浅谈法律的刚性规则与柔性规则

浅谈法律的刚性规则与柔性规则

----以案说法

主讲人：江西赣江律师事务所张辉主任浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第1页!一、概念刚性规则是指法律对相关国家机关做出的某一行为，明确规定行为结果是绝对确定的，没有幅度、方式等范围规定的规则。柔性规则是指法律仅对行为目的，行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等在一定幅度内留给相关司法行政机关自行选择、决定的规则。（一）刚性规则与柔性规则的概念浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第2页!（二）司法行政层面上柔性规则的概念----自由裁量权司法自由裁量权：法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此做出判决的权力。行政自由裁量权：行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定以作出公正而适当的具体行政行为的权力。浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第3页!二、刚性规则与柔性规则的成因及效果1、社会条件及立法认识的局限性。2、法治发展与需要的结果3、弥补立法缺陷的必然要求（一）成因浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第4页!（三）刑法及民法的发展（1）1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过（2）1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行。（3）1999年12月25日，修正案（4）2001年8月31日，第二修正案（5）2001年12月29日，第三修正案（6）2002年12月28日，第四修正案（7）2005年2月28日，第五修正案（8）2006年6月29日，第六修正案（9）2009年2月28日，第七修正案1、《中华人民共和国刑法》浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第5页!三、刚性规则与柔性规则的辨证统一关系1、法治的进步与法律的发展仍然需要刚性与柔性的有机结合。2、社会的进步在法律的具体层面上刚性规则的比例越来越高，柔性规则的比例越来越低。以让社会各种活动在基本原则下，有章可循，规范有序。3、《人民法院量刑指导意见》是规范刑事办案减少司法人员自由裁量权的重大举措。浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第6页!案例：张X因受贿5万元被检察机关逮捕，最终被法院判处有期徒刑三年，缓期四年执行。分析：被告人退赃可按10%轻处；主动接受财产刑的，按20%轻处；合议庭考虑被告人的社会危害性及人身危险性，可行使10%的自由裁量权。因此，合议庭可考虑上述轻处因素，对被告人张X按40%轻处（60个月×40%＝24个月）浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第7页!四、法律发展的趋势“建立健全防止利益冲突制度”----《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》法律原则上以人为本法律具体层面上越来越细致，刚性规则越来越强。浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第8页!（三）具体体现视具体法律事由，两者结合，发挥作用。如刑法对绑架罪的规定，绑架他人的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，起点刑十年是刚性规则，以上至无期徒刑是柔性规则；但致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，这就是刚性规则。浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第9页!（二）效果1、积极效果2、负面效果。权力寻租，滋生腐败，破坏了法律的尊严与权威。浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第10页!2、民事基本法律的通过（1）1986年4月12日，《民法通则》（2）1995年6月30日，《担保法》（3）1999年3月15日，《合同法》（4）2007年3月19日，《物权法》浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第11页!《人民法院量刑指导意见》简要介绍1、百五十四条【五年以上十年以下有期徒刑量刑格】个人贪污、受贿5万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加1000元，刑期增加一个月。情节特别严重情形另行规定。2、第九条【自由裁量权规则】合议庭、独任庭在适用本意见确定拟定的宣告刑后，综合考虑个案的社会危害性及人身危险性,可行使10%以内的自由裁量权（仅指主刑），确定最终的宣告刑。本分则另有规定的，适用分则规定。

3、第二十六条【酌定量刑要素】

（一）被害人有重大过错的，对被告人轻处30%；有一般过错的，轻处10%；

（二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在2000元以下的），在10%以内按比例轻处；

（三）主动接受财产刑处罚的，在20%以内按比例轻处。

浅谈法律的刚性规则与柔性规则共14页，您现在浏览的是第12页!计算：基准刑60个月－轻处24个月＝36个月（三年），故对被告人判处有期徒刑三年。根据被