建设项目合同管理 课件

第五章施工合同管理一般问题一、合同有关各方1、业主、承包商和监理工程师的基本关系(1)监理单位与项目法人之间的关系是一种合同法律关系；(2)承包商与项目法人之间的关系是一种合同法律关系；(3)监理单位与承包商之间的关系是监理与被监理的关系。第五章施工合同管理一般问题一、合同有关各方1第五章施工合同管理一般问题2、业主的一般权利和义务(1)向监理工程师授权。(2)批准合同的转让，指定分包商，批准履约担保证件，批准承包商提交的保险单。(3)业主的完善履行合同和索赔权。(4)承包商违约，业主有权解除合同。(5)遵守适用于本合同的有关法律和法规，并承担违反上述法律法规的责任。第五章施工合同管理一般问题2、业主的一般权利和义务2第五章施工合同管理一般问题(6)完成工程征地和移民工作，按合同规定及时向承包商提供施工用地和合同规定由业主提供的部分准备工程，如道路、房屋、供水、供电、通信等。(7)向承包商提供所有的与本合同工程有关的水文和地质勘探等资料，并对这些资料负责。至于承包商使用上述资料所作的分析、判断和推论由承包商自己负责。第五章施工合同管理一般问题(6)完成工程征地和移民工作，3第五章施工合同管理一般问题(8)负责项目的融资。如承包商有要求，应提出合理的证据表明已做好资金安排，有能力保证支付。(9)按合同规定及时向承包商支付有关款项，如预付款、月支付、竣工结算支付、最终结算支付等。(10)承担合同规定的风险及其损失赔偿责任。及时审批监理工程师提交的索赔处理建议书，向承包商支付索赔款额或延长工期。第五章施工合同管理一般问题(8)负责项目的融资。如承包商4第五章施工合同管理一般问题(11)统一筹划本工程的环境保护工作，统一管理工程的文明施工、治安保卫和施工安全。(12)主持和组织工程的竣工验收；在颁发移交证书后，负责照管工程。(13)合同中规定的其他权利和义务。第五章施工合同管理一般问题(11)统一筹划本工程的环境保5第五章施工合同管理一般问题3、承包商的一般权利和义务(1)遵守适用于本合同的有关法律和法规，并承担违反上述法律法规的责任。(2)应按合同规定办理履约担保和工程保险，并在规定时间内向业主提交保险单和履约保函或履约担保书。(3)在接到开工令后，应及时调遣人员和调配施工设备和材料进入工地，争取尽早开工。第五章施工合同管理一般问题3、承包商的一般权利和义务6第五章施工合同管理一般问题(4)在规定时间内向监理工程师提交按合同的工作范围、技术规范、图纸要求等编制的施工进度实施计划、施工方案和规定由承包商设计的施工图纸，经监理工程师批准。根据批准的计划和方案组织现场施工，并对现场作业和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责。第五章施工合同管理一般问题(4)在规定时间内向监理工程7第五章施工合同管理一般问题(5)按合同规定的要求，提供完成工程所需的材料、施工设备、劳务、技术、工程设备等。(6)认真执行监理工程师的指令，保证工程质量，按合同规定的内容、时间和质量要求完成全部承包工作。(7)应按国家有关规定文明施工，采取必要的措施保护工地及附近地区的环境，使其免受因施工引起的污染、噪声和其他因素造成第五章施工合同管理一般问题(5)按合同规定的要求，提供完8第五章施工合同管理一般问题的环境破坏。应采取安全措施，确保工程、人员、材料和设备以及附近的建筑物和居民的安全。(8)应按照监理工程师的指令为工地上其他承包商的工作提供必要的条件，如场内交通道路、施工控制网、供水供电等基础设施、施工设备和现场试验设备等。提供条件的费用由工程师协调解决。第五章施工合同管理一般问题的环境破坏。应采取安全措施，确9第五章施工合同管理一般问题(9)工程未移交给业主前负责照管工程；在保修期内负责缺陷的修复工作。(10)由于承包商原因未能按合同规定的日期完工，承包商应支付误期损失赔偿费。误期损失赔偿费的金额按合同规定的每一天的赔偿费和延误天数计算，合同中通常还规定误期损失赔偿费的总限额，一般为合同价的10％。承包商提前完工且对业主增加效益，则可获得奖金。第五章施工合同管理一般问题(9)工程未移交给业主前负责照10第五章施工合同管理一般问题(11)我国《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。”(12)承包商有权同意或拒绝接受业主提名的指定分包商。(13)由于非承包商原因而使承包商蒙受损失时，可向业主提出索赔。承包商对工程师决定不同意，可提请仲裁机构进行仲裁。第五章施工合同管理一般问题(11)我国《合同法》第28211第五章施工合同管理一般问题(14)业主违约，承包商有权减缓施工速度，暂停施工，直至解除合同。(15)合同规定的其他权利和义务。4、监理工程师的职责和权力(1)按合同的规定，负责对工程实施进行监督、检查和管理；沟通业主与承包商的联系；协调监理合同范围内各承包商之间以及业主与承包商之间的关系。第五章施工合同管理一般问题(14)业主违约，承包商有权减12第五章施工合同管理一般问题(2)负责解释合同，以及对有关工程图纸的解释和说明，帮助承包商正确理解设计意图；在现场解决施工期间出现的设计问题。(3)及时向承包商提供设计图纸，负责提供原始基准点、基准线和参考标高。(4)审批承包商按合同规定进行的部分永久性工程的设计成果或施工详图；审批承包商的测量放样结果。上述成果经监理工程师审查批准后方可实施。第五章施工合同管理一般问题(2)负责解释合同，以及对有关13第五章施工合同管理一般问题(5)监督、检查承包商的施工进度，审批承包商提交的实施性施工总进度计划和各阶段或各分部工程进度实施计划，以及施工方案、技术措施和安全措施，并监督其实施。在需要时，监理工程师可要求承包商编制修改的进度计划。(6)监督承包商贯彻执行合同中的技术规范、施工要求及设计图纸，确认材料、工艺符合规定要求，以保证工程质量满足合同要第五章施工合同管理一般问题(5)监督、检查承包商的施工进14第五章施工合同管理一般问题求。及时检查工程质量；批准承包商申报的试验单位或指定试验单位；检查与确认承包商提交的试验结果；有权要求进行重新检验和额外检验；及时签发有关的试验验收合格证书。(7)严格检查与确认材料、设备(包括半成品、配件等)质量。批准或指定材料检验单位；检查与确认进场的材料、设备质量。第五章施工合同管理一般问题求。及时检查工程质量；批准承包15第五章施工合同管理一般问题(8)考察承包商进场人员的素质。对不称职的人员可要求承包方予以撤换，承包商派出管理工程的代表，须经监理工程师认可。(9)及时审核、确认承包商提交的已完成(每月)工程计量及工程款月支付报表；审查确认后按规定签署并向业主提交书面的工程款支付证书。(10)检查承包商违约事件，代表业主进行索赔。第五章施工合同管理一般问题(8)考察承包商进场人员的素质16第五章施工合同管理一般问题(11)及时向承包商发布有关指令。图纸变更或新的补充图纸；增减工程项目或工程量；要求承包商提交有关的施工方案、计划、技术措施、安全措施等指令；修改设计或施工方案和有关费用及竣工期限等方面的指令等。(12)做好监理日记、质量检查记录、各方来往信函、申请、指令以及各种有关的工程管理和工程技术文档的管理工作，以备日后第五章施工合同管理一般问题(11)及时向承包商发布有关指17第五章施工合同管理一般问题核查及作为解决争议的依据。(13)公正处理承包商提出的索赔要求；调解处理业主与承包商之间的争议。(14)处理施工中出现的各种意外事件所引起的问题，如不可预见的自然灾害；发现地下文物引起的暂停施工；重大质量事故或安全事故等。(15)定期和及时向项目法人提供工程实施情况报告。第五章施工合同管理一般问题核查及作为解决争议的依据。18第五章施工合同管理一般问题(16)合同规定的其他职责和权力。二、风险和风险分配1、风险的概念工程实施过程中，由于自然、社会条件复杂多变，影响因素众多，因此人们将面临很多在招、投标时难以或不可能完全确定的问题，这种不确定性就是风险。风险一旦发生，就会导致成本增加或延误工期，造成承担风险一方的经济损失。第五章施工合同管理一般问题(16)合同规定的其他职责和权19第五章施工合同管理一般问题2、风险的种类从产生风险原因的性质可将风险分成以下几类：(1)政治风险(2)经济风险。(3)自然风险。(4)技术风险。(5)商务风险。(6)对方的资质和信誉风险。(7)其他风险。第五章施工合同管理一般问题2、风险的种类20第五章施工合同管理一般问题3、风险的分配根据风险管理理论，风险分配应遵循下述三个原则。(1)风险分配应能有利于降低工程造价和顺利履行合同。(2)合同双方中，谁能更有效地防止和控制某种风险或减少该风险引起的损失，就由谁承担该风险。(3)风险分配应能有助于调动承担方的积极性，认真做好风险管理工程，从而降低成本，节约投资。第五章施工合同管理一般问题3、风险的分配21第五章施工合同管理一般问题业主承担的风险为：(1)不可抗力的社会因素或自然因素造成的损失和损坏。(2)不可预见的施工现场条件的变化。(3)工程量变化。(4)设计文件有缺陷而造成的损失或成本增加，由承包商负责的设计除外。(5)国家或地方的法规变化导致的损失或成本增加，承包商延误履行合同后发生的除外。第五章施工合同管理一般问题业主承担的风险为：22第五章施工合同管理一般问题承包商承担的风险为：(1)投标文件的缺陷，指由于对招标文件的错误理解，或者勘察现场时的疏忽，或者投标中的漏项等造成投标文件有缺陷而引起的损失或成本增加。(2)对业主提供的水文、气象、地质等原始资料分析、运用不当而造成的损失和损坏。(3)由于施工措施失误、技术不当、管理不善、控制不严等造成施工中的一切损失和损坏。(4)分包商工作失误造成的损失和损坏。第五章施工合同管理一般问题承包商承担的风险为：23第五章施工合同管理一般问题三、工程保险1、工程保险的概念和种类业主和承包商通过投保，将原应承担的风险责任转移给保险公司承担工程保险可以分成两大类：（1）凡合同规定必须投保的险种，称为合同规定的保险或强制性保险，（2）其他的保险均称为非合同规定的保险或选择性保险。FIDIC条款和部颁条款规定必须投保的险种是：工程和施工设备的保险、人身事故险和第三方责任险。第五章施工合同管理一般问题三、工程保险24第五章施工合同管理一般问题2、工程和施工设备的保险工程和施工设备也称“工程一切险”，工程一切险承保的内容有：(共同名义)(1)工程本身。(2)施工用设施。(3)施工设备。(4)场地清理费。(5)工地内现有的建筑物。(6)由被保险人看管或监护的停放于工地的财产。第五章施工合同管理一般问题2、工程和施工设备的保险25第五章施工合同管理一般问题按照国际惯例，属于工程一切险的除外责任的情况通常有以下诸种：(1)由军事行动、战争或其他类似事件、罢工、骚动、或当局命令停工等情况造成的损失。(2)因被保险人的严重失职或蓄意破坏而造成的损失。(3)因原子核裂变而造成的损失。(4)由于罚款及其他非实质性损失。(5)因施工设备本身原因即无外界原因情况下造成的损失；但因这些损失而导致的建筑事故则不属除外情况。(6)设计错(7)纠正错引起损失增加第五章施工合同管理一般问题按照国际惯例，属于工程一切险的26第五章施工合同管理一般问题工程保险还有一个特点，就是保险公司要求投保人根据其不同的损失，自负一定的责任。这笔由被保险人承担的损失额称为免赔额。工程本身的免赔额为保险金额的0.5％～2％；施工机具设备等的免赔额为保险金额的5％；第三者责任险中财产损失的免赔额为每次事故赔偿限额的1％～2％，但人身伤害没有免赔额。第五章施工合同管理一般问题27第五章施工合同管理一般问题3、人员伤亡和财产损失的保险合同规定必须投保以下两个险种：(1)人身事故险(2)第三方责任险四、工程担保1、工程担保的概念和种类合同的担保，是指合同当事人一方，为了确保合同的履行，经双方协商一致而采取的一种保证第五章施工合同管理一般问题3、人员伤亡和财产损失的保险28第五章施工合同管理一般问题措施。在担保关系中，被担保合同通常是主合同，担保合同是从合同。常见的工程担保有以下几种。(1)投标担保在下列情况下，业主有权没收投标担保：投标人在投标有效期内撤销投标书。中标的投标人在规定期限内未签署协议书，未提交履约担保。第五章施工合同管理一般问题措施。在担保关系中，被担保合同29第五章施工合同管理一般问题投标保证金可用现金押金、保付支票、银行汇票、由银行或公司开出的保函或保证书等各种形式。一般说，银行保函是最常用的形式。当采用银行保函时，其格式应符合招标文件中规定的格式要求。(2)履约担保履约担保是保证承包商按照合同规定，正确完整地履行合同。第五章施工合同管理一般问题投标保证金可用现金押金、保付30第五章施工合同管理一般问题如果承包商违约，未能履行或不完全履行合同规定的义务，导致业主受到损失，业主有权根据履约担保索取赔偿。履约担保有两种形式：一种是银行或其他金融机构出具的履约保函，其担保金额一般取合同价的5％～10％。另一种是由企业出具的履约担保书，履约担保书的担保金额一般取合同价的30％左右。第五章施工合同管理一般问题如果承包商违约，未能履行或不完31第五章施工合同管理一般问题(3)预付款担保承包商在签订合同后，应及时向业主提交预付款保函，业主在收到此保函后才支付预付款。预付款担保金额一般与业主所付预付款金额相同。但由于预付款是逐月从工程进度款中扣还，因此预付款担保金额也应相应减少。预付款担保通常也采用银行保函的形式。第五章施工合同管理一般问题(3)预付款担保32第五章施工合同管理一般问题(4)缺陷责任担保缺陷责任担保是保证承包商按合同规定在保修期中完成对工程缺陷的修复。如承包商未能或无力修复应由其负责的缺陷，则业主可另行组织修复，并根据缺陷责任担保索取为修复缺陷所支付的费用。缺陷责任担保的有效期与保修期相同。保修期满，颁发了保修责任终止证书后，业主应将缺陷责任担保退还承包商。第五章施工合同管理一般问题(4)缺陷责任担保33第五章施工合同管理一般问题如果一工程的履约担保的有效期包含了保修期，则不必再进行缺陷责任担保。(5)保留金在施工承包合同中，保留金是一种专门的担保方式，即业主在每月向承包商支付的款项中按某一百分数(5％～10％)扣留一笔款项，称为“保留金”。如承包商在施工过程中违约而造成业主受到损失，业主可从扣留的保留金中取得赔偿。第五章施工合同管理一般问题如果一工程的履约担保的有效期34第五章施工合同管理一般问题(6)其他担保除上述各种工程担保外，在有的国际工程施工合同中规定承包商还应提供下述两种担保。临时进口设备税收担保国际工程中，外国承包商为施工需要，将其施工设备运进工程所在国，这种施工设备的临时进口可以免缴进口税。临时进口设备税收担保，就是用于保证承包商在工程竣工第五章施工合同管理一般问题(6)其他担保35第五章施工合同管理一般问题后，将临时进口的施工设备运出工程所在国。免税工程进口物资税收担保免税工程进口物资税收担保，是保证承包商将进口的材料全部用于其承包的免税工程。如果承包商将免税进口的材料用于其他非免税工程，或在市场上出售，则将被视为偷漏税，税务部门可根据此担保索赔，作为补税和罚款。第五章施工合同管理一般问题后，将临时进口的施工设备运出工36第五章施工合同管理一般问题2、工程担保的方式和保证人《中华人民共和国担保法》规定，担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。工程担保通常采用保证方式，即由承包商请出保证人(银行或企业)和业主约定，当承包商违约时由保证人按照约定履行合同或承担责任。作为保证人应当具备的必要条件是要具有代为清偿的能力。《中华人民共和国担保法》规定，具有代为履行合同能力的法人、其他组织或公第五章施工合同管理一般问题2、工程担保的方式和保证人37第五章施工合同管理一般问题民，可以作保证人。《中华人民共和国担保法》也规定以下组织不得为保证人：(1)国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位或社会团体。(3)企业法人的分支机构或职能部门，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。第五章施工合同管理一般问题民，可以作保证人。《中华人民共38第五章施工合同管理一般问题3、履约担保证件的有效范围和兑现条(1)有效范围履约担保证件只在下列两种情况下无效，其他情况均承担责任：

承包商正确、完全地履行合同规定的义务，没有违约，没有造成业主损失。

保证的担保金额已全部支付完。(2)兑现条件指业主在什么证明条件下才能凭保函向保第五章施工合同管理一般问题3、履约担保证件的有效范围和39第五章施工合同管理一般问题证人索赔兑现。有两种类型的兑现条件：无条件保函，或称“索偿即付”式保函。有条件保函，即保证人必须在取得一定的证明条件后才向业主兑现。五、合同的转让与分包1、合同的转让(对方同意)转让是指中标的承包商把对工程的承包权转让给另一施工企业的行为。转让的实质是合同主体的变更，是权利和义务的转让，而不是合同内容第五章施工合同管理一般问题证人索赔兑现。有两种类型的兑现40第五章施工合同管理一般问题的变化。施工承包合同一经转让，原承包商与业主就无合同关系，而改变为新承包商与业主的合同关系。2、合同的分包分包是指承包商将合同中的部分工程分包给另一施工企业承担施工任务。分包与转让不同，它的实质是为了弥补承包商某些专业方面的局限或力量上的不足，借助第三方的力量来完成合同。第五章施工合同管理一般问题的变化。施工承包合同一经转让，41第五章施工合同管理一般问题实践证明，适当的分包是有利于保证工程质量和进度的。但是在实际工程施工合同的分包有两种类型，即一般分包与指定分包。(1)一般分包指由承包商提出分包项目，选择分包商(称为一般分包商)，并与其签定分包合同。我国《合同法》及各种条款对分包有如下规定：第五章施工合同管理一般问题实践证明，适当的分包是有利于保42第五章施工合同管理一般问题承包人不得将其承包的工程肢解后分包出去，也不得将主体工程分包出去。未经监理工程师同意，承包商不得将工程任何部分分包出去。承包商应对其分包出去的工程以及分包商的任何工作和行为负全部责任，分包商应就其完成的工作成果向业主承担连带责任。分包商不得将其分包的工程再分包出去。第五章施工合同管理一般问题承包人不得将其承包的工程肢解43第五章施工合同管理一般问题(2)指定分包分包工程项目和分包商均由业主或监理工程师选定，但仍由承包商与其签订分包合同，称为指定分包，而此类分包商称为指定分包商。指定分包有两种情况：一种是业主根据工程需要，在招标文件中写明分包工程项目以及指定分包商的情况。若承包商在投标时接受了此项指定分包，则该项指定分包即视为与一般分包相第五章施工合同管理一般问题(2)指定分包44第五章施工合同管理一般问题同，其管理也与一般分包的管理相同。另一种是在工程实施过程中，业主为了更有效地保证某项工作的质量或进度，需要指定分包商来完成此项工作的情况。此种指定分包，应征得承包商的同意，并由业主协调承包商与分包商签订分包合同。业主应保证补偿承包商由于指定分包而增加的一切额外费用，并向承包商支付一定款额的分包管理费。第五章施工合同管理一般问题同，其管理也与一般分包的管理相45第五章施工合同管理一般问题承包商应按分包合同规定负责分包工作的管理和协调。指定分包商应接受承包商的统一安排和监督。此种指定分包商，在管理工作上的特点是：指定分包商就其全部分包工作(与承包商的安排和监督责任有关的除外)直接向业主负责。第五章施工合同管理一般问题承包商应按分包合同规定负责分包46第五章施工合同管理一般问题在特殊情况下，业主可直接向指定分包商支付，并在向承包商支付中扣回此款额。此处特殊情况是指：承包商未向监理工程师提交合理的证据，表明其有权扣留或拒绝向指定分包商支付且已通知指定分包商的情况下，而不向指定分包商支付。第五章施工合同管理一般问题在特殊情况下，业主可直接向指47第五章施工合同管理一般问题一、合同有关各方1、业主、承包商和监理工程师的基本关系(1)监理单位与项目法人之间的关系是一种合同法律关系；(2)承包商与项目法人之间的关系是一种合同法律关系；(3)监理单位与承包商之间的关系是监理与被监理的关系。第五章施工合同管理一般问题一、合同有关各方48第五章施工合同管理一般问题2、业主的一般权利和义务(1)向监理工程师授权。(2)批准合同的转让，指定分包商，批准履约担保证件，批准承包商提交的保险单。(3)业主的完善履行合同和索赔权。(4)承包商违约，业主有权解除合同。(5)遵守适用于本合同的有关法律和法规，并承担违反上述法律法规的责任。第五章施工合同管理一般问题2、业主的一般权利和义务49第五章施工合同管理一般问题(6)完成工程征地和移民工作，按合同规定及时向承包商提供施工用地和合同规定由业主提供的部分准备工程，如道路、房屋、供水、供电、通信等。(7)向承包商提供所有的与本合同工程有关的水文和地质勘探等资料，并对这些资料负责。至于承包商使用上述资料所作的分析、判断和推论由承包商自己负责。第五章施工合同管理一般问题(6)完成工程征地和移民工作，50第五章施工合同管理一般问题(8)负责项目的融资。如承包商有要求，应提出合理的证据表明已做好资金安排，有能力保证支付。(9)按合同规定及时向承包商支付有关款项，如预付款、月支付、竣工结算支付、最终结算支付等。(10)承担合同规定的风险及其损失赔偿责任。及时审批监理工程师提交的索赔处理建议书，向承包商支付索赔款额或延长工期。第五章施工合同管理一般问题(8)负责项目的融资。如承包商51第五章施工合同管理一般问题(11)统一筹划本工程的环境保护工作，统一管理工程的文明施工、治安保卫和施工安全。(12)主持和组织工程的竣工验收；在颁发移交证书后，负责照管工程。(13)合同中规定的其他权利和义务。第五章施工合同管理一般问题(11)统一筹划本工程的环境保52第五章施工合同管理一般问题3、承包商的一般权利和义务(1)遵守适用于本合同的有关法律和法规，并承担违反上述法律法规的责任。(2)应按合同规定办理履约担保和工程保险，并在规定时间内向业主提交保险单和履约保函或履约担保书。(3)在接到开工令后，应及时调遣人员和调配施工设备和材料进入工地，争取尽早开工。第五章施工合同管理一般问题3、承包商的一般权利和义务53第五章施工合同管理一般问题(4)在规定时间内向监理工程师提交按合同的工作范围、技术规范、图纸要求等编制的施工进度实施计划、施工方案和规定由承包商设计的施工图纸，经监理工程师批准。根据批准的计划和方案组织现场施工，并对现场作业和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责。第五章施工合同管理一般问题(4)在规定时间内向监理工程54第五章施工合同管理一般问题(5)按合同规定的要求，提供完成工程所需的材料、施工设备、劳务、技术、工程设备等。(6)认真执行监理工程师的指令，保证工程质量，按合同规定的内容、时间和质量要求完成全部承包工作。(7)应按国家有关规定文明施工，采取必要的措施保护工地及附近地区的环境，使其免受因施工引起的污染、噪声和其他因素造成第五章施工合同管理一般问题(5)按合同规定的要求，提供完55第五章施工合同管理一般问题的环境破坏。应采取安全措施，确保工程、人员、材料和设备以及附近的建筑物和居民的安全。(8)应按照监理工程师的指令为工地上其他承包商的工作提供必要的条件，如场内交通道路、施工控制网、供水供电等基础设施、施工设备和现场试验设备等。提供条件的费用由工程师协调解决。第五章施工合同管理一般问题的环境破坏。应采取安全措施，确56第五章施工合同管理一般问题(9)工程未移交给业主前负责照管工程；在保修期内负责缺陷的修复工作。(10)由于承包商原因未能按合同规定的日期完工，承包商应支付误期损失赔偿费。误期损失赔偿费的金额按合同规定的每一天的赔偿费和延误天数计算，合同中通常还规定误期损失赔偿费的总限额，一般为合同价的10％。承包商提前完工且对业主增加效益，则可获得奖金。第五章施工合同管理一般问题(9)工程未移交给业主前负责照57第五章施工合同管理一般问题(11)我国《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。”(12)承包商有权同意或拒绝接受业主提名的指定分包商。(13)由于非承包商原因而使承包商蒙受损失时，可向业主提出索赔。承包商对工程师决定不同意，可提请仲裁机构进行仲裁。第五章施工合同管理一般问题(11)我国《合同法》第28258第五章施工合同管理一般问题(14)业主违约，承包商有权减缓施工速度，暂停施工，直至解除合同。(15)合同规定的其他权利和义务。4、监理工程师的职责和权力(1)按合同的规定，负责对工程实施进行监督、检查和管理；沟通业主与承包商的联系；协调监理合同范围内各承包商之间以及业主与承包商之间的关系。第五章施工合同管理一般问题(14)业主违约，承包商有权减59第五章施工合同管理一般问题(2)负责解释合同，以及对有关工程图纸的解释和说明，帮助承包商正确理解设计意图；在现场解决施工期间出现的设计问题。(3)及时向承包商提供设计图纸，负责提供原始基准点、基准线和参考标高。(4)审批承包商按合同规定进行的部分永久性工程的设计成果或施工详图；审批承包商的测量放样结果。上述成果经监理工程师审查批准后方可实施。第五章施工合同管理一般问题(2)负责解释合同，以及对有关60第五章施工合同管理一般问题(5)监督、检查承包商的施工进度，审批承包商提交的实施性施工总进度计划和各阶段或各分部工程进度实施计划，以及施工方案、技术措施和安全措施，并监督其实施。在需要时，监理工程师可要求承包商编制修改的进度计划。(6)监督承包商贯彻执行合同中的技术规范、施工要求及设计图纸，确认材料、工艺符合规定要求，以保证工程质量满足合同要第五章施工合同管理一般问题(5)监督、检查承包商的施工进61第五章施工合同管理一般问题求。及时检查工程质量；批准承包商申报的试验单位或指定试验单位；检查与确认承包商提交的试验结果；有权要求进行重新检验和额外检验；及时签发有关的试验验收合格证书。(7)严格检查与确认材料、设备(包括半成品、配件等)质量。批准或指定材料检验单位；检查与确认进场的材料、设备质量。第五章施工合同管理一般问题求。及时检查工程质量；批准承包62第五章施工合同管理一般问题(8)考察承包商进场人员的素质。对不称职的人员可要求承包方予以撤换，承包商派出管理工程的代表，须经监理工程师认可。(9)及时审核、确认承包商提交的已完成(每月)工程计量及工程款月支付报表；审查确认后按规定签署并向业主提交书面的工程款支付证书。(10)检查承包商违约事件，代表业主进行索赔。第五章施工合同管理一般问题(8)考察承包商进场人员的素质63第五章施工合同管理一般问题(11)及时向承包商发布有关指令。图纸变更或新的补充图纸；增减工程项目或工程量；要求承包商提交有关的施工方案、计划、技术措施、安全措施等指令；修改设计或施工方案和有关费用及竣工期限等方面的指令等。(12)做好监理日记、质量检查记录、各方来往信函、申请、指令以及各种有关的工程管理和工程技术文档的管理工作，以备日后第五章施工合同管理一般问题(11)及时向承包商发布有关指64第五章施工合同管理一般问题核查及作为解决争议的依据。(13)公正处理承包商提出的索赔要求；调解处理业主与承包商之间的争议。(14)处理施工中出现的各种意外事件所引起的问题，如不可预见的自然灾害；发现地下文物引起的暂停施工；重大质量事故或安全事故等。(15)定期和及时向项目法人提供工程实施情况报告。第五章施工合同管理一般问题核查及作为解决争议的依据。65第五章施工合同管理一般问题(16)合同规定的其他职责和权力。二、风险和风险分配1、风险的概念工程实施过程中，由于自然、社会条件复杂多变，影响因素众多，因此人们将面临很多在招、投标时难以或不可能完全确定的问题，这种不确定性就是风险。风险一旦发生，就会导致成本增加或延误工期，造成承担风险一方的经济损失。第五章施工合同管理一般问题(16)合同规定的其他职责和权66第五章施工合同管理一般问题2、风险的种类从产生风险原因的性质可将风险分成以下几类：(1)政治风险(2)经济风险。(3)自然风险。(4)技术风险。(5)商务风险。(6)对方的资质和信誉风险。(7)其他风险。第五章施工合同管理一般问题2、风险的种类67第五章施工合同管理一般问题3、风险的分配根据风险管理理论，风险分配应遵循下述三个原则。(1)风险分配应能有利于降低工程造价和顺利履行合同。(2)合同双方中，谁能更有效地防止和控制某种风险或减少该风险引起的损失，就由谁承担该风险。(3)风险分配应能有助于调动承担方的积极性，认真做好风险管理工程，从而降低成本，节约投资。第五章施工合同管理一般问题3、风险的分配68第五章施工合同管理一般问题业主承担的风险为：(1)不可抗力的社会因素或自然因素造成的损失和损坏。(2)不可预见的施工现场条件的变化。(3)工程量变化。(4)设计文件有缺陷而造成的损失或成本增加，由承包商负责的设计除外。(5)国家或地方的法规变化导致的损失或成本增加，承包商延误履行合同后发生的除外。第五章施工合同管理一般问题业主承担的风险为：69第五章施工合同管理一般问题承包商承担的风险为：(1)投标文件的缺陷，指由于对招标文件的错误理解，或者勘察现场时的疏忽，或者投标中的漏项等造成投标文件有缺陷而引起的损失或成本增加。(2)对业主提供的水文、气象、地质等原始资料分析、运用不当而造成的损失和损坏。(3)由于施工措施失误、技术不当、管理不善、控制不严等造成施工中的一切损失和损坏。(4)分包商工作失误造成的损失和损坏。第五章施工合同管理一般问题承包商承担的风险为：70第五章施工合同管理一般问题三、工程保险1、工程保险的概念和种类业主和承包商通过投保，将原应承担的风险责任转移给保险公司承担工程保险可以分成两大类：（1）凡合同规定必须投保的险种，称为合同规定的保险或强制性保险，（2）其他的保险均称为非合同规定的保险或选择性保险。FIDIC条款和部颁条款规定必须投保的险种是：工程和施工设备的保险、人身事故险和第三方责任险。第五章施工合同管理一般问题三、工程保险71第五章施工合同管理一般问题2、工程和施工设备的保险工程和施工设备也称“工程一切险”，工程一切险承保的内容有：(共同名义)(1)工程本身。(2)施工用设施。(3)施工设备。(4)场地清理费。(5)工地内现有的建筑物。(6)由被保险人看管或监护的停放于工地的财产。第五章施工合同管理一般问题2、工程和施工设备的保险72第五章施工合同管理一般问题按照国际惯例，属于工程一切险的除外责任的情况通常有以下诸种：(1)由军事行动、战争或其他类似事件、罢工、骚动、或当局命令停工等情况造成的损失。(2)因被保险人的严重失职或蓄意破坏而造成的损失。(3)因原子核裂变而造成的损失。(4)由于罚款及其他非实质性损失。(5)因施工设备本身原因即无外界原因情况下造成的损失；但因这些损失而导致的建筑事故则不属除外情况。(6)设计错(7)纠正错引起损失增加第五章施工合同管理一般问题按照国际惯例，属于工程一切险的73第五章施工合同管理一般问题工程保险还有一个特点，就是保险公司要求投保人根据其不同的损失，自负一定的责任。这笔由被保险人承担的损失额称为免赔额。工程本身的免赔额为保险金额的0.5％～2％；施工机具设备等的免赔额为保险金额的5％；第三者责任险中财产损失的免赔额为每次事故赔偿限额的1％～2％，但人身伤害没有免赔额。第五章施工合同管理一般问题74第五章施工合同管理一般问题3、人员伤亡和财产损失的保险合同规定必须投保以下两个险种：(1)人身事故险(2)第三方责任险四、工程担保1、工程担保的概念和种类合同的担保，是指合同当事人一方，为了确保合同的履行，经双方协商一致而采取的一种保证第五章施工合同管理一般问题3、人员伤亡和财产损失的保险75第五章施工合同管理一般问题措施。在担保关系中，被担保合同通常是主合同，担保合同是从合同。常见的工程担保有以下几种。(1)投标担保在下列情况下，业主有权没收投标担保：投标人在投标有效期内撤销投标书。中标的投标人在规定期限内未签署协议书，未提交履约担保。第五章施工合同管理一般问题措施。在担保关系中，被担保合同76第五章施工合同管理一般问题投标保证金可用现金押金、保付支票、银行汇票、由银行或公司开出的保函或保证书等各种形式。一般说，银行保函是最常用的形式。当采用银行保函时，其格式应符合招标文件中规定的格式要求。(2)履约担保履约担保是保证承包商按照合同规定，正确完整地履行合同。第五章施工合同管理一般问题投标保证金可用现金押金、保付77第五章施工合同管理一般问题如果承包商违约，未能履行或不完全履行合同规定的义务，导致业主受到损失，业主有权根据履约担保索取赔偿。履约担保有两种形式：一种是银行或其他金融机构出具的履约保函，其担保金额一般取合同价的5％～10％。另一种是由企业出具的履约担保书，履约担保书的担保金额一般取合同价的30％左右。第五章施工合同管理一般问题如果承包商违约，未能履行或不完78第五章施工合同管理一般问题(3)预付款担保承包商在签订合同后，应及时向业主提交预付款保函，业主在收到此保函后才支付预付款。预付款担保金额一般与业主所付预付款金额相同。但由于预付款是逐月从工程进度款中扣还，因此预付款担保金额也应相应减少。预付款担保通常也采用银行保函的形式。第五章施工合同管理一般问题(3)预付款担保79第五章施工合同管理一般问题(4)缺陷责任担保缺陷责任担保是保证承包商按合同规定在保修期中完成对工程缺陷的修复。如承包商未能或无力修复应由其负责的缺陷，则业主可另行组织修复，并根据缺陷责任担保索取为修复缺陷所支付的费用。缺陷责任担保的有效期与保修期相同。保修期满，颁发了保修责任终止证书后，业主应将缺陷责任担保退还承包商。第五章施工合同管理一般问题(4)缺陷责任担保80第五章施工合同管理一般问题如果一工程的履约担保的有效期包含了保修期，则不必再进行缺陷责任担保。(5)保留金在施工承包合同中，保留金是一种专门的担保方式，即业主在每月向承包商支付的款项中按某一百分数(5％～10％)扣留一笔款项，称为“保留金”。如承包商在施工过程中违约而造成业主受到损失，业主可从扣留的保留金中取得赔偿。第五章施工合同管理一般问题如果一工程的履约担保的有效期81第五章施工合同管理一般问题(6)其他担保除上述各种工程担保外，在有的国际工程施工合同中规定承包商还应提供下述两种担保。临时进口设备税收担保国际工程中，外国承包商为施工需要，将其施工设备运进工程所在国，这种施工设备的临时进口可以免缴进口税。临时进口设备税收担保，就是用于保证承包商在工程竣工第五章施工合同管理一般问题(6)其他担保82第五章施工合同管理一般问题后，将临时进口的施工设备运出工程所在国。免税工程进口物资税收担保免税工程进口物资税收担保，是保证承包商将进口的材料全部用于其承包的免税工程。如果承包商将免税进口的材料用于其他非免税工程，或在市场上出售，则将被视为偷漏税，税务部门可根据此担保索赔，作为补税和罚款。第五章施工合同管理一般问题后，将临时进口的施工设备运出工83第五章施工合同管理一般问题2、工程担保的方式和保证人《中华人民共和国担保法》规定，担保的方式有保证、抵押、质押、留置和定金。工程担保通常采用保证方式，即由承包商请出保证人(银行或企业)和业主约定，当承包商违约时由保证人按照约定履行合同或承担责任。作为保证人应当具备的必要条件是要具有代为清偿的能力。《中华人民共和国担保法》规定，具有代为履行合同能力的法人、其他组织或公第五章施工合同管理一般问题2、工程担保的方式和保证人84第五章施工合同管理一般问题民，可以作保证人。《中华人民共和国担保法》也规定以下组织不得为保证人：(1)国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷