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、姐；（4）关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人的，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意即可（5）由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人2、未成年人的监护人：293、成年精神病人的监护人（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属，这里的“其他近亲属”指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。3、成年精神病人的监护人30（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（6）没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的314、监护的争议和指定监护：相关部门的指定。由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定5、对指定监护不服时的起诉。必须先行指定。（二）法定代理人的同意或追认权（形成权）1、同意或追认前，效力待定；同意或追认的，生效；不同意或未追认的，无效。个别同意和概括同意。4、监护的争议和指定监护：相关部门的指定。由未成年人的父、母322、意思表示的生效：（1）外部追认：事后追认的意思表示应该向相对人做出，且在到达相对人时生效。（2）内部同意和外部同意：事先同意的，法律未规定，它不应该只能向相对人做出，也可以对限制行为能力人做出。（三）相对人的催告权和撤销权。1、相对人可以在法律行为实施后的一个月内催告法定代理人予以追认。法定代理人保持沉默的，视为拒绝追认。2、意思表示的生效：332、在合同被追认之前，善意相对人有撤销法律行为的权利，并应以通知的方式做出。2、在合同被追认之前，善意相对人有撤销法律行为的权利，并应以34第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整一、意思表示构成要素自身的瑕疵（一）受法律约束之意思（“表示意识”）的瑕疵意思说和表示说的各自逻辑。1、受法律约束之意思的故意欠缺（我国民法并未规定）（1）心意保留：如果表意人做出一个在他人看来属于“意思表示”的表示，却不希望其效果意思发生，即为心意保留。第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整一、意思表示构成35第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整（2）戏谑表示则指：不仅表意人不希望其效果意思发生，而且他预期其“想法”也不至于为相对人误解的情形。共同之处：行为人明知自己并无受法律约束的意思，但是其行为外观却给人造成相反的印象。区别的关键在于：根据表示时的具体情形，确定行为人对相对人是否知悉其欠缺法律约束的意思具有合理的预期。第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整（2）戏谑表示则36（3）比较法上的法律效果在心意保留的情形下，意思表示的相对人或受领人是否受法律保护，取决于其对行为人的心意保留是否知情。在戏谑表示中，无论相对人是否知情或者是否“对表示信以为真”，它都不能被作为“法律行为”发生相应的效力。但是，表示人应该赔偿善意相对人的信赖利益损失。（3）比较法上的法律效果372、受法律约束之意思的非故意欠缺比如拍卖案。见“错误”（以表示说为基础）。（二）特定效果意思的过失瑕疵：错误1、界定：一方面，当事人有受法律约束的意思，而且也把包含有具体特定之法律效果的意思内容向相对人进行了表示；另一方面，由于错误，它和当事人真正意欲的特定法律效果并不相符合。

2、受法律约束之意思的非故意欠缺382、“无法律意义的错误”：指尽管行为人发生了错误，但是该错误不为法律所考虑，因此亦不会产生什么法律后果。（1）“错误标示无害真意表示”，即表示人出现错误，但相对人也知道对方真正想表达的内容，并据此做出正确的理解和回应。（2）是表示人虽然发生错误，但该错误的内容不可能产生任何法律效果的情形。2、“无法律意义的错误”：指尽管行为人发生了错误，但是该错39（3）“动机”错误。因为动机一般被视为意思表示之外的非法律概念，所以，在通常情形下，动机错误并不会影响法律行为的效力。2、“有法律意义的错误”（1）内容错误和表示错误前者即形成阶段的错误：后者即表示阶段的错误表示错误和内容错误在法律效果上并无区别，故该分类的概念意义大于其实践意义。（3）“动机”错误。因为动机一般被视为意思表示之外的非法律概40（2）单方错误和合意错误在一方出现错误的情形，相对人对所受领的意思表示并没有出现理解上的错误。或者说，该意思表示呈现出来的内容本身并不会让人出现歧义性的理解。双方错误中，该意思表示的内容自身可以得出不同的含义。比如：两个房间三张床；一打。（2）单方错误和合意错误41（3）表意人错误和传达人错误（见下一章）（三）特定法律效果的故意瑕疵1、界定：如果有意不使表示出来的特定法律效果真实发生，便构成虚伪行为。又被称为通谋虚伪行为。（3）表意人错误和传达人错误（见下一章）42（1）行为人并不愿意表示出来的特定效果意思真实发生。（2）行为人必须与相对人进行通谋，实施该行为。注意与“真意保留”之区别（3）通谋虚伪行为的当事人还会实施一个“隐藏行为”，它才是行为人真正希望发生的行为。

甲和乙订立房屋买卖合同，价格100万，为了在办理过户手续时少交税，两人在合同中将价格写成90万。（1）行为人并不愿意表示出来的特定效果意思真实发生。43二、因法律予以否定评价而导致的瑕疵情形在意思表示自身并不存在瑕疵时，法律也可能基于其他的规范标准而对法律行为予以否定性的评价，从而使其产生瑕疵。（一）意思表示的不自由意思表示的不自由是指，尽管意思表示自身并无任何瑕疵，但在整体上受到了他人不正当的干涉。它包括两种情形：欺诈和胁迫。1、欺诈二、因法律予以否定评价而导致的瑕疵情形44（1）定义：欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为意思表示的情形。（2）沉默构成欺诈A认为对相对人保持沉默也构成欺诈的，其必须符合如下前提：即就相关事实对相对人负有说明或告知义务。B如果隐瞒对于谈判对方的决定具有重要意义的事实，而此种隐瞒将违反诚实信用，并且相对人按照交往观念可以期待被告知该事实，则存在说明或告知义务（披露义务）。（1）定义：欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情45B德国有学说主张区分“故意”和“恶意”。（3）因果关系如果相对人知道对方在实施欺诈行为，仍然做出意思表示，则不构成欺诈。（4）第三人欺诈欺诈是由法律行为双方之外的人做出的。B德国有学说主张区分“故意”和“恶意”。462、胁迫（1）界定：胁迫是指胁迫人以将要导致被胁迫人不利后果的方式，迫使其做出违反真实意思表示的行为的情形。（2）胁迫应具有不法性A手段不法，即使为了达到合法目的，也属于胁迫。B目的不法，即使使用了合法手段，也属于胁迫。C关联不法2、胁迫473、乘人之危（1）定义：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。（2）要件之一：“迫使”抑或“利用”？A实证法规定中，立法者使用了“迫使”一词，这使得乘人之危和胁迫似乎较难区分开来。在英国法中，乘人之危和胁迫有时也并不严格加以区分3、乘人之危48B但两者有区别，故“利用他人的危难处境”更合适。（3）要件之二：结果的不公平。“牟取不正当的利益”（严重损害对方利益）（二）显失公平1、界定：（1）竞合情形：乘人之危、欺诈和胁迫是法律从行为方式的角度进行的调整，那么，显失公平显然是法律从行为结果的角度进行的规制，B但两者有区别，故“利用他人的危难处境”更合适。49（2）“民通意见”72条：一方当事人1）利用优势，或者2）利用对方没有经验，实施导致双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则之法律行为的，可以认定为显失公平。（3）合同法54条第1款第2项：只要导致显失公平的结果，似乎就可以请求撤销，或者至少法官享有较大的自由裁量权。（2）“民通意见”72条：一方当事人1）利用优势，或者2）利50（4）不仅将导致对法律确定性的损害，而且势必对市场的运行机制造成危害。（三）其他违反法律强制性规定的行为1、强制性规范之违反（1）属于指示性条款之适用（2）合同法将这里的“法律”仅仅限制在立法机关制定的“法律”和国务院制定的“行政法规”上，从而，所谓的“部门规章”和“地方法规”就被排斥在适用范围之内。（3）由于该规范将公法的规范内容也指示适用到私法之中，研究者将之视为“公法与民法之间最重要的连接纽带之一。”（4）不仅将导致对法律确定性的损害，而且势必对市场的运行机制51（4）规避行为：A该行为意指通过禁止性规定中未规定的方式达到禁止性法律规定所否定的结果。即所谓的“以合法形式达到非法目的”。例：甲欠乙100万，乙要对甲的汽车强制执行，甲于是找到丙，与丙订立了一个虚假的买卖合同，借以逃避债务。例：甲乙为达到逃避一方个人债务的目的，进行协议离婚，将全部财产转移给未负债的一方B与通谋虚伪行为的区别（4）规避行为：522、对公共利益和社会公德之损害。1）对婚外同居者的所进行的赠与；2）明知对方毒死妻子但仍向其出售农药的行为；3）甲银行与负债累累的顾客乙约定，乙为了担保他对甲的贷款债务，将自己所有的机器的所有权转移给甲，以便甲获得比其他债权人更为有利的保护；2、对公共利益和社会公德之损害534）代孕合同；5）赌博之债；6）德国法上所谓的“束缚性合同”，即一方当事人以使对方将来受到极不合理的束缚之方式，与其实施当下的法律行为。如甲为了使乙购买当下的产品，答应自己将来的全部产品将优先出卖给乙，并由乙决定是否购买；4）代孕合同；54三、对上述瑕疵的法律调整（一）撤销1、情形A错误的意思表示；B乘人之危和显失公平的意思表示；C欺诈的意思表示；D胁迫的意思表示，2、相对人的撤销权：形成诉权三、对上述瑕疵的法律调整55（1）撤销权人从知道或应当知道上述撤销事由之日起1年内行使该权利：除斥期间（2）撤销权行使前，这些有瑕疵的法律行为依然有效。撤销权一旦被行使并得到法律的支持，该法律行为便被视为自始无效，即它好像从来没有存在过一样。（二）被宣告无效1、情形：（1）撤销权人从知道或应当知道上述撤销事由之日起1年内行使该56A以欺诈、胁迫手段损害国家利益的行为；B通谋虚伪的行为；C损害社会公共利益的行为；D违反法律、行政法规之强制性规定的行为，2、无效宣告（1）由当事人申请法院宣告其无效。A以欺诈、胁迫手段损害国家利益的行为；57（2）就法律后果而言，无效行为和可撤销行为之间的主要区别是：后者只有通过撤销权的行使才发生自始无效的后果，而前者本来就自始无效。（三）自始无效后的法律后果1、返还财产，不能返还的折价补偿2、有过错的一方应承担损害赔偿责任。（2）就法律后果而言，无效行为和可撤销行为之间的主要区别是：58例：甲在乙那儿预定了一个月的度假寓所，租金为3000元，本来计划7月入住，却错写成了6月。他发现错误后便撤消了要约。乙要求甲赔偿其电话费50元，以及其他损失2800元，因为他由于甲的预定拒绝了另一个打算出价2800元租房的客人。（四）部分无效如果一个法律行为是可分的，还会出现部分无效的情况。例：甲在乙那儿预定了一个月的度假寓所，租金为3000元，本来59一个条款（在该案中即为保底条款）与其他条款是否具有可分性，还是存在紧密的牵连关系，以“该条款无效后，合同缔约目的是否仍然存在”作为重要的判断标。换言之，如果使合同其他部分继续有效并履行，不仅违背缔约方的缔约目的，而且几乎没有履约意义，或将导致极不公平合理的结果，则其与合同其他部分具有不可分性。如此，一旦它无效，将导致整个合同的无效。一个条款（在该案中即为保底条款）与其他条款是否具有可分性，还60（五）特殊说明1、第三人欺诈（或胁迫）时的法律效果例：甲想购买一辆车，完全未参与该法律行为的乙欺骗甲说，这辆车的发动机是某名牌发动机，卖车人丙知道乙欺骗了甲，但一想自己又不认识乙，还能因此而获利，便保持沉默。甲因此与丙订立了买卖合同。（五）特殊说明61（1）民法并未规定。（2）比较法上：A如果因第三人欺诈而受有利益的表意人是恶意的（即知道或应当知道存在第三人欺诈的情形），则相对人可以撤销自己的意思表示，从而使该恶意表意人不能保有其所受利益。（1）民法并未规定。62B相反，如果因第三人欺诈而受有利益的表意人是善意的（既不知道也不应当知道存在第三人欺诈的情形），则只有当存在可将其不知之事由归责于他的情形时，特别是当他与欺诈的第三人具有特殊的“信任”或“亲密”关系时，相对人才可以撤销自己的意思表示，从而使该善意表意人也不能保有其所受利益。B相反，如果因第三人欺诈而受有利益的表意人是善意的（既不知63（2）通谋虚伪行为的法律效果在理论上，隐藏行为的效力应该与通谋虚伪行为分开，单独加以判断。如果该隐藏行为并无前述的各种瑕疵情形，则在当事人之间产生拘束力；相反，便应根据相应的法律后果加以处理。（3）错误的法律后果A德国法上的“解释先于撤销”。据此，对于引发争议的意思解释，当事人不能径直进行撤销，而应该对它先行解释。（2）通谋虚伪行为的法律效果64B解释的标准：从（理性）受领人的角度揭示意思表示的客观含义。例：甲想以150000元的价格出售他在桥东的一栋房屋，实际上，在该城市有A和B两座桥，恰好甲在这两座桥东各有一栋房屋。甲指的是A桥，却没有明确说明。（1）乙如果知道甲的真实意思，则以其为准，合同也不可能被撤销。B解释的标准：从（理性）受领人的角度揭示意思表示的客观含65（2）乙如果尽到合理注意后也不可能知道甲的真实意图，则便须站在乙的角度上，通过解释来确定该“桥东”的具体含义。A如果通过解释发现它应指B桥，则甲可以撤销，但应赔偿乙的损害。B如果通过解释发现该词即可指A桥的东边，也可指B桥的东边，亦即它具有多种含义，那么乙就有义务向甲进行询问，而不应以自己的理解认定其含义。如果他以自己的理解为准订立合同，其相关损害便不值得保护。或者，他未经询问而径直以自己的理解为准进行承诺，该合同也因不合意而未成立，同时其损害亦不受保护。（2）乙如果尽到合理注意后也不可能知道甲的真实意图，则便须站66练习1．根据我国法律，法律行为的默示方式包括：A．以其言词而非书面进行意思表示B．特定情况下，以其不作为进行意思表示C．仅限于以作为的方式进行意思表示D．以其书面而非文字进行意思表示练习1．根据我国法律，法律行为的默示方式包括：67第四节法律行为的条件和期限一、条件和期限的意义：当事人对法律行为生效的自我限制。二、条件和期限的界定（一）条件：1）由当事人为自己设定，并被包含在法律行为之中；第四节法律行为的条件和期限一、条件和期限的意义：68第四节法律行为的条件和期限2）是在将来可能发生或并不确定发生的事实。（在德国法上，即便是一个当前或过去已经发生的事实，只要双方当事人并不知道其已经发生，且将其作为法律行为的条件，也可类推适用关于条件效力的规定）3）故法定条件或法定前提不是条件。批准或登记手续（二）期限第四节法律行为的条件和期限2）是在将来可能发生或并不确定69第四节法律行为的条件和期限1）由当事人为自己设定，并被包含在法律行为之中；2）是在将来确定发生的事实。三、条件和期限的种类和效力（一）条件的种类和效力1、种类（1）生效条件：又被称为延缓条件，是指其发生能够使法律行为生效的条件；（2）解除条件则是指其发生能够使已经生效之法律行为失效的条件。第四节法律行为的条件和期限1）由当事人为自己设定，并被包70第四节法律行为的条件和期限（3）任意条件：条件的发生取决于一方当事人的个人意愿。2、效力（1）条件的成就或不成就：当条件中包含的事实出现或不出现时，被称为“条件的成就（或不成就）”。因条件种类的不同而产生不同的效力（2）条件成就或不成就的拟制。第四节法律行为的条件和期限（3）任意条件：条件的发生取决71当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；相反，如果不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。例：一个球员在转会时与新俱乐部约定，如果打进20个球，便会获得一定的转会费。但是新俱乐部马上又将他作为替补队员，从而使他根本就没有机会上场进球。当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；72（二）期限1、生效期限也称始期，即其届至（或确定的事件发生时）能够使法律行为生效的期限；2、终止期限也称终期，即其届至（或确定的事件发生时）能够使法律行为失效的期限。（二）期限73第八章民事法律行为I：定义和效力第八章民事法律行为I：定义和效力74第一节法律行为与意思表示一、法律行为的定义（一）指以当事人的意思表示为其必备要素，当事人欲借此引起权利创设、变更或消灭的法律后果，法律根据该意思表示的内容或“指向”承认发生该后果的行为。1、当事人的意思决定法律后果（1）当事人实施一个法律行为的目的在于追求特定之法律后果的发生。第一节法律行为与意思表示一、法律行为的定义75（2）该法律后果的内容由当事人自己（的意思）来决定，而不是由法律规范直接规定。A当事人自己为自己立法；B个别规范（从规范角度考察，不是行为而是规范）。C意思的特殊内涵（见后）

（2）该法律后果的内容由当事人自己（的意思）来决定，而不是由762、法律秩序对法律行为效果的承认和评价A自律与他律B理性与意志（二）准法律行为。准法律行为是指并非基于表意人的表意行为，而基于法律的直接规定发生法律效力的行为，尽管从表面上观察，该人也似乎作出了一个“意思表示”。2、法律秩序对法律行为效果的承认和评价77第一节基本原理：民事法律行为的定义1、意思通知。它是指表示人以一定意愿为内容的准法律行为。如催告、拒绝承认、义务履行的要求和拒绝、清偿受领的拒绝。2、事实通知。是表意人以通知对方或公众一定的客观事实为内容的行为，它不是意思的表达或通知。比如瑕疵通知、不可抗力通知。

第一节基本原理：民事法律行为的定义1、意思通78二、意思表示（一）界定表意人将其期待的某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部的过程。1、在权威作者那里，意思表示往往被等同于法律行为。2、有时候，意思表示自身亦具有独立的法律地位。二、意思表示79（1）许多法律行为由两个相对应的意思表示组成，而不是仅由一个意思表示组成。（2）一个法律行为所意欲之效果的发生，不仅取决于一个或多个意思表示，还取决于法律规定的其他要件。（如登记）这些其他要件与意思表示共同构成相关法律后果产生的规范要件。（1）许多法律行为由两个相对应的意思表示组成，而不是仅由一个80（二）意思表示的规范构成1、意思（1）自然行为意思：它是一个人引发一个行为的意识或主观能动性，是一个人有意识地实施某种行为的意思要素。（2）受法律约束的意思（表示意识）借助该概念，行为人意识到自己的行为同时会引起法律的效果，并积极地促使其实现。（二）意思表示的规范构成81（3）特定效果意思（效果意思）它指行为人的意思中所包含的、能够发生特定具体之法律效果的意思。特定效果意思往往决定了法律行为的具体内容，并通过与后者联系起来加以理解。例：甲打算以5000元购买乙的摩托车，并想在10号拿到它。他便把这个意思告知了乙。（3）特定效果意思（效果意思）82（4）意思与动机不同（规范与事实之区别）在心理学上，动机一般被界定为促使某人从事某种活动的源头、原因或“激励”因素。2、表示（1）“意思”与“表示”的关系A“意思”中包含着“表示”的具体内容（主要是效果意思部分），而“表示”则是意思的“外部表达”。（4）意思与动机不同（规范与事实之区别）83B问题：表示是内在意思的外向表达，抑或是在确立意思？意思说和表示说。前者意味着：外在的表示必须与表意人的内在意思相一致，意思本身应该被视为唯一重要和有效的”，而表示则是“内心意思的公开”；B问题：表示是内在意思的外向表达，抑或是在确立意思？84后者意味着：从表示中所确定或“推知”的内容视为表意人内心的真实意思，尽管这两者之间可能存在抵牾。对表意人意愿的保护和对相对人信赖的保护。折中观点：在处理相关问题——特别是错误——时，既非严格遵循意思说的逻辑，亦非严守表示说的逻辑，而是从实用的角度出发，“对所涉及的具体情形分别予以分析。”后者意味着：从表示中所确定或“推知”的内容视为表意人内心的真85三、意思表示的方式1、明示形式：分为口头形式和书面形式两种2、默示形式，指通过行为人实施的行为合理地推断出其内心意思。合同法第22、26、36、37条的规定为其适例3、沉默三、意思表示的方式86通常，沉默并不构成行为的“表示形式”，不会产生什么法律后果。但是，在特殊的情形下，法律或者通过拟制条款对沉默的法律后果予以确定。合同法第47、48、171条，以及第20（3）、29、31条。案例：通常，沉默并不构成行为的“表示形式”，不会产生什么法律后果。87四、法律行为的分类及其法律意义。1、单方行为和双方行为单方法律行为是指仅一方当事人作出意思表示就能成立的民事法律行为，其特点是无需他人的同意就能发生效力。双方法律行为是指双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为。四、法律行为的分类及其法律意义。882、有偿法律行为和无偿法律行为。前者是一方当事人为得到某种利益必须进行对待给付的行为；后者是一方当事人不必进行对待给付就可以获得某种利益的行为区分它们的法律意义在于：（1）有偿法律行为原则上要求当事人双方均为完全行为能力人，而在无偿行为，获得利益的一方不一定必须是完全行为能力人；2、有偿法律行为和无偿法律行为。前者是一方当事人为得到某种利89（2）法律对无偿行为受益人的保护程度较低。（3）利益的出让方承担的义务和责任也不同。在有偿行为中，他必须对一切过失（当然包括故意）承担责任；而在无偿行为中，他仅仅对故意和重大过失承担责任。3、诺成行为和实践行为。诺成行为又称为不要物行为，是指仅以意思表示为成立要件的行为。实践行为是指除了意思表示外，还需要以物的交付作为成立要件的行为，又称要物行为。（2）法律对无偿行为受益人的保护程度较低。904、要式行为和不要式行为。要式行为是指应当根据法律规定或当事人约定的方式来实施的法律行为。不要式行为是指当事人可以自由选择一定的形式实施的法律行为。5、主行为和从行为。主法律行为是指不需要其他的法律行为的存在就可以独立成立的法律行为；从行为是指以其他的法律行为的存在为存在前提的法律行为。4、要式行为和不要式行为。917、生前行为和死因行为。前者指效力发生于行为人生前的法律行为死因行为是以行为人的死亡而发生法律效力的法律行为。8、负担行为与处分行为（初步介绍，详细内容在物权法再行说明。）

7、生前行为和死因行为。92第二节法律行为与行为能力一、行为能力的界定行为能力是一个人独立实施民事法律行为的资格，在规范层面，“行为能力”就是法律行为效果能够发生的要件之一。1、行为能力属于理性能力或自治能力2、本质上由智力能力决定3、与权利能力的区别（1）平等、理性（2）权利主体和义务主体的不统一性第二节法律行为与行为能力一、行为能力的界定93二、种类（一）分类标准：1、两个角度：具体标准和抽象标准2、实证法（1）年龄（2）医学（二）种类1、完全行为能力人：（1）18周岁以上且非精神病人。间接性精神病人在精神正常时。二、种类94（2）16至18周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的人（民法通则第11条），指能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平的情形。2、限制行为能力人（1）10周岁到18周岁之间的人，但不包括上述1（2）情形。（2）不能完全辨认自己行为的精神病人。即：对于“比较复杂”的事物或者“比较重大”的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的人（2）16至18周岁、以自己的劳动收入为主要生活来源的人（民953、无行为能力人（1）10周岁以下的人（2）不能辨认自己行为的精神病人（第13条第1款），即没有任何判断能力和自我保护能力，完全不知其行为后果的精神病人。三、所实施法律行为的效力（一）完全行为能力人

3、无行为能力人96完全行为能力人能够自主、独立地处理自己的法律事务，实施各种法律行为，且产生他们所欲追求的法律后果。（二）限制行为能力人1、只能独立从事与其智力水平和辨识能力相应的法律行为。2、他可以实施纯受法律利益的法律行为（民通意见第6条，合同法第47条）；完全行为能力人能够自主、独立地处理自己的法律事务，实97如何判断纯受法律利益？（1）不能仅从经济利益的角度上进行判断比如，以较低价格购买摩托车。A尚负有义务；B安全等综合考量。C对于限制行为能力人而言不附负担的赠与或遗赠行为可以被视为“纯获利益的行为”。如何判断纯受法律利益？983、对于所实施的行为能力范围外的法律行为，效力待定，即该法律行为是否对他具有约束力，尚待其法定代理人的同意或追认(同意权和追认权)加以确定（合同法第47条）。4、法律行为与行为能力“相适应”的判断（1）根据“行为与本人生活相关联的程度”、“本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果”、以及“行为的标的数额”等因素及其结合进行认定3、对于所实施的行为能力范围外的法律行为，效力待定，即该法律99（2）英美法上的“必需品理论”：只要限制行为能力人是为了获得自己生活所必需的物品而实施法律行为，便可以独立实施。是否构成“必需品”，应根据未成年人的经济能力、身份、地位、受教育程度等各种情况来判断。（3）德国法上的“零用钱条款”：一旦法定代理人以限制行为能力人履行其在法律行为中的义务为目的，而给予他可以自由支配的金钱，限制行为能力人在该目的内所实施的处分金钱的行为便有效。（2）英美法上的“必需品理论”：只要限制行为能力人是为了获得100（三）无行为能力人1、实施的法律行为无效，不能产生相应的法律效果。2、纯获利益的行为除外。四、对限制（以及无）行为能力人进行保护的法定代理人制度（一）法定代理人的确定1、法定代理人是指无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人（民法通则第14条）。（三）无行为能力人1012、未成年人的监护人：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、姐；（4）关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护人的，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意即可（5）由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人2、未成年人的监护人：1023、成年精神病人的监护人（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属，这里的“其他近亲属”指兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。3、成年精神病人的监护人103（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（6）没有上述监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人（5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的1044、监护的争议和指定监护：相关部门的指定。由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定5、对指定监护不服时的起诉。必须先行指定。（二）法定代理人的同意或追认权（形成权）1、同意或追认前，效力待定；同意或追认的，生效；不同意或未追认的，无效。个别同意和概括同意。4、监护的争议和指定监护：相关部门的指定。由未成年人的父、母1052、意思表示的生效：（1）外部追认：事后追认的意思表示应该向相对人做出，且在到达相对人时生效。（2）内部同意和外部同意：事先同意的，法律未规定，它不应该只能向相对人做出，也可以对限制行为能力人做出。（三）相对人的催告权和撤销权。1、相对人可以在法律行为实施后的一个月内催告法定代理人予以追认。法定代理人保持沉默的，视为拒绝追认。2、意思表示的生效：1062、在合同被追认之前，善意相对人有撤销法律行为的权利，并应以通知的方式做出。2、在合同被追认之前，善意相对人有撤销法律行为的权利，并应以107第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整一、意思表示构成要素自身的瑕疵（一）受法律约束之意思（“表示意识”）的瑕疵意思说和表示说的各自逻辑。1、受法律约束之意思的故意欠缺（我国民法并未规定）（1）心意保留：如果表意人做出一个在他人看来属于“意思表示”的表示，却不希望其效果意思发生，即为心意保留。第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整一、意思表示构成108第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整（2）戏谑表示则指：不仅表意人不希望其效果意思发生，而且他预期其“想法”也不至于为相对人误解的情形。共同之处：行为人明知自己并无受法律约束的意思，但是其行为外观却给人造成相反的印象。区别的关键在于：根据表示时的具体情形，确定行为人对相对人是否知悉其欠缺法律约束的意思具有合理的预期。第三节法律行为的瑕疵情形与法律调整（2）戏谑表示则109（3）比较法上的法律效果在心意保留的情形下，意思表示的相对人或受领人是否受法律保护，取决于其对行为人的心意保留是否知情。在戏谑表示中，无论相对人是否知情或者是否“对表示信以为真”，它都不能被作为“法律行为”发生相应的效力。但是，表示人应该赔偿善意相对人的信赖利益损失。（3）比较法上的法律效果1102、受法律约束之意思的非故意欠缺比如拍卖案。见“错误”（以表示说为基础）。（二）特定效果意思的过失瑕疵：错误1、界定：一方面，当事人有受法律约束的意思，而且也把包含有具体特定之法律效果的意思内容向相对人进行了表示；另一方面，由于错误，它和当事人真正意欲的特定法律效果并不相符合。

2、受法律约束之意思的非故意欠缺1112、“无法律意义的错误”：指尽管行为人发生了错误，但是该错误不为法律所考虑，因此亦不会产生什么法律后果。（1）“错误标示无害真意表示”，即表示人出现错误，但相对人也知道对方真正想表达的内容，并据此做出正确的理解和回应。（2）是表示人虽然发生错误，但该错误的内容不可能产生任何法律效果的情形。2、“无法律意义的错误”：指尽管行为人发生了错误，但是该错112（3）“动机”错误。因为动机一般被视为意思表示之外的非法律概念，所以，在通常情形下，动机错误并不会影响法律行为的效力。2、“有法律意义的错误”（1）内容错误和表示错误前者即形成阶段的错误：后者即表示阶段的错误表示错误和内容错误在法律效果上并无区别，故该分类的概念意义大于其实践意义。（3）“动机”错误。因为动机一般被视为意思表示之外的非法律概113（2）单方错误和合意错误在一方出现错误的情形，相对人对所受领的意思表示并没有出现理解上的错误。或者说，该意思表示呈现出来的内容本身并不会让人出现歧义性的理解。双方错误中，该意思表示的内容自身可以得出不同的含义。比如：两个房间三张床；一打。（2）单方错误和合意错误114（3）表意人错误和传达人错误（见下一章）（三）特定法律效果的故意瑕疵1、界定：如果有意不使表示出来的特定法律效果真实发生，便构成虚伪行为。又被称为通谋虚伪行为。（3）表意人错误和传达人错误（见下一章）115（1）行为人并不愿意表示出来的特定效果意思真实发生。（2）行为人必须与相对人进行通谋，实施该行为。注意与“真意保留”之区别（3）通谋虚伪行为的当事人还会实施一个“隐藏行为”，它才是行为人真正希望发生的行为。

甲和乙订立房屋买卖合同，价格100万，为了在办理过户手续时少交税，两人在合同中将价格写成90万。（1）行为人并不愿意表示出来的特定效果意思真实发生。116二、因法律予以否定评价而导致的瑕疵情形在意思表示自身并不存在瑕疵时，法律也可能基于其他的规范标准而对法律行为予以否定性的评价，从而使其产生瑕疵。（一）意思表示的不自由意思表示的不自由是指，尽管意思表示自身并无任何瑕疵，但在整体上受到了他人不正当的干涉。它包括两种情形：欺诈和胁迫。1、欺诈二、因法律予以否定评价而导致的瑕疵情形117（1）定义：欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为意思表示的情形。（2）沉默构成欺诈A认为对相对人保持沉默也构成欺诈的，其必须符合如下前提：即就相关事实对相对人负有说明或告知义务。B如果隐瞒对于谈判对方的决定具有重要意义的事实，而此种隐瞒将违反诚实信用，并且相对人按照交往观念可以期待被告知该事实，则存在说明或告知义务（披露义务）。（1）定义：欺诈是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情118B德国有学说主张区分“故意”和“恶意”。（3）因果关系如果相对人知道对方在实施欺诈行为，仍然做出意思表示，则不构成欺诈。（4）第三人欺诈欺诈是由法律行为双方之外的人做出的。B德国有学说主张区分“故意”和“恶意”。1192、胁迫（1）界定：胁迫是指胁迫人以将要导致被胁迫人不利后果的方式，迫使其做出违反真实意思表示的行为的情形。（2）胁迫应具有不法性A手段不法，即使为了达到合法目的，也属于胁迫。B目的不法，即使使用了合法手段，也属于胁迫。C关联不法2、胁迫1203、乘人之危（1）定义：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。（2）要件之一：“迫使”抑或“利用”？A实证法规定中，立法者使用了“迫使”一词，这使得乘人之危和胁迫似乎较难区分开来。在英国法中，乘人之危和胁迫有时也并不严格加以区分3、乘人之危121B但两者有区别，故“利用他人的危难处境”更合适。（3）要件之二：结果的不公平。“牟取不正当的利益”（严重损害对方利益）（二）显失公平1、界定：（1）竞合情形：乘人之危、欺诈和胁迫是法律从行为方式的角度进行的调整，那么，显失公平显然是法律从行为结果的角度进行的规制，B但两者有区别，故“利用他人的危难处境”更合适。122（2）“民通意见”72条：一方当事人1）利用优势，或者2）利用对方没有经验，实施导致双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则之法律行为的，可以认定为显失公平。（3）合同法54条第1款第2项：只要导致显失公平的结果，似乎就可以请求撤销，或者至少法官享有较大的自由裁量权。（2）“民通意见”72条：一方当事人1）利用优势，或者2）利123（4）不仅将导致对法律确定性的损害，而且势必对市场的运行机制造成危害。（三）其他违反法律强制性规定的行为1、强制性规范之违反（1）属于指示性条款之适用（2）合同法将这里的“法律”仅仅限制在立法机关制定的“法律”和国务院制定的“行政法规”上，从而，所谓的“部门规章”和“地方法规”就被排斥在适用范围之内。（3）由于该规范将公法的规范内容也指示适用到私法之中，研究者将之视为“公法与民法之间最重要的连接纽带之一。”（4）不仅将导致对法律确定性的损害，而且势必对市场的运行机制124（4）规避行为：A该行为意指通过禁止性规定中未规定的方式达到禁止性法律规定所否定的结果。即所谓的“以合法形式达到非法目的”。例：甲欠乙100万，乙要对甲的汽车强制执行，甲于是找到丙，与丙订立了一个虚假的买卖合同，借以逃避债务。例：甲乙为达到逃避一方个人债务的目的，进行协议离婚，将全部财产转移给未负债的一方B与通谋虚伪行为的区别（4）规避行为：1252、对公共利益和社会公德之损害。1）对婚外同居者的所进行的赠与；2）明知对方毒死妻子但仍向其出售农药的行为；3）甲银行与负债累累的顾客乙约定，乙为了担保他对甲的贷款债务，将自己所有的机器的所有权转移给甲，以便甲获得比其他债权人更为有利的保护；2、对公共利益和社会公德之损害1264）代孕合同；5）赌博之债；6）德国法上所谓的“束缚性合同”，即一方当事人以使对方将来受到极不合理的束缚之方式，与其实施当下的法律行为。如甲为了使乙购买当下的产品，答应自己将来的全部产品将优先出卖给乙，并由乙决定是否购买；4）代孕合同；127三、对上述瑕疵的法律调整（一）撤销1、情形A错误的意思表示；B乘人之危和显失公平的意思表示；C欺诈的意思表示；D胁迫的意思表示，2、相对人的撤销权：形成诉权三、对上述瑕疵的法律调整128（1）撤销权人从知道或应当知道上述撤销事由之日起1年内行使该权利：除斥期间（2）撤销权行使前，这些有瑕疵的法律行为依然有效。撤销权一旦被行使并得到法律的支持，该法律行为便被视为自始无效，即它好像从来没有存在过一样。（二）被宣告无效1、情形：（1）撤销权人从知道或应当知道上述撤销事由之日起1年内行使该129A以欺诈、胁迫手段损害国家利益的行为；B通谋虚伪的行为；C损害社会公共利益的行为；D违反法律、行政法规之强制性规定的行为，2、无效宣告（1）由当事人申请法院宣告其无效。A以欺诈、胁迫手段损害国家利益的行为；130（2）就法律后果而言，无效行为和可撤销行为之间的主要区别是：后者只有通过撤销权的行使才发生自始无效的后果，而前者本来就自始无效。（三）自始无效后的法律后果1、返还财产，不能返还的折价补偿2、有过错的一方应承担损害赔偿责任。（2）就法律后果而言，无效行为和可撤销行为之间的主要区别是：131例：甲在乙那儿预定了一个月的度假寓所，租金为3000元，本来计划7月入住，却错写成了6月。他发现错误后便撤消了要约。乙要求甲赔偿其电话费50元，以及其他损失2800元，因为他由于甲的预定拒绝了另一个打算出价2800元租房的客人。（四）部分无效如果一个法律行为是可分的，还会出现部分无效的情况。例：甲在乙那儿预定了一个月的度假寓所，租金为3000元，本来132一个