《行政法与行政诉讼法》参考材料

293/293第一章行政法概述第一节行政法的基本概念明确为什么要有行政法，首先要清楚行政的概念。行政法上所说的行政并不泛指一般行政，而是指公共行政，即国家行政机关对公共事务的组织与管理。公共行政是一种国家职能活动，目的在于实现公共利益，所以国家行政机关在其活动中享有许多特权，如命令企业履行一定的义务，对于违反命令者可以给予处罚等，而一般行政则不具有这些手段。正是由于它们在性质、目的、对象、手段等方面存在着极大的差异，应当分别适用不同的法律。一、行政行政有一般行政与国家行政之分。一般行政是指各种组织（包括机关、团体、单位等）的执行、管理职能。国家行政是指国家这一特殊组织的执行、管理职能。行政法学研究的行政，是指国家行政。国家行政在实际运作中有形式行政和实质行政之分。形式行政是以行政的主体来界定行政，凡是国家行政机关行使的职能即为行政。实质行政是以行政的实质内容作定行政的标准，凡是国家机关实施具体的执行、管理行为即为行政。按照形式行政的标准，立法机关和司法机关对其内部人、财、物的管理不属行政的范畴；按照实质行政的标准，行政机关制定行政法规、行政规章和裁决行政、民事纠纷的行为不属行政的范畴（称为“准立法”和“准司法”）。行政法学研究的行政，主要是指形式行政。行政，还有静态行政和动态行政之分。静态行政是指行使行政职能的机关；动态行政是指行使行政职能的行为。行政法学研究的行政主要是动态行政。二、行政关系行政关系通常是指作为主体的行政机关和法律、法规授权的组织，因行使行政职权或接受法制监督而与外部国家机关、组织、个人发生的各种关系以及各行政主体相互之间，行政机关与所属国家公务员及被委托的组织、个人之间，法律、法规授权的组织与其工作人员之间发生的内部关系。其基本特征有：（一）存在双方或双方以上的当事人；（二）其中必有一方是行政主体或其工作人员；（三）相应关系是因行政主体行使职权或接受法制监督而发生的。行政关系根据其发生的领域不同，可以分为外部行政关系和内部行政关系。外部行政关系指行政主体因行使行政职权和接受行政法制监督而与外部国家机关、个人、组织所发生的关系。内部行政关系指行政主体内部相互之间的关系，包括上下级行政机关之间，平级行政机关之间，行政机关与所属的公务员之间，行政机关首长与工作人员之间，行政机关与委托行使某种职能的组织、个人之间，以及法律法规授权的组织内部相互之间，法律法规授权组织与其执法人员之间发生的关系。外部行政关系与内部行政关系比较，前者是基本的行政关系，后者是从属的行政关系。外部行政关系根据其性质，又可分为行政管理关系和行政法制监督关系。行政管理关系是指行政主体因对外行使行政管理职能而与作为行政相对人的个人、组织发生的关系。行政法制监督关系是指行政主体因接受法制监督而与作为监督主体的国家权力机关、司法机关、专门行政监督机关以及社会组织、公民个人而发生的关系。行政管理关系与行政法制监督关系相比，前者是基本的、第一层级的行政关系，后者是在前者基础上产生的第二层级的行政关系。三、行政法行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督，调整行政关系的法律规范系统。行政法的基本内容包括三大部分：（一）行政组织法；（二）行政行为法；（三）行政法制监督、行政救济、行政责任法。行政法的这三个部分分别调整着不同的行政关系：行政组织法主要调整内部行政关系；行政行为法，主要调整行政管理关系；行政法制监督、行政救济、行政责任法主要调整行政法制监督关系。行政法是由大量的各种分散的单行法律文件构成的法律系统，其法律形式包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及规章等，尤以行政法规和规章为多。行政法在整体上没有统一、系统的法典。就控制权力而言，行政法是规范行政权力的组织、行政权力的活动，以及对权力行使的后果进行补救的法律。行政权力必然有其承担者，当然首先应对作为行政权力承担者的行政组织加以规范。行政权力的行使表现为行政行为。行政行为可以改变公民、法人的地位，需要遵循一定的规则和程序。诸如行政机关应当享有哪些权力，依据这些权力可以采取何种行为，采取这些行为方式应当遵循何种程序等，都需要在法律上予以明确，这些行为规则构成行政法的主要内容。既然行政权力的运用会影响甚至损害相对人的权益，作为规范行政权力的行政法就必须考虑权力行使所产生的后果，有权力必有救济，有权力也必有制约。一旦行政活动侵犯或损害相对人的权益，必须提供救济的途径。通过上述三方面的规范，行政法的目的在于实现依法行政，确认或建立符合人民利益和意志的行政法律秩序。第二节行政法的渊源一、成文法在行政法法律渊源中的地位在法律渊源制度上，主要有成文法和不成文法之分。成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件，不成文法主要是指惯例、判例、解释、原则和学说等。成文法的特点是明确清晰，易于了解和执行；局限性是易于僵化呆板，难以适应经常变化的社会现实。原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。但是行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。二、行政法渊源的种类此外还应当了解的是行政法的渊源。行政法的渊源有：（１）宪法；（２）法律。指国家最高权力机关制定的规范性文件；（３）行政机关制定的规范性文件。主要包括：国务院依宪法授权制定的行政法规；国务院各部门发布的部门规章；省级政府，省会市政府市和国务院批准的较大的市以及经济特区市政府制定的地方性规章。（４）地方性法规和自治条例、单行条例。（５）国际条约、协定和法律解释。第三节行政法的基本原则我国行政法的基本原则可以概括为：责任行政原则、行政合法性原则和行政合理性原则。所谓责任行政是指国家行政机关必须对自己所实施的行政活动承担责任，整个行政活动应处于一种负责任的状态，不允许行政机关只实施行政活动，对自己的行为却不承担责任。责任行政原则具体包括以下几项内容：一、行政合法性原则（依法行政原则）所谓行政合法性原则是指行政机关的活动必须遵守法律。法律规定了行政机关活动的权限、手段、方式，行政活动都必须以法律为依据，法无明文规定不得为之；严格遵守法律的有关规定，违法者必须承担相应的法律后果。行政合法性原则的内容：行政活动只能在法定范围内，依照法律规定进行。行政机关不能自由地采取行动，只能在法律授权的范围之内采取措施。法律规定了每个行政机关的组织和权限，行政活动的方式和手段，行政机关只能依据法律规定行事，权限以外的行为是无效的行为。行政行为必须符合法律规定。表现为行政行为必须证据充分；不能超越法定权限；必须符合法定程序。二、行政合理性原则行政合理性原则指行政行为内容要客观、适度、符合公平正义等法律理性。可以概括为：行政行为必须符合法律的目的；具有合理的动机；必须考虑相关的因素；符合公正法则。三、行政公开原则行政公开原则在当代行政法中的普遍原则地位，是在行政法实行公众参与行政程序和否定行政秘密的基础上取得的。行政公开原则的功能，是为公众对行政决策的参与和对行政的监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横。行政公开原则已经在我国行政法中占有重要位置。无论是行政法总则的立法还是部门行政法的立法中都可以发现将行政公开作为基本原则的规定。行政公开原则的主要内容，是行政依据的公开和行政决策过程的公开规则，以及关于公众了解行政机关的公共信息和行政机关取得私人信息的规则。行政依据的公开，要求行政机关只能执行那些已经公开发布并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据。第二章行政组织与国家公务员第一节行政组织法的概述一、行政主体的概念行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政职权的国家机关。具体是指政府序列中的各机关，如国务院及其部门等。二、行政组织行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。三、行政组织法行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。行政组织法的表现形式，一是规定行政组织基本制度和基本职权的行政组织基本法；二是规定具体行政机关组织事项和具体职权的单行法。（一）行政组织法的基本原则是：（１）民主集中制原则。（２）中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。（３）行政机关的组织建设，实行精简的原则。（二）行政组织法的基本制度是：（１）行政首长负责制是我国行政机关决策的基本制度。（２）行政机关和政府组成人员任期制，它们是关于行政机关更迭期限的基本制度。（３）民族区域自治制度，它是我国少数民族在行政管理方面行使自治权的基本制度。（４）国家公务员制度，它是我国选拔任用和管理行政机关工作人员的基本制度。四、行政机关组织法行政机关是由国家依法设立、行使国家行政职权，掌管国家行政事务的国家机构。按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：（１）中央行政机关和地方行政机关。（２）一般行政机关和专门行政机关。（３）正式行政机关和派出机关与派出机构。行政机关组织法的主要内容有：行政机关的性质和组成；行政机关的职责权限；行政机关的设置和编制管理；行政机关的决策制度和工作规则；行政机关之间的相互关系和监督机制。第二节中央国家行政机关一、国务院中央行政机关，是指国务院和国务院所属各工作部门的总称。国务院即中央人民政府，它的法律性质是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。国务院是最重要的国家行政机关，同地方国家行政机关有很大不同。它可以代表国家处理外交、国防事务，领导全国各级各类行政机关和全国性行政工作。国务院的组成人员，是总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审议长、秘书长。国务院的决策制度，是总理负责制，总理全面领导国务院的工作。国务院工作中的重大问题，须经国务院常务会议或者全体会议讨论决定。国务院的职权，分为基本职权、专门职权。国务院的基本职权，由我国宪法第８９条规定，其中包括发布决定、命令和行政法规，向全国人大提出议案，任免国家工作人员的职权；国务院的专门职权，由单行的法律和全国人大的决议根据需要规定。有关国家院的组织法，有宪法、国务院组织法、关于国务院职权的单行法律规定等。二、国务院行政机构（一）国务院办公厅国务院办公厅，是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构。依据国务院组织法的规定，国务院设立办公厅，由国务院秘书长领导。（二）国务院组成部门国务院组成部门，是指国务院领导下主管特定国家行政事务的行政机构，依法分别履行国务院基本的行政管理职能。它包括各部、各委员会、中国人民银行和国家审计署。国务院组成部门的设立、撤销或者合并，由国务院总理提请全国人民代表大会决定；在全国人民代表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定。国务院组成部门实行部长、主任和署长、行长负责制。（三）国务院直属机构和国务院办事机构国务院直属机构，是国务院主管某项专门业务的行政机构，具有独立的行政管理职能。该类机构的设立、撤销和合并，根据工作需要和精简的原则，由国务院决定。国务院办事机构，是协助国务院总理办理专门事项的行政机构，不具有独立的行政管理职能。（四）国务院组成部门管理的国家行政机构国务院组成部门管理的国家行政机构，是由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能的行政机构。它的设立、撤销和合并，由国务院决定。国务院组成部门管理的国家行政机构不是该主管部门的内设司局。主管国务院组成部门主要通过对它所管理的国家行政机构工作中的重大方针政策、工作部署等事项实施管理，并对国务院负责。（五）国务院议事协调机构国务院议事协调机构，是承担国务院行政机构重要业务工作组织协调任务的行政机构。它的设立、撤销和合并，由国务院决定。（六）国务院行政机构的职能调整和内设机构上述国务院行政机构设立后，需要对职能进行调整的，由国务院决定。国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处级内设机构。国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。国务院行政管理机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。（七）国务院行政机构的编制管理国务院行政机构的编制，是对国务院行政机构人员的数量定额的领导职数的管理制度。国务院行政机构编制的确定，在国务院行政机构设立时进行。编制方案的内容是，（１）机构人员定额和人员结构比例；（２）机构领导职数和司级内设机构领导职数。国务院行政机构编制的监督检查，由国务院机构编制管理机关，对国务院行政机构的机构设置和编制执行情况行使监督检查权。国务院行政机构有义务每年向国务院机构编制管理机构提供其机构设置和编制管理情况的报告。第三节地方国家行政机关一、地方行政机关的概念地方行政机关，是指在一定行政区域内由该行政区人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。地方国家行政机关的主要法律特征是：第一，在地域上是依据行政区划建立；第二在政治上由行政区域内的地方人民代表机关产生；第三，在行政体制上是中央人民政府领导下的下级地方行政机关。地方国家行政机关的性质是：第一，地方国家行政机关组织上的双重性。一方面，它是地方各级人民代表大会的执行机关。另一方面，它又是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院，向上一级国家行政机关负责并报告工作；第二，地方国家行政机关活动内容的执行性。地方国家行政机关的分类，有普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特点行政区行政机关。普通地方国家行政机关，是指除民族自治地方和特别行政区以外的，按照行政区划由当地各级人民代表机关产生的地方行政机关。即指省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民政府及其工作部门。民族自治地方的行政机关，是由民族自治地方人民代表机关产生的地方行政机关，在性质上它既是民族自治地方人民代表大会的执行机关和行使民族自治权的民族自治机关，又是国家的一级地方行政机关，服从国务院的领导。民族自治地方有三级，即自治区、自治州和自治县。因为特别行政区实行不同于我国其他地方的政治制度，这里就不对特别行政区行政机关进行单独讨论。二、地方国家行政机关的组成和职责权限省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民政府分别由省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长和秘书长、厅长、局长、委员会主任等组成。县、自治县、不设区的市、市辖区的人民政府分别由县长、副县长，市长、副市长，区长、副区长和局长、科长等组成。地方各级人民代表大会选举省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长，县长、副县长，区长、副区长。在本级人大闭会期间，人大常委会可以决定上述副职行政首长的任免，并根据省长、自治区主席、市长、州长、县长和区长的提名，决定本级人民政府秘书长、局长、厅长、主任、科长的任免，报上一级人民政府备案。民族自治地方人民政府的行政首长由实行区域自治的民族公民担任。省、自治区、直辖市人民政府的厅、局、委员会等职能部门的设立增加、减少或者合并，由本级亿政府报请国务院批准。自治州、县，自治县、市、市辖区人民政府的局、科等职能部门的设立、减少或者合并，由本级人民政府报请上一级人民政府批准。县级以上普通地方人民政府的工作部门主要有：经济计划、科学、体育、计划生育、财政、公安、民政、司法、监察、文化、卫生、工作、农业、林业、交通、外贸、教育、广播电视等委员会、厅、局（科）。各地方政府根据本地区行政管理的实际需要，按照有关程序设立其他必要的行政机构。省、自治区、直辖市人民政府的各工作部门接受本级人民政府的统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导；自治州、县、自治县、市、市辖区人民政府的各工作部门受本级人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。普通地方各级人民政府的职权，分为基本职权和专门职权。前者由宪法和地方组织法规定，专门职权不可能一次性由一部或几部法律文件列举规定，而是由国家立法根据需要分别加以规定。民族自治地方行政机关享有民族自治权。（１）管理地方财政的自治权；（２）管理本地区教育、科学、文化、卫生等行政事务的自治权；（３）有经国务院批准，依法组织维护本地方社会治安公安部队的职权。三、地方行政机关的派出机关和派出机构派出机关是由有权地方人民政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机构。派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。派出机关有三类：第一，是省、自治区人民政府设立的派出机关（行政公署）。设立的主要条件是“在必要的时候”和“经国务院批准”；第二，是县、自治县的人民政府设立的区公所，设立的主要条件是“在必要的时候”和“经省、自治区、直辖市的人民政府批准”；第三，是市辖区、不设区的市的人民政府设立的街道办事处，设立的主要条件是“经上一级人民政府批准”。派出机构，主要是根据部门行政法的规定设立并赋予行政职权。部门行政法根据有关行政领域的具体情况对派出机构的设置和职权作出规定。第四节实施行政职权的非政府组织行政职权由国家行政机关行使外，其他非国家行政机关的组织经法律、法规授权或行政机关的委托，也可以行使一定的行政职权。法律、法规授权行使一定行政职权的组织与行政机关一样，也具有行政主体的地位。行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。一、法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。有下述几种：（１）事业组织；（２）社会团体；（３）基层群众性自治组织，如居民委员会和村民委员会；（４）企业组织。上述组织因法律法规授权而取得行政主体地位。被授权组织的法律地位体现在：（１）在行使法律法规所授职权时，享有与行政机关相同的行政主体地位。（２）以自己的名义行使法律法规所授职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任；（３）被授权组织在执行其本身的职能时，不享有行政职权，不具有行政主体的地位。二、行政机关委托的组织。行政机关委托的组织是指受行政机关委托行使一定行政职能的非国家机关的组织。被授权组织的范围通常也是受行政机关委托行使行政职权的组织的范围。当法律、法规授权这些组织行使行政职权时，它们即为被授权组织；当法律、法规未授权，而是行政机关委托它们行使一定行政职权时，它们即为被委托的组织。下述两类组织也经常受行政机关委托行使某些行政职权：（一）群众性治安保卫组织；（二）某些私人组织，如饲养户。第五节国家公务员一、国家公务员的制度的基本原则的国家公务员的基本义务（一）国家公务员制度的概念国家公务员制度，是关于国家管理国家公务员，调整行政职务关系的法律规范的总和。行政职务关系，是指基于担任国家行政职务执行行政公务而产生的。国家公务员同国家行政机关之间的权利义务关系。国家公务员法规定了行政职务关系的产生。变更和消灭。（二）国家公务员制度的基本原则国家公务员制度的基本原则，是公开、平等、竞争和择优。基本原则的这几个方面，集中地反映了国家公务员制度的核心特征和优点，是区别于其他官员制度的基本标志。（三）国家公务员的基本权利义务在基本权利方面，国家公务员享有以下权利：（１）身份保障权，非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分，国家公务员的身份和职务受法律保障；（２）执行公务权，获得履行职责所必须的权力；（３）工资福利权，获得劳动报酬和享受保险、福利待遇；（４）参加培训权，参加政治理论和业务知识的培训，以适应工作岗位的需要；（５）批评建议权，对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议。任何人不得进行压制，不得进行打击报复；（６）申诉控告权，对有关处分决定，例如降职降薪等处理决定，向有关部门提出申诉，对有关机关和负责人滥用职权违法处理的行为提出控告；（７）辞职权，可以依照国家公务员法规提出辞职，即由于国家公务员个人的原因提出不再继续担任国家公务员；（８）宪法和法律规定的其他权利。在基本义务方面，国家公务员负担以下义务：（１）遵守宪法、法律和法规；（２）依照国家法律、法规和政策执行公务；（３）联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务；（４）维护国家的安全、荣誉和利益；（５）忠于职守、勤奋工作，尽职尽责。服从命令；（６）保守国家秘密和工作秘密；（７）克己奉公，不得利用职权谋取私利；（８）宪法和法律规定的其他义务。二、对国家公务员的基本管理制度（一）职位分类职位分类是进行职位设置，确定职位职责和任职资格条件的人事管理活动。职位分类是以工作职位需要确定人员任用的人事管理制度，是实行国家公务员制度的基础。职位分类有以下几个工作环节：第一，进行职位设置。各级国家行政机关依照国家有关规定对该行政机关的行政职位进行总体设立和安排。设置行政职位的基础是该行政机关的职能、机构和编制。即根据履行职能需要、内设机构的种类、核定的人员定额和领导职数，确定行政职位；第二，确定职位的职责。这是职位分类的工作重心。规定特定行政职位必须要完成的任务、要达到的目标和责任；第三，确定每个职位的任职资格条件，即规定能够完成职位职责的资格和条件。（二）国家公务员的录用与任免国家公务员的录用，是根据法定程序和方法，将符合条件的人员吸收为国家公务员的制度。录用的主要方式是考试考核。考试录用遵循公开、平等、竞争和择优的原则。录用的程序是：发布招考公告；对报考人员进行资格审查；对审查合格的进行公开考试；对考试合格的进行政治思想、道德品质，工作能力等方面的考核；根据考试、考核结果提出拟录用人员名单，报设区的市以上人民政府人事部门审查批准。国家公务员的任免，是关于任用或者免除国家公务员职务的制度。基本任职制度有委任制和聘任制。国家公务员职务主要实行委任制，部分职务实行聘任制。委任制是任免机关确定任用人选，以任命方式直接决定其担任行政职务的任用方式。聘用制是以招聘方式确定人选，以合同方式决定其在一定任期内担任行政职务的任用制度；任免机关。国务院和县级以上地方各级人民政府及其工作部门，按照规定的任免权限和程序任免国家公务员。公务员中的各级人民政府组成人员的产生和任免，依照国家有关法律规定，由国家权力机关选举或者决定；任职的情形。主要有以下几种情形：新录用人员试用期满合格的；从其他机关及企业、事业单位调入国家行政机关任职的；转换职位任职的；晋升或者降低职务的；因其他原因职务发生变化的。免职的情形。主要有以下几种情形：转换职位任职的；晋升或者降低职务的；离职学习期限超过四年的；因健康原因不能坚持正常工作１年以上的；退休的；因其他原因职务发生变化的。兼职。国家公务员原则上一人一职，确实因为工作需要，经过任免机关批准。可以在国家行政机关内兼任一个实职。国家公务员不得在企业和营利性事业单位兼任职务。任职年龄。国家公务员担任不同层次领导职务的最高任职年龄，由国家专门作出规定。（三）担任行政职务国家公务员担任行政职务期间的管理制度主要有考核、奖励、纪律处分、培训、职务升降、交流、回避等。考核。它是对公务员履行职务情况进行考察核查并且作出评价的活动。考核的作用，是作为对公务员的奖惩、培训、辞退以及调整职务、级别和工资的依据。考核的内容，有德、能、勤、绩四个方面。其中重点是考核工作业绩；考核的原则，应当坚持客观公正原则，领导与群众相结合的原则，平时与定期相结合的原则；考核的频率，平时考核与年度考核。平时考核作为年度考核的基础；考核成绩的机构，由国家行政机关按照管理权限进行。在年度考核时设立非常任的考核委员会或者考核小组，在部门负责人的领导下负责国家公务员年度考核工作；考核的程序，年度考核先由个人总结，再由主管领导人员在听取群众意见的基础上写出评语，提出考核等次的意见，经过考核委员会或者考核小组审核后，由部门负责人确定考核等次；考核的结果，分为优秀、称职、不称职三个等次。考核结果应当以书面形式通知本人。本人如果对考核结果有异议，可以按照有关规定申请复核。奖励。奖励，是在考核基础上对工作表现突出，有显著成绩和贡献以及有其他突出事迹的公务员的褒奖和鼓励。奖励的原则，是精神鼓励与物质鼓励相结合；奖励的种类，是嘉奖、记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号。惩戒，是指对违反行政纪律尚未构成犯罪，或者虽然构成犯罪但是依法不追究刑事责任的公务员给予的行政处分。行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，也可以免于行政处分。职务升降。它指国家公务员行政职务的晋升和降低。职务晋升是对国家公务员的工资档次和行政级别的向上调整。职务晋升的原则，是坚持德才兼备、任人唯贤，注重工作实绩。职务晋升的级别跨度，原则上应当按照规定的职务序列逐级晋升。降职是对国家公务员工资档次和行政级别的向下调整。降职的条件，是在年度考核中被确定为不称职的，或者不胜任现职又不宜转任同级其他职务的国家公务员。（四）退出行政职务国家公务员退出行政职务的制度主要是退休、辞职和辞退。退休。退休是因为客观原因或者条件的变化消灭国家公务员与国家行政机关之间行政职务关系的制度。所谓客观原因或者条件的变化，是指国家公务员男性年满６０周岁，女性年满５５周岁，或者丧失工作能力。国家公务员退休后从国家获得的待遇，是享受国家规定提供的养老保险金和其他待遇；辞职。辞职是国家公务员自愿申请并经任免机关批准，消灭国家公务员与行政机关之间行政职务关系的制度。辞职的程序是，首先向任免机关提出书面申请，任免机关在３个月内予以审批。审批期间，申请人不得擅自离职。擅自离职的，给予开除处分。国家规定不得辞职的职位或者期间，公务员不得辞职。辞退。辞退是国家行政机关单方面解除国家公务员与行政机关之间行政职务关系的制度，以使不宜继续担任国家行政职务的公务员退出国家行政职务。辞退的条件，主要是《国家公务员暂行条例》第７４条规定的五种情形；辞退的程序，是由所在机关提出建议，按管理权限报任免机关审批，并且以书面形式通知本人。离职前应当办理公务交接手续，必要时接受财务审计；辞退的后果，是被辞退的国家公务员不再保留国家公务员的身份，但是可以根据国家有关规定享受待业保险。（五）对国家公务员的保障对国家公务员的保障制度，分为物质保障和权益保障。物质保障包括工资和保险福利两方面。工资是公务员工作报酬的货币表现。工资贯彻按劳分配的原则，实行职级工资制，并且实行定期增资制度。国家公务员按照国家规定享受保险和福利待遇。除国家法律、法规和政策规定以外，国家行政机关不得以任何形式增加或者扣减国家公务员的工资，也不得提高或者降低国家公务员的保险和福利待遇。权益保障是国家有义务保障国家公务员申诉权和控告权的依法实现。申诉权的内容是，国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服可以在接受处理决定之日起３０日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉。国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉。消除影响、赔礼道歉，造成经济损失的，应当负赔偿责任。三、对国家公务员的监督国家公务员执行国家公务，应当接受广泛的监督。行政系统内的监督，主要有上级对下级的行政层级监督，财务上的审计监督，人事部门和监察部门的纪律监督。行政监察是人民政府行政监察机关，对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员，实施法律、执行政令、遵守行政纪律进行检查，处理违法违纪案件和国家公务员申诉控告案件的活动。（一）基本原则行政监察活动的基本原则是，依法行使职权，不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉；坚持实事求是，重证据，重调查研究，在适用法律和行政纪律上人人平等；实行教育与惩处相结合，监督检查与改进工作相结合；监察工作应当依*群众。（二）监察机关和监察对象国务院和地方县级以上各级人民政府设立监察机关。国务院监察机关主管全国的监察工作。县级以上地方各级人民政府监察机关负责本行政区域内的监察工作，对本级人民政府和上一级监察机关负责并报告工作，监察业务以上级监察机关领导为主。国务院监察机关的监察对象是：（１）国务院各部门及其国家公务员；（２）国务院及国务院各部门任命的其他人员；（３）省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员。县级以上地方各级人民政府监察机关的监察对象是：（１）本级人民政府各部门及其国家公务员；（２）本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员；（３）下一级人民政府及其领导人员。（三）监察机关的职责行政监察机关的职责主要是：（１）检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题；（２）受理对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为；（３）调查处理国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为；（４）受理国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉；（５）法律、行政法规规定由监察机关履行的其他职责。（四）监察机关的权限１．采取监察措施。分为一般措施和专门措施。行政监察机关可以采取的一般措施有：（１）要求被监察的部门和人员提供与监察事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关的材料，进行查阅或者予以复制；（２）要求被监察的部门和人员就监察事项涉及的问题作出解释和说明；（３）责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为。可以采取的专门措施，有调查违反行政纪律的措施和调查贪污、贿赂、挪用公款等行为的措施等。２．提出监察建议。（１）拒不执行法律、法规或者违反法律、法规以及人民政府的决定、命令，应当予以纠正的；（２）本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者予以撤销的；（３）给国家利益、集体利益和公民权益造成损害，需要采取补救措施的；（４）录用、任免、奖惩决定明显不当，应当予以纠正的；（５）依照有关法律、法规的规定，应当给予行政处罚的；（６）其他需要提出监察建议的。３．作出监察决定。根据法定情形，可以作出监察决定或者提出监察建议。（１）违反行政纪律，依法应当给予警告、记过、记大过，降级、撤职、开除的行政处分；（２）违反行政纪律取得的财物、依法应当没收、追缴或者责令退赔的。（五）监察程序１．检查、调查和决定程序。进行检查的程序是，对需要检查的事项予以立项；制定检查方案并组织实施；向本级人民政府或者上级监察机关提出检查情况报告；根据检查结果，作出监察决定或者提出监察建议。对违反行政纪律的行为进行调查处理的程序是，初步审查和立案；组织实施调查，收集有关证据；有证据证明违反行为纪律，需要给予行政处分或者作出其他处理的，进行审理；作出监察决定或者提出监察建议。检查、调查和决定程序的一般规定有：立案案件的撤销，经过调查认定不存在违反行政纪律事实的，或者不需要追究行政纪律责任的，应当予以撤销，并且告知被调查单位及其上级部门或者被调查人员及其所在单位；结案的期限，监察机关对于立案调查的案件，应当自立案之日起６个月内结案；听取被监察部门和人员的陈述和申辩；报请上级同意；监察决定和监察建议的形式和送达，应当以书面形式送达有关单位或者有关人员；执行通报，有关单位和人员应当自收到监察决定或者监察建议之日起３０日内将执行监察决定或者采纳监察建议的情况通报监察机关。２．对申诉的处理程序。对于不服主管行政机关行政处分决定的申诉，经过复查认为原来决定不适当的，可以建议书原来决定机关予以变更或者撤销；监察机关在职权范围内，也可以直接作出变更或者撤销的决定。３．对监察决定的监督程序。对监察决定不服的，可以自收到监察决定之日起３０日内向作出决定的监察机关申请复审，监察机关应当自收到复审申请之日起３０日内作出复审决定；对复审决定仍不服的，可以自收到复审决定之日起３０日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起６０日内作出复核决定。上一级监察机关的复核决定和国务院监察机关的复查决定或者复审决定为最终决定。第三章抽象行政行为第一节抽象行政行为的概述一、抽象行政行为抽象行政行为一般在两种意义上使用。一是静态意义上的抽象行政行为，指行政机关制订的具有普遍约束力的规范性文件，例如国务院的行政法规；二是动态的抽象行政行为，指行政机关制订具有普遍约束力的规范性文件的活动，例如国务院制订行政法规的行为。一般情况下这两种意义上的含义是通用的，不予以区别。二、行政规则的适用行政规则是抽象行政行为的活动结果。行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定命令，构成行政规则体系。行政规则的适用，是指上述行政规则在适用中的相互关系及其处理原则。（一）效力等级效力等级是处理行政规则相互关系的基础。宪法具有最高的法律效力，行政法规、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。（二）规则冲突同一机关制定的行政法规、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（１）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（２）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。第二节国务院行政法规一、制定权限制定权限，是关于制定行政法规必须具备的条件和可以对什么事项作出规定的制度。在制定条件方面，国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第一，执行具体法律规定事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。第二，实施宪法规定职权事项，即宪法第８９条规定的国务院行政管理职权的事项。这里有两点需要明确，首先必须属于行政管理事项，行政法规不得规定其权限范围以外的事项；其次，必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权，行政法规不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项。第三，全国人大授权事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定行政法规。对于授权法规，国务院负有几项重要义务：严格按照授权目的和范围行使授予的权力，不得将该权力转授给其他机关。二、制定程序（一）立项立项是决定进行行政法规制定工作的程序，它解决国务院是否应当就特定行政管理事务制定行政法规的问题，是行政法规制定程序的第一个环节。立项由务院依职权决定，在程序上表现为年度立法计划的编制和调整。列入行政法规立项的条件是：适应改革、发展、稳定的需要；有关的改革实践经验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。（二）起草起草是提出行政法规初期方案和草稿的程序，它是审查和决定程序的基础。起草工作由国务院组织，可以通过年度立法工作计划，确定为国务院的一个或者几个部门承担具体起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，应当与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿时说明情况和理由。起草部门对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。首先是送审稿的签署。其次是一并报送的事项。（三）审查审查的对象是报送国务院的送审稿，审查的目的和工作结果是在对送审稿修改的基础上，形成行政法规草案和对草案的说明。国务院法制机构的审查内容有以下几个方面：（１）是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；（２）是否符合起草要求；（３）是否与有关行政法规协调、衔接；（４）是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；（５）其他需要审查的内容。征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取意见与论证。协调意见，是对主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，由国务院法制机构进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，将针议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。缓办和退回。可以缓办或者退回有关部门的情形是：制定行政法规的基本条件不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的；起草部门未与有关部门协商的；上报送审稿有程序缺陷的。国务院法制部门在认真研究各方面意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。（四）决定与公布行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审议意见后，由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。行政法规应当自公布之日起３０日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的１０日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。（五）解释１、对于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的解释。有权向国务院提出行政法规解释要求的，是国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府；国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布；行政法规的解释与行政法规具有同等效力。２、属于行政工作中具体应用行政法规的问题的解释。省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。三、监督程序全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情形的，可以由有权机关予以改变或者撤销；超越权限的；违反上位法规定的；违背法定程序的。提出的程序是：中央军委、最高人民法院和最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的请求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查，提出意见。其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议，由常委会的工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员会长会议决定是否提请常务委员会审议决定。第三节行政规章和有普遍约束力的决定、命令一、国务院部门规章（一）制定机关国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构、这类制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。国务院部委和中国人民银行、审计署是国务院组成部门。国务院直属机构是主管国务院某项专门业务的部门。直属机构的数量和职能因各届政府的机构设置和法律的规定而有所不同，第九届中央人民政府设置的直属机构共有１７个。制定部门规章的主体，还因为单行法律的授权规定而出现。（二）制定权限部门规章规定的事项，应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。超越一个国务院部门规章制定权限的，是涉及两个以上国务院部门职权范围的事项。对此有两个解决办法，第一，是提请国务院制定行政法规。它一般适用于以下情形：需要制定的事项涉及两个以上国务院部门的职权，但是对它们的职权范围尚有待于国务院作出明确划分；规章中将规定的措施只能由国务院规定或者采取的；法律规定应当由国务院作出规定的；国务院认为应当由国务院制定行政法规的。第二，是由国务院有关部门联合制定规章。它一般适用于以下情形：需要规定的事项涉及两个以上部门职权，国务院已经对它们的职权划分作出了明确规定；涉及两个以上国务院部门职权的事项，法律规定由国务院有关部门作出规定的。涉及国务院两个以上部门职权范围的事项，制定行政法规条件尚不成熟，需要制定规章的，国务院有关部门应当联合制定规章，否则国务院有关部门单触制定的规章无效。（三）制定程序规章制定程序是指规章立项、起草、审查、决定、公布等的程序。修改和废止规章的程序，参照制定程序的有关规定进行。国务院部门可以依照职权及时修改或者废止与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的部门规章。１、立项。是决定进行部门行政规章制定工作的程序。２、起草。是国务院部门提出规章初步方案形成送审稿的程序。３、审查。审查是对送审稿进行修改形成部门规章草案的程序。４、决定和公布。决定是审议部门规章草案并作出最终决定的决策程序。公布是将经过决定程序的部门规章向社会公开公布使公众知道的程序。５、备案与解释。规章自公布之日起３０日内，由法律机构依照立法法和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。部门规章应当在公布后的３０日内报国务院备案。规章解释权属于规章制定机关。（四）监督程序部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序，按照维护法制统一的原则，由接受备案的机关规定。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为部门规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。改变或者撤销规章的权限是：国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。规章有下列情形之一的，由有关机关依照立法法第８８条规定的权限予以改变或者撤销：（１）超越权限的；（２）下位法违反上位法规定的；（３）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（４）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（５）违背法定程序的。二、地方政府规章（一）制定机关地方政府规章的制定主体分为两类。第一是省、自治区、直辖市的人民政府，第二是较大的市的人民政府。较大的市的人民政府，是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区的市，以及经过国务院批准的较大的市的人民政府。（二）制定权限地方政府规章制定权限有两方面问题，一个是制定根据、一个是规定事项。制定根据是法律、行政法规和本省、自治区、直辖市地方性法规。规定事项有两项：（１）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。（２）属于本行政区域的具体行政管理事项。（三）制定程序地方政府规章的制定程序，总起来说与部门规章的制定程序是大体一致的，主要根据都是立法法和《规章制定程序条例》。但是有一些特殊的地方，以下只是讨论这些特殊的地方。１、立项方面，报请立项的可以是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府所属工作部门或者下级人民政府。２、起草方面，组织起草的可以是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府。３、审查方面，地方政府规章与国务院部规章的审查程序基本一致。４、决定和公布方面，地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定。（四）监督程序国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为地方政府规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其上位法的规定的，也可以由省、自治区的人民政府法制机构研究处理。三、有普遍约束力的决定、命令（一）制定机构制定发布行政决定、命令有机构，可以是国务院和地方各级人民政府。（二）制定权限制定发布决定、命令是人民政府的普遍职权和表达其管理意志的普遍形式。各级人民政府有权以发布决定、命令的形式行使其各种职权。宪法第８９条规定，国务院发布决定、命令应当以宪法和法律为根据；第９０条规定，各部、委员会发布命令、指示以法律和国务院的行政法规、决定、命令为根据。《地方各级人民代表大会和各级人民政府组织法》第５９条和第６１条规定，县级以上地方各级人民政府，发布决定、命令，是执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令；乡、民族乡、镇的人民政府发布决定和命令，是执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令。（三）制定程序和监督程序在有普遍约束力的行政决定、命令有制定程序方面，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定发布具有普遍约束力的决定、命令，参照有关规章的制定程序进行。监督程序按照宪法和有关组织法的规定，可以分为人民代表机关的监督和行政机关的监督。第四章具体行政行为概述第一节具体行政行为的概念一、具体行政行为的定义和构成具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。１、具体行政行为是法律行为。２、具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。３、具体行政行为是单方行政职权行为。４、具体行政行为是外部性处理。二、具体行政行为的分类１、依职权的和须申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件。２、羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。３、授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。４、要式的与不要式的具体行政行为。划分标准是具体行政是否需要具备法定的形式。第二节具体行政行为的成立和效力一、具体行政行为的成立要件：１．行政主体作出行政决定；２．行政决定已送达行政相对人。行政送达的方式主要有：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送达；３．行政决定文书已为行政相对人受领。确定受领的规则是：对于当面送达的行政决定文书，受送达人签收即视为受领；留置送达以送达人将行政决定文书留置于受送达人住所，并在回执上记明受送达人拒收理由、日期，而视为相对人受领；邮寄送达以回执上注明的收件日期为相对人受领；邮寄送达以回执上注明的收件日期为相对人受领日期；公告送达则以公告确定的一定期限届满的日期视为相对人受领的日期。二、具体行政行为效力的种类具体行政行为的效力可以分为若干种，一般包括拘束力、执行力和确定力。拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。三、具体行政行为的无效、撤销和废止（一）无效的具体的行政行为１、构成具体行政行为无效的条件。（１）要求从事将构成犯罪的违法行为；（２）明显缺乏法律依据的；（３）明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。２、具体行政行为无效的后果。在实体法上，无效的具体行政行为它自发布之时就没有任何法律约束力，因此当事人不受它的拘束，其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。当事人不履行它所规定的义务，不承担法律责任。在程序法上，该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织，可以在任何时候主张该具体行政行为无效，有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效，因为无效行政行为不具有确定力。在后果处理上，具体行政行为被确定无效后，原则上应当尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。（二）可撤销的具体行政行为１、可撤销的具体行政行为的条件。构成可撤销具体行政行为的条件，主要是具体行政行为违法和明显不适当。违法是指具体行政行为合法要件的。合法要件主要是指下面将要提到的事实证据、法律适用和法定程序等具体行政行为的一般合法条件，以及单行法律法规规定的特定合法条件。明显不适当是指具体行政行为的内容明显地不合理。２、可撤销的具体行政行为的后果。在程序法上，可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定，才能否定其法律效力，有关当事人、其他国家机关和其他社会成员无权擅自否定具体行政行为的法律效力。在实体法上，具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。在处理后果上，具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后，如果相关义务已经履行或者已经执行的，能够恢复原状的应当恢复原状。（三）具体行政行为的废止１、具体行政行为废止的条件。废止的理由和条件是由于客观条件的变化，具体行政行为没有继续保持其效力的变化，具体行政行为没有继续保持其效力的必要。废止的条件中没有违法或者明显不适当的因素，是废止区别于无效和可撤销制度的主要方面。具体行政行为废止的条件通常有：（１）具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策，已经为有权机关依法修改、废止或撤销。（２）具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在，具体行政行为的继续存在已经没有事实根据，需要废止原来的具体行政行为。（３）具体行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要。２、行政行为废止的法律结果。被废止的具体行政行为，自废止之日起丧失效力。原则上，具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回、当事人也不能对已履行的义务要求补偿。第三节具体行政行为的一般合法要件一、有确凿的事实证据第一，作出行政决定首先要有事实，即存在需要行使行政职权的客观事实。第二，事实应当是确定充分的。二、正确地适用法律法规第一，行政管理是一种适用法律的国家活动。第二，将法律法规作为处理行政事务的根本准则和依据。第三，正确适用还表现于正确把握法律法规与调整对象的联系。第四，只能适用有效的法律。三、遵守法定行政程序程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些方法和形式以权利义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，成为判断行政行为是否正确合法的重要标准。四、不得超越职权和滥用职权关于超越职权的要件，是要求行政机关应当在法律授予的权限以内活动。不能以公共需要的理由对抗职责权限的要求，法院不是按照行为人的动机，而是按照法律的规定来判断行政行为的合法性。行政机关的职权范围主要由行政组织法和授权法规定。首先是国务院组织法、地方组织法，包括行政机构的编制方案和公务员的职位分类，其次是单行的授权法。行政机关一定要按照行政组织法的规定，在法定的职权范围内进行管理活动。作出具体行政行为的行政机关必须是享有事务和地域管辖权的行政机关。地域管辖权涉及交由主管部门的空间范围，事务管辖权涉及到委托给主管部门的行政任务内容。第四节具体行政行为的类型一、行政许可行政许可是指具有许可职权的行政机关根据相对人的申请，以颁发书面证照的形式，依法赋予其从事某种活动的权利或资格的行为。其特征是：（１）行政许可的内容是赋予相对人某种权利或资格的行为；（２）行政许可是应申请的行政行为，以相对人申请为前提；（３）行政许可的事项由法律明确规定。许可以禁止为前提，而禁止必须有法律明确规定。行政许可按不同的标准有多种分类：（１）权利许可与资格许可。权利许可是赋予相对人某种权利，只要获得了行政机关的许可，相对人就可以从事该项活动；资格许可是赋予相对人从事某种活动的资格的许可，如律师资格证、会计资格证等，它是相对人某种能力的证明，是从事某种职业或进行某种活动的前提条件；（２）排他性许可与非排他性许可。排他性许可是指某相对人获得某种许可后，即获得对此事项独占的权利，如专利许可。非排他性许可是指凡是符合条件的相对人均可申请而获得的许可，如颁发营业执照、授予律师资格等；（３）独立的许可与附文件的许可。前者指单独的许可证便包含了许可的全部内容，无须其他文件补充说明，如卫生许可证。后者指除许可证本身外，还需附加文件对许可的内容加以补充说明，如专利证书需附专利说明等；（４）权利性许可与附义务许可。前者指被许可人可以自由放弃行使该项许可所赋予的权利，并且不因此而承担任何法律责任，如排污许可证等。后者指被许可人在获得许可的同时，承担了在一定期限内从事该项活动的义务，否则要承担一定的法律责任。二、行政征收行政征收是指行政机关根据法律的规定，以强制的方式无偿向相对人征集一定数额的金钱或者实物的行政行为。在与行政征收行为相类似的有行政征用、行政征购，应当区分。行政征用是行政机关依法强制征用相对人的财产或劳务的行为。与行政征收不同：首先，征用的范围包括相对人的财产和提供的劳务，而征收只限于相对人的财产；其次，征用是对财产暂时性地使用，它是使相对人对财产的使用权发生转移，征收是对财产的永久占有，是将相对人财产的所有权转移给国家；第三，征用具有补偿性，对相对人的财产是有偿的使用，即给予一定的经济补偿，如国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费，支付安置补助费，而征收则是无偿的。行政征购是指行政机关通过合同方式取得相对人财产所有权的行为。它与行政征收的区别在于，征购属于行政合同行为，是双方行政行为，而征收是典型的单方行政行为，无须同相对人协商。根据我国有关法律、法规的规定，行政征收主要有以下几类：（１）税收征收；（２）建设资金费的征收；（３）资源使用费的征收；（４）管理费的征收，如工商管理费的征收等。三、行政裁决行政裁决是指行政机关根据法律授权，主持解决当事人之间发生的与行政管理事项密切相关的特定的民事纠纷的活动。行政裁决是行政机关行使行政职权的活动，属行政行为的性质，不同于国家司法机关或社会团体解决纠纷所作出的司法裁判、民间仲裁等。但行政裁决是行政机关作为中间人，裁断平等主体之间的民事纠纷，具有一定的限制性，只有当民事纠纷与行政管理事项密切相关时，行政机关才能依法裁决处理。行政裁决民事纠纷有助于行政目标的实现，也有利于纠纷的及时解决。行政裁决的程序是一种准司法程序，表现在行为的方式，更主要还体现在其行为的程序上，必须按法律明确规定的程序，客观公正地审查证据，调查事实，依法作出公正的裁决。行政裁决解决的民事纠纷由法律明确规定，归纳起来主要有以下几种：（１）损害赔偿纠纷的裁决。损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予赔偿所引起的纠纷；（２）权属纠纷裁决。指双方当事人因其财产所有权与使用权的归属产生的争议。这类纠纷主要包括土地、矿产、草原等资源的权属争议和国有资产产权争议等；（３）补偿性纠纷裁决。双方当事人之间有关补偿问题的争议可以请求行政机关进行裁决，作出强制性补偿决定；（４）其他侵权纠纷裁决。除上述三类纠纷之外，由于一方当事人认为其合法权益受到侵犯而产生的其他纠纷，有的依法律规定也可以通过裁决处理。四、行政强制措施行政强制措施是行政机关为了预防、制止或控制某种正在发生或可能发生的违法行为、危险状态，或者为保全证据、确保案件查处工作顺利进行，而依法采取的对相对人的人身、财产加以暂时性强制限制，使其保持一定状态的行政行为。根据针对对象不同，行政强制措施可分为对人身和对财产采取的行政强制措施两类；（１）对人身的行政强制措施。如《海关法》所规定的强制扣留，《卫生检疫法》、《急性传染病管理条例》等规定的强制隔离、强制治疗等。（２）对财产的行政强制措施。如查封、扣押、冻结等。第五章行政强制执行第一节行政强制执行的概念和原则一、行政强制执行的概念行政强制执行是指在行政相对人不履行法定义务时，由行政机关或者行政机关申请人民法院依法采取强制的手段，迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的行政行为。行政诉讼法第６６条规定：公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。《若干部门的解释》对这一规定进行了解释，规定了行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的司法程序。第一，行政机关实施行政强制执行必须以法律、法规的具体授权为根据；第二当事人没有充分及时履行行政法义务是行政机关实施行政强制执行的前提条件；第三，行政强制执行的目的是迫使义务人履行义务或者达到义务被履行的同一状态，因此它不同于行政处罚。二、行政强制执行的原则行政机关实施行政强制执行应当遵循的蚴牵?第一，先动员后强制的原则。在强制执行前，行政机关应当进行督促教育，动员义务人自己履行。当事人履行了行政法义务的，就不再实施行政强制执行。第二，优先选择轻微方式的原则。如果有两个以上强制措施可供选择时，行政机关不得首先使用最严厉的措施，而应当遵循由弱到强的使用顺序。第二节行政强制执行的种类一、代履行代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务，例如排除障碍、强制拆除等。对于不能够由他人替代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。二、执行罚执行罚，是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。执行罚主要适用于当事人不履行不作为义务、不可由他人替代的义务，例如特定物的给付义务或者与人身有关的义务等。执行罚不同于行政处罚中的罚款。虽然它们都是使当事人向行政机关交纳金钱，但是两者的目的、功能和法律后果不同。行政罚款是对过去已经发生的行政违法行为的制裁和惩罚，执行罚是促使当事人履行应当履行尚未履行的行政法义务的手段。三、直接强制直接强制是行政机关直接对义务人的人身或财产采取强制措施，以实现行政法义务的制度。它的适用条件是使用间接强制难以达到义务履行目的。无法采用或没有必要采用间接强制的情形。涉及人身自由和使用武器的直接强制，应当由执行警察职能的法定机关实施。对财产的强制主要有强制划拨存款。强制扣押财产、强制收缴财物和强制拆除建筑物等，具体执行权限由法律。法规分别情况作出规定。第三节行政强制执行的程序一、义务履行监督和执行保全在决定实施强制执行前，行政主管机关应当充分行使监督检查权，以确定义务履行状况及其法律性质，为确定实施行政强制执行提供必要根据。如果发现义务人在义务履行期限到来前可能隐藏、转移、变卖、毁损强制执行标的物或以其他方法规避履行义务的，行政机关可以责令义务人提供担保，或者采取扣押、查封财产。暂停支付等保全措施。二、行政强制执行的告诫和决定行政机关实施强制执行，应当作出正式行政强制执行决定。在作出正式强制执行决定以前，如果义务人在义务履行期限到来前尚未履行义务；行政机关准备实施行政强制措施前，必须首先向义务人发出告诫，要求其自行履行义务，并使其了解可能采取的强制措施的内容和后果。告诫应当以书面形式载明以下内容，并送达当事人：（１）当事人个人或者单位情况；（２）明确的履行期限。期限的规定应当达到当事人自行履行义务所需要的全理时间；（３）明确的强制执行措施和执行方式；（４）涉及金钱给付的，应当明确给付的金额；（５）不履行义务的法律责任；（６）当事人依法享有的程序权利。当事人收到告诫后有权进行陈述和申辩。经过告诫后，在告诫书规定的义务履行期限到来时当事人仍然不履行行政法义务的，行政机关可以作出行政强制执行决定。行政强制执行决定应当以书面形式载明以下内容，并送达当事人：（１）当事人个人或者单位情况；（２）当事人应当履行的行政法义务内容和依据；（３）不履行义务的事实和行政强制执行的依据；（４）行政强制执行措施的种类。实施方式和实施日期；（５）申请行政复议。提起行政诉讼的权利；（６）决定实施行政强制执行的行政机关的名称和日期。三、强制措施的实施根据已经生效的行政强制执行决定书，行政机关可以将强制措施付诸实施。实施强制措施不得进行和解。当出现使执行暂时无法继续进行的情况时，应当暂时停止强制执行，待致使中止的原因消除后再恢复执行。当出现使执行不能进行，以后也没有必要再恢复进行的情况时，应当停止执行，以后也不再进行。第六章行政处罚第一节行政处罚概述行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。行政处罚也属行政处理行为。一、行政处罚的概念行政处罚是行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，给予违反行政管理秩序、依法应当受到行政处罚的行政相对人的法律制裁。二、行政处罚的特征（一）行政处罚的主体是行政主体，行政主体实施行政处罚必须依据法定权限；（二）行政处罚是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁；（三）行政处罚的目的既是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒，使其以后不再犯；（四）行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁，违法行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。三、行政处罚的原则行政处罚直接关系相对人的合法权益，因而必须遵循一定的原则：（一）处罚法定原则，指行政处罚必须严格依据法律规定进行，包括四个基本要求：（１）处罚设定法定；（２）实施处罚的主体法定；（３）处罚依据法定；（４）处罚程序法定。作出处罚行为必须遵循法定程序，“不遵守法定程序的，行政处罚无效。”（二）处罚公正、公开原则，指行政处罚的设定与实施要公平正直，没有偏私。处罚公正原则体现在实体公正与程序公正两方面。实体上的公正，要求行政处罚无论是设定还是实施都要处罚相当。程序上的公正，要求实施处罚的过程中，处罚主体要给予被处罚人公正的待遇，充分尊重当事人程序上所拥有的独立人格与尊严。同时处罚要公开，无论行政处罚的设定与实施要向社会公开。（三）一事不再罚原则，指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次的处罚。行政处罚以惩戒为目的，针对一个违法行为实施了处罚，就已达到了惩戒的目的，如果再对其进行处罚，则是重复处罚，违背了过罚相当，有失公正。（四）处罚与教育相结合原则，指行政主体在实施行政处罚时，要注意说服教育，纠正违法，实现制裁与教育双重功能。根据这一原则，实施处罚时，对有关相对人主动削除或者减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为有立功表现等情形的，应从轻或者减轻处罚；对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以免于处罚。（五）保障权利原则，指在行政处罚中要充分保障行政相对人的合法权益。不应让无辜的人遭受处罚，违法的人得到公正的处罚，受到违法处罚的人得到补救。为保证其实现，法律赋予相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权。这些权利对于实施处罚的行政主体是一种义务，不能随意加以剥夺或限制。第二节行政处罚的种类与设定一、行政处罚的种类行政处罚的种类，是行政处罚外在的具体表现形式。根据不同的标准行政处罚有不同的分类。以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准，行政处罚可分为人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚，这是行政法学上通常采取的分类。人身自由罚，即在一定期限内对违法行为人的人身自由权进行限制或剥夺的行政处罚措施，如行政拘留。财产罚，是强迫违法行为人交纳一定数额金钱和物品，以使其财产上的权益受到损害的处罚措施，一般适用于以营利为目的或者给公共利益造成损害等种类的行政违法活动，如罚款、没收财物。行为罚，是限制和剥夺违法行为人某种行为能力，使其不能从事某种活动的处罚措施，它是通过对违法者的行为能力加以剥夺或限制，也可称之为能力罚，如责令停产停业、暂扣或吊销许可证或者执照。声誉罚，是指对违法行为人予以谴责和告诫，使其名誉、荣誉、信誉或其他精神上的利益受到一定损害的处罚措施，属于较轻微的行政处罚，一般适用于情节轻微或者实际危害程度不大的违法行为，如警告、通报批评。二、行政处罚的设定行政处罚的设定，是指有关国家机关在法律规范中规定行政处罚的活动，其实质就是某种处罚由哪一个机关通过何种形式来规