以案学法100例六

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精益求精，善益求善。以案学法100例六以案学法100例（五）以案学法100例（五）PAGEPAGEPAGE60PAGE60以案学法100例（五）PAGE以案学法100例（六）501.甲最初为逃脱加害人的持刀追赶，情急之下强占了乙的摩托车的行为，符合紧急避险的条件。因甲的紧急避险行为而占有摩托车等物的事实，直接导致了甲保管义务的形成。刑法学上的义务，主要有来自于职务上的、业务上的和先行行为等。甲对摩托车及所载物的保管义务，属于先行行为而引发。所谓先行行为之义务，在本案条件下，是指行为人的最初行为结果，直接导致了行为人对该结果（被占物）必须承担保护并避免遭受侵害的责任。所以，甲强占他人摩托车的先行行为，虽属紧急避险性质，但当险情消除后，对其就必然形成了保管并及时送还摩托车及所载物的义务。如果此义务履行了，即使乙的使用权、占有权，在特定的时间内遭受损害，紧急避险人即甲，也无须承担刑事法律责任。如果紧急避险人在保管和及时返还义务产生后，消极地不为自己应为的行为，甚至积极地实施非法处分或据为己有的行为，那么该行为便具有了社会危害性。甲为紧急避险而强占摩托车时，主观上并无据为己有的目的，而仅仅是出于避免本人的人身权利遭受正在发生的危险侵害的意图，主观心理并不具有罪过。因此，该行为缺乏犯意支配，而不构成犯罪。由于甲的非法占有目的产生于险情消除后的代为保管和及时返还义务成立之时，所以，其非法处分代管物并最终侵害乙所有权的行为，反映了其拒不返还他人财物的主观罪过，且数额巨大。依照刑法第二百七十条“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不返还的……”之规定，已构成侵占罪。502.刘某以保险公司职员的合法职务身份，利用作废保险单、收据及印章，伪造险种，引诱王某等人投保，骗取保费１０万余元不入账携款潜逃的行为，应以职务侵占罪定罪处罚。刘某具有对外代表公司与客户签订保险合同并收取保费的职权。刘某与王某等人签订保险合同及收取保险费所使用的保单、收据和印章虽然是作废的，但王某等人并不知情，其有理由认为刘某系履行职务，有理由相信刘某是有代理权的。因此，根据《合同法》第四十九条规定，该代理行为有效。王某等人与作为保险公司代理人的刘某签订保险合同，应视为与该公司签订合同。王某等人将保险费交与刘某后，无论刘某是否上交公司财务，该款项应作为单位资金即公共财产看待。（本案刘某对投保人是以职务进行的欺骗，对保险公司则是职务侵占。本案的客体为保险公司的保险费，所以不应定为诈骗罪。）503.犯罪嫌疑人被司法机关采取强制措施之后，或者其一定犯罪行为已被司法机关掌握后，再自行交代其尚未被司法机关所掌握的本人其他罪行的，应该按自首处理。而坦白仅是指对自己已经被司法机关掌握的犯罪事实予以认可的行为，立功则是指就他人的犯罪行为、事实或线索向司法机关予以检举揭发，使司法机关得以破获该类案件，从而有利于国家和社会利益的保护。一般而言，立功不包括自己的犯罪行为的供述，不管司法机关是否已经掌握。关于行贿罪构成要件中之“谋取不正当利益”之要件到底系主观要件还是客观要件，是行贿行为是否构成犯罪的一个重要问题。目前理论界和司法实践中一般都认可主观要件说，即只要具有谋取不正当利益的故意即可构成行贿罪，不正当利益在客观上是否真正实现不影响行贿罪的成立。本案有三种可能，其一，如果吴某的行为构成行贿罪，其主动交代的向单位领导行贿的行为系司法机关尚未掌握的本人其他罪行，应当以自首论处，不能认定为立功。其二，如果吴某送钱给领导的行为并非出于自愿，而系被索贿而为，那么吴某实际上也是此贿赂案件中的受害人，其本身并无过错。此时吴某主动检举、揭发此事，是同索贿犯罪作斗争的行为，应当认定为立功。其三，如果吴某的行贿是一般违法行为（没有谋取不正当利益的明确故意），其主动交代本人向单位领导行贿数万元的行为不宜认定为坦白或自首，可以认定其立功。504.出租车司机拾得乘客遗忘物后向失主索要高额报酬，不具有合法的原因，侵犯了失主的财产权利，该行为具有较为严重的社会危害性。（数额上万元，凡有敲诈行为的应以敲诈勒索罪定罪处罚；凡拒不交还的应以侵占罪定罪处罚。）505.根据《土地管理实施条例》第二十六条的规定，土地补偿费归村集体经济组织所有。因此，铁路建设指挥部将土地补偿费付给该村村委会后，土地补偿费成为村集体的财产，村主任对该款项的管理行为已发生转变，不再是协助人民政府从事土地补偿费用的管理行为，而仅仅是村基层组织人员管理村集体所有财产的行为。此时村主任的身份仅仅是普通的村基层组织管理人员，其私吞土地补偿费的行为，应构成职务侵占罪而不是贪污罪。（本案例，与《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》理解的出入较大。本人认为：在协助人民政府从事土地补偿费用的过程中，有关资金没有受到村委会掌握，其无法实施私吞行为；也只有资金转到村委会后，其才可能实施犯罪行为。按本案例的理解，《解释》只能是一句空话）。506.如何看待工商营业执照的作用，主要有“肯定说”与“否定说”两种观点。“肯定说”认为工商营业执照是工商部门对企业性质所作出的权威认定，司法机关无权对企业性质进行重新认定，在认定企业性质时只能以营业执照登记为准。“否定说”则认为工商营业执照不是认定企业性质的惟一依据，应根据企业现有的资产状况综合分析，工商部门的登记属于行政行为，对司法活动没有拘束力，故应根据企业资产的具体情况进行分析。司法实践中较多地赞同“否定说”的观点。首先，工商营业执照是对企业注册登记时的总的情况概括，它虽然包含有企业性质的内容，但其又并不仅仅局限于对企业性质的记载。在实践中企业性质变更后未及时办理变更的现象比比皆是，不能借此否定企业性质已经发生的变化。其次，认定企业性质应以企业资产的实质要件而不是以形式要件为准，这一点无论在民事法律中还是工商部门的有关规定中都有所反映。司法机关在认定企业改制后的性质时更要坚持这一点，如果司法机关在刑事诉讼中对事实上的企业性质不予认可，必然对现有企业民事财产等关系造成破坏，产生不必要的社会波动，如职工投股的股权无法保障等。（按照《公司法》，工商登记的时间为公司成立的时间。根据本案例，公司性质的确定不应以工商登记时间为准。在改制企业中，凡未经国家委派，原国企负责人按公司章程等当选为改制企业负责人的，不再是国家工作人员，而是公司、企业人员，其受贿不应定为受贿罪，而应定为公司、企业人员受贿罪）507.孙某租得住房后，秘密将房主藏在已出租房内的现金等拿走，应认定为盗窃罪。虽因房屋租赁合同的成立，孙某对所租房屋内的物品有代为保管的义务，但租赁合同的标的并不包括房主藏的钱及存折，因此，孙某对房间内的现金和存折不属于“合法持有”，不符合侵占罪的构成要件。508.

根据《药品管理法》规定：未取得国家批准文号而生产的药品，按假药处理。根据我国刑法第一百四十一条之规定，制造、销售假药，必须达到足以严重危害人体健康，才能定罪。“足以危害人体健康”的判断标准见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含有所标明的有效成分，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超过规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成分的。本案，张某未经有关部门批准，在其住所内私自加工制作“卫士口服液”的戒毒药向吸毒人员出售，如果“卫士口服液”足以危害人体健康，构成生产、销售假药罪；如果不足以危害人体健康，且销售金额不达５万元则无罪；虽然不足以危害人体健康，但销售金额在５万元以上的，或者虽销售不满５万元，但该假药的货值金额达到１５万元以上时，均构成生产、销售伪劣商品罪（或者该罪的未遂犯）。509.在企业改制期间连续受贿的从事管理工作的企业人员，应分别以受贿罪和公司、企业人员受贿罪定罪量刑。即以改制前的受贿金额，按受贿罪定罪量刑；以改制后的受贿金额，按公司、企业人员受贿罪定罪量刑。510.根据《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款（即挪用资金罪）的规定定罪处罚。本案，王某在单位拆借资金还款期限届满时，同意将资金延期为李某个人使用，性质就由单位之间的资金拆借转化为个人决定借贷本单位资金给他人使用。因而，王某的行为符合刑法第二百七十二条挪用资金罪的罪状表述，应认定其构成挪用资金罪。如王某一直不知此款是由李某个人炒股使用，且李某以ｂ公司名义要求借款展期而王某同意的话，即使不办理任何手续，亦只能认定案件性质为单位间的资金拆借。511.贪污罪（共同贪污）与私分国有资产罪在犯罪构成上有许多共同之处，但两者也有明显的区别，主要体现在：（１）犯罪主观方面：私分国有资产罪的决策者不仅为本人的利益，而且还为了单位全体工作人员或者相当一部分工作人员的利益；贪污罪的行为实施者则是以谋取少数个人利益为目的。（２）在利益归属方面：私分国有资产罪中体现了利益归属的整体性或团体性；贪污罪中则体现了利益归属的个别性。（３）犯罪客观方面：私分国有资产罪表现为以单位名义公开（至少在本单位范围内公开）实施私分行为；贪污罪则表现为采用侵吞、骗取、盗取等隐秘手段，非法占有公共财物。本案赵某等４人为了谋取个人利益，利用职务之便，用公款交纳应由其个人支付的股本金，将公款占为己有，应认定为贪污罪。（本案例与460案例有出入）512.监狱法第四十七条规定：“罪犯在服刑期间可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留。罪犯写给监狱的上级机关和司法机关的信件，不受检查。”宪法第四十条规定，除由特定的国家机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。可见，罪犯作为公民中的特殊群体而且是弱势群体，同样享有宪法和法律规定的通信权利，刑罚执行机关不得任意加以限制或剥夺。513.聚众斗殴通常是指不法团伙之间成帮结伙地打群架，往往有一定的准备，并带有匕首、棍棒等凶器，极易造成一方或双方人身伤亡，甚至造成周围无辜群众的伤亡或财产损失。因此，它具有极为严重的社会危害性。本案的发生虽属临时性纠合，并无事先准备，起初也仅仅是由一般的民事纠纷而引起，但在事态的发展过程中，却发生了质的变化，本来浙江渔民解缆绳是为了借道通航而非寻衅滋事，仅是事先未打招呼而已，可是江苏渔民却倚仗自己人多势众，数人先是跳上对方的船只，与该船渔民发生争吵，继而升级为相互斗殴，从而造成一人死亡、４人轻微伤的严重后果，这已从一般的民事纠纷转化成了刑事案件，符合聚众斗殴罪的特征，理应以聚众斗殴罪依法追究首要分子以及积极参加者的刑事责任。由于无法具体确认是何人的行为导致1人死亡，可以推定共同致害人都有过错，由首要分子和积极参加者共同承担责任。514.招聘广告一般视为“要约邀请”。因要约邀请只是作出希望别人向自己发出要约的意思表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。对用人单位而言，招聘广告可以作为劳动争议中的重要证据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释，用人单位作出解除合同决定的，由用人单位负举证责任。因此，用人单位必须证明已经将劳动者应当符合的条件明确告知了应聘者。招聘广告就是已进入公知状态的最直接有效的证据。招聘广告的内容还应与规章制度、岗位职责相符合。这样一旦因在试用期内发生“是否符合录用条件的争议”，招聘广告就与相关证据一起形成证据链，就能起到有效证明的作用。515.善意取得，是指受让人从无处分权的财产占有人手中受让财产时，只要其受让行为是善意的、支付了合理对价的、并且依据物权公示方式占有了该财产，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其它物权。善意取得既适用于动产，也适用于不动产。善意取得制度从根本上说是法律为了保护财产的动态安全而牺牲了原所有权人对自己财产的静态安全，目的在于保护占有的公信力，保护交易安全，有助于保护商品交易的正常秩序，从而稳定社会经济秩序。从善意取得的概念中我们可以看出，它是国家立法上基于保护交易安全，对原权利人和受让人之间的权利所作的一种强制性的物权配置，受让人取得财产所有权是基于物权法的直接规定而不是法律行为，具有确定性和终局性。因此，善意取得作为财产所有权取得的一种方式，在学理上属于原始取得。《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或动产转让给受让人，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权……（此处列举了善意取得的要件，略）”。《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”该条明确规定了对遗失物不适用善意取得，亦即是对善意取得制度适用范围的限制。所有权人对于遗失的财物可以在法定的2年时限内向相对人主张返还所有物，该请求权的相对人即是遗失物的无权占有人，原则上既可能是拾得遗失物的人，也可能是通过受让占有遗失物的第三人。当遗失物所有权人向上列相对人追索遗失物而遭到拒绝时，可以侵权之诉请求法律的保护，因为拾得遗失物拒不返还的行为已转化为侵权行为。在遗失物所有人在2年时限内向遗失物拾得人以外的受让人主张返还原物时，如果该受让人取得遗失物的行为不符合善意取得的形式要件，则该受让人应无条件返还遗失物于原所有权人，其所受损失只能向让于人（拾得遗失物人）追偿；如果受让人取得遗失物的行为符合善意取得各项之要件，根据《物权法》第107条的规定，也不能对抗原所有权人的物权，而只有“要求权利人在取回遗失物的同时支付自己所付费用”的请求权。即遗失物所有人对遗失物的返还请求只要未超过法定消灭时限，就应受到法律的保护和人民法院的支持。516.依据《物权法》第106条第１款规定无权处分人将动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但只有同时符合三种情形“（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”，受让人才取得该动产的所有权。依据《物权法》债权变动与物权转移相区分的原则，债权是否成立不影响物权的实际转移。517.悬赏广告是指广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的特定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示行为。悬赏广告实际上是对不特定人发出的要约，只要有人作出承诺的意思表示即可对双方产生法律约束力。悬赏广告法律行为的构成要件包括：须依广告方法，对不特定人为意思表示；须有要求对方完成指定行为之意思表示；须有对完成指定行为之人给付报酬之意思表示。当然，悬赏广告的内容也必须具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。悬赏广告一般具有以下法律特征：（1）悬赏广告合同以广告方式为要约的要件，因而是要式行为。（2）悬赏广告是实践性的有偿行为。首先，悬赏广告是实践性合同，而不是诺成性合同。其次，悬赏广告是有偿的合同，其性质是有偿合同。再次，悬赏广告的报酬数额是确定的，按照实际情况，这种确定有两种形式：第一种是确定的报酬只有一份，因为悬赏的行为只有一个。第二种悬赏的行为是确定的，但是悬赏行为的数量不确定的，因此，报酬数额的数额确定而份数不确定。（3）悬赏广告是向不特定的任何人发出。悬赏广告合同的主体特征，是广告人一方始终是特定的，这与一般合同并没有不同。在行为人一方，在要约发出之时，不能是特定的，而是不特定的任何人，不应当有特定的指向。（4）悬赏广告合同的标的，是悬赏广告中所指定的行为，对此，可以简称为悬赏行为。悬赏行为应当是合法的行为，违反法律和公共秩序以及违背善良风俗的行为，不得作为悬赏行为。当悬赏广告合同有效成立之后，在广告人和行为人之间产生相应的权利和义务：（1）广告人的权利：接受行为人完成悬赏行为的成果；悬赏广告要约发出后，广告人享有撤销权，但对已经完成的悬赏行为，不具有拘束力。（2）广告人的义务：按照悬赏广告的内容，对行为人给付应当给付的报酬；撤销悬赏广告的赔偿义务。（3）在悬赏广告中行为人的义务：完成悬赏行为的义务；不得扣押悬赏行为成果的义务。（4）行为人的权利：悬赏报酬请求权；广告人实施欺诈行为的损害赔偿请求权。另根据最新颁布且即将实施的我国《物权法》第一百一十二条第二款的规定“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务”。518.根据我国刑法上的犯罪构成理论，对任何案件的定罪都必须坚持主客观相统一的原则，即认定行为人构成某罪，必须把行为的客观危害结果与其对该结果的主观认识和态度结合起来。司法实践中，对行为人实施暴力时并无非法占有的故意，但实施暴力后临时起意取得被害人财物的行为，有人往往将此视为抢劫。这种认识并不一定妥当，这种情况下应具体案例具体分析。在本案中，王某无事生非、无端砍伤孟某，而后又取其钱财任意追逐孟某等人，其主观方面具有寻衅滋事的故意，且是出于满足其蔑视法纪、寻求精神刺激、耍个人威风的私欲，属于明显的流氓动机；在客观方面，王某也具有肆意挑衅、结伙持械追逐、拦截、强拿硬要孟某百余元（如果数额巨大，则侵害的主要法益发生变化，定性应另当别论）的情节，并致人轻伤造成恶劣影响，严重破坏了社会秩序，其行为完全符合寻衅滋事罪的构成特征。由于王某寻衅滋事造成孟某轻伤的危害后果，又符合刑法规定的故意伤害罪的构成，因此刑法上寻衅滋事罪与故意伤害罪都对王某的行为进行了规定，两者系法条竞合关系，属于本质上的一罪而应以一罪处理。因刑法对两罪的规定不属于特别法与普通法、整体法与部分法、基本法与补充法的关系，这种情况下，只能按照重法优于轻法处理。根据刑法第二百九十三条规定：犯寻衅滋事罪的，处五年以下有期徒刑、拘役和管制；而刑法第二百三十四条第一款规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役和管制。因此，王某应以寻衅滋事罪论处为宜。（本案例与529案例有出入）519.赌债也是一种真实的债权债务，只不过不具合法性。确切地说，支付赌资的行为应属于“不法原因给付”。而对于“不法原因给付”，原所有人不再享有所有权，不具有返还请求权。赌资作为一种违法所得应依法没收归国家所有，且国家取得所有权的方式是一种原始取得、法定取得。法定取得也需依照法定程序，赌资应依法予以没收，但由于国家并未依据法定程序予以没收，所以尚未转归国家所有。况且，依据《行政处罚法》，实施没收违法所得的时效为两年，已过两年的处罚时效，国家不再具有取得所有权的法定依据，没有程序保障当然不能取得所有权。赢得赌资无合法依据，属于“不法原因给付”，故赢家并未取得所有权。但如前所述，两年后处罚时效期间届满，国家丧失其时效利益，此时，赢家实际占有而取得了赌资的所有权，取得所有权的方式是时效取得、原始取得。本案，张某累计输给胡某１０万元。两年以后，张某的女儿患尿毒症急需用钱，张某提出向胡某借钱，遭到胡某的拒绝。后张某持刀到胡某家，逼胡某还了赢去的１０万元钱的行为，构成抢劫罪。520.刑法第七十一条对同种自由刑规定了限制加重原则，但对异种有期自由刑，即数罪中既有有期徒刑，又有拘役或管制刑如何并罚未作规定。最高人民法院在１９８１年出台《关于管制期间又犯罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》的司法解释，规定在新罪所判处的有期徒刑或拘役执行完毕后，再执行前罪没有执行完的管制，对于管制犯在管制期间，因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或有期徒刑的，也按此办理。但对一罪被判拘役，另罪判有期徒刑，或者数罪被分别判处管制、拘役和有期徒刑的案件该如何决定执行刑罚，没有明确的规定和司法解释。对此，立法应作出明确规定，以避免司法实践中对异种有期自由刑的做法不一，操作混乱，维护法制的统一正确实施。521.刑事诉讼法》第七十七条第二款之规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”但法律另有规定的不能提起刑事附带民事诉讼。如贪污、挪用公款、盗窃等非法占有国家、集体财产的犯罪，虽然其犯罪行为与财产损失之间存在直接的因果关系，但根据我国刑法第六十四条的规定，国家、集体损失的财产可以在刑事诉讼中由侦查机关在侦查活动中予以追缴退赔或由人民法院在判处被告人刑罚时继续追缴。检察机关对此类犯罪案件不宜提起刑事附带民事诉讼。《民法通则》第一百三十四条第一款规定，承担民事责任的方式，有停止侵害、返还财产、恢复原状、赔偿损失等十种。第一百一十七条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿；受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。523.司法实践中认定侵占他人的遗忘物必须满足两个条件：一是他人的财物遗忘在行为人的直接控制范围之内，例如车上等；二是行为人明知是他人的遗忘物而据为己有，拒不交出。本案中持卡人陈某丢失信用卡在路上已多日，属于遗失物的范畴，而不是遗忘物。因此，对巨额遗失物的处理行为，不应以侵占罪论处。我国刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪是以非法占有他人财物为目的，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。主要表现为四个方面：使用伪造信用卡的行为；使用作废信用卡的行为；冒用他人信用卡的行为；恶意透支的行为（恶意透支是持卡人自己的行为，并且是经银行催收后仍不归还的行为）。刑法理论上的秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有者或经手者发觉的方法窃取其财物的行为。盗窃行为的秘密性并不一定要求行为人以秘密方式进入和离开犯罪现场。在盗窃案件中，取走财物的事实可能当场被人发觉，但如果财物的所有人或保管人没有认识到行为人取走财物的非法性，或者所有人、保管人主观上误以为行为人取走财物的行为是合法的，没有发觉是盗窃行为，这种情况仍应被认为是盗窃行为。本案，杜某使用捡拾的ＩＣ卡（卡上只有300元）利用银行系统故障提取60万元巨款的行为应以盗窃罪定罪处罚。524.村支书应视为国家工作人员。第一，街道、乡、镇党的基层委员会和村、社区党组织，领导本地区的工作，支持和保证行政组织、经济组织和群众自治组织充分行使职权。村党支部领导一个村的工作，村支书作为村党支部的一把手，行使的是十分具体而实在的领导职权，所以完全应该归入“国家工作人员”之列。第二，按照通说，所谓“国家工作人员”是指在各级党的机关、行政机关、权力机关、司法机关、军事机关、人民团体中从事公务的人员，村支书作为党的最基层组织的负责人，应当认定为国家工作人员。村支书直接受乡镇党委的领导，对村支书的主体资格没有必要、也不能够适用２０００年４月２９日全国人大常委会对“村民委员会等村基层组织…….”的解释。本案村支书陈某在村集资建桥中受贿1.5万元的行为，应以受贿罪追究其刑事责任。525.根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。入户抢劫是抢劫罪的法定从重情节。依《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所。入户抢劫的常见情形是，犯罪分子为劫取财物而擅自强行进入他人住所，实施抢劫行为。归纳起来，入户抢劫具有以下三方面的要件：一是入户的非法性；二是入户时已形成抢劫的犯意；三是入户后实施了抢劫行为。而上述三个要件中第三个最富有争议性。即入户抢劫要求抢劫行为必须完整地发生于户内，还是允许暴力、胁迫等方法行为与取得财物的行为可以在户内户外分开实施。抢劫行为完整地在户内实施仅仅是入户抢劫的典型表现，尚不能涵盖其他非典型表现形式的入户抢劫。入户抢劫的目的是劫取他人户内的财物，为了达到非法占有的目的，行为人须实施暴力、胁迫或其他方法排除户内他人的反抗。行为人将户主骗离住所，将其杀害，或者在将其骗出住所后以其他具有暴力、胁迫性质的方法使之无法回到住所，从而为堂而皇之的再次入户劫财铺平道路，其行为的性质与入户抢劫的典型表现形式并无本质区别，应当视为入户抢劫。不论抢劫犯罪的方法行为发生于户内户外，只要行为人抢劫行为指向的对象是户内的财物，其实施的暴力、胁迫等方法行为作用于户内人员或本应处于户内的人员，至于是在户内就地实施，还是将人引出后在户外实施，其本质都是入户抢劫，后者是对入户抢劫含义的合理延伸。如果行为人在户外遇见被害人实施抢劫，获取了被害人的钥匙，之后入户取财的，不能视为入户抢劫。因为此时的入户取财是之前已经实施完毕的抢劫犯罪的结果行为，被害人也本不处于户内，只能认定是一般意义上的抢劫。本案中，两名被告人借口将被害人骗出家中，然后在户外将其杀害，随后进入被害人家中获取财物，是非典型的入户抢劫。因此，应认定为抢劫罪，且是入户抢劫。526.根据我国《民法通则》规定，一般侵权损害必须同时具备损害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行为人有过错、行为违反法律的这四个构成要件，缺一不可。在某些特殊情况下，即使四个要件没有同时具备，但法律规定当事人承担民事责任的，当事人也必须承担，这是特殊侵权损害。特殊侵权适用过错推定、无过错责任和公平责任几种归责原则，但必须是法律有明文规定的。部队对于演习现场的清理和防范工作，曾经作出一系列相关规定。２００１年１０月１日颁布的《军用爆炸物品安全管理条例》第三十二条规定，使用爆炸物品的单位完成作业后，必须彻底清理作业现场。对未爆炸和残留的爆炸物品应当按照规定就地销毁，严禁在作业现场遗留未爆炸的爆炸物品。《内务条令》第二百九十三条第五项也规定，实弹射击和演习后，认真清查收缴剩余弹药，对瞎火弹、不爆弹按照规定处理。部队如果以“告示”为由，并没有采取较有效的安全防范措施设置明显的标志，一旦造成地方人员误入演习场而导致不应有的伤亡结果发生的，就应当承担相应的赔偿责任。演习场是属于军事禁区、军事管理区还是属于其他的军事设施，对于确定部队和地方人民政府的对其管理责任的大小有重要意义。如果演习场属于军事禁区的军事设施，那么非法进入、不听制止的行为不仅要受到法律的约束，而且值勤人员必要时还可以采取强制措施，甚至使用武器；如果演习场占用的是地方的区域，属于临时供军事训练、演习使用而划定的警戒范围，那么部队与当地人民政府就有义务和责任对其安全保密措施负责。如果部队在演习结束后未及时对现场遗留的哑弹等爆炸物品进行清理，没有尽到应当尽到的注意义务，例如不设置警戒、告示标志，不设置警戒哨和值勤人员，对当地村民私自进入演习场地捡拾行为放手不管，等等，那么对因部队哑弹而导致的地方人员死伤事故就应承担相应的民事责任。本案中，部队已经作了应尽的防范工作，不应当对擅自进入演习场的儿童死伤承担赔偿责任，由于事故的发生地毕竟在部队的演习场所，从照顾军民关系的方面考虑，可以视情给予死伤者亲属必要的补偿。527.异产毗连房屋，是指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所有的房屋。建筑物按单元划分并出售后，单元的购买者之间形成多产权的所有权关系，单元所有者依其所购买的份额对建筑物套内空间独自占有、使用、享有专有权，但对全体业主专有权之外的部分享有共有权。而根据相关法律、法规，所有人和使用人在房屋共有、共用部位，不得有损害他方利益的行为。两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有人之间，一方行使不动产的占有、使用、收益、处分权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。此外，根据民法关于相邻关系的处理原则，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案陆某在共用外墙上放置花盆确实给楼下的邻居造成安全隐患，而其设置晾衣架则是为了方便生活，因此法院最后判决要求陆某拆除花架，而允许其保留晾衣架。528.我国刑法第三百四十八条规定，非法持有毒品罪，是指非法持有鸦片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品数量较大的行为。所谓的数量较大是指海洛因的数量为１０克以上。非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。这里的“持有”主要指以占有、携带、藏有等方式非法持有，至于所持毒品的来源如何，并不影响本罪的成立。本案中李某非法随身携带１８．８克海洛因而被当场抓获，毫无疑问应构成非法持有毒品罪。至于这些毒品的所有权是否属于李某，并不影响定罪。同时，邱某也应构成非法持有毒品罪。因为毒品虽然只是在李某身上起获，但本案属于共同犯罪，海洛因是两人共同出资共同购买，而且邱某与李某始终结伴而行，没有脱离对毒品的控制，所以应该说这１８．８克海洛因是被两人共同持有的。将１８．８克海洛因割裂开来，认为二犯罪嫌疑人各有一半的所有权，达不到１０克以上的定罪数量，是对本案片面而僵化的理解。所以，李某和邱某两人均构成529.刑法第二百九十三条第三项规定的强拿硬要是指以蛮不讲理的手段强行索要市场、商店的商品以及他人的财物，其主观上是滋事的故意，客观表现是强行索要，而基于暴力的强取财物的行为应另行定罪（如抢劫罪）。吸收犯表现为数行为属于实施某种犯罪的同一过程，前行为是后行为必经阶段，后行为是前行为发展的自然结局。寻衅滋事后又以暴力强取财物的前后行为，是两个独立的行为，所以不存在重罪吸收轻罪的问题。被告人王某强取钱财的故意独立于诸被告人随意殴打他人的寻衅滋事的故意，寻衅滋事的故意以打人完毕为终结，而其夺取现金（100元）和手机（价值１６８３元）的行为则出于非法占有的另一故意。因此，应定寻衅滋事罪和抢劫罪。（本案例与518案例有出入）530.刑法第一百九十四条第二款规定，金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证，财物数额较大的行为。本案中，被告人叶某所在邮政储蓄专柜隶属于邮政储汇局，系国有企业单位；被告人叶某身为该储蓄专柜代收话费营业员，属于受国有企业委托经营国有财产的人员，根据刑法第三百八十二条第二款规定，应视为国家工作人员，符合贪污罪的主体要件。该邮政储汇局的储蓄业务与收取话费业务在同一储蓄专柜内，且其电脑软件系同一系统，并能互相办理，因此，被告人叶某在上班期间，办理储蓄业务与代收话费业务均属于其职务范畴，其采取窃知储户存款存折账号，以作废存折调换并变造存折，而且利用电脑微机秘密调试存折取款密码等手段，非邮政工作人员不能采用，故系利用职务之便而非工作之便。根据刑法第九十一条第二款之规定，储户的存款属于公共财产，并且贪污罪侵害的对象亦可为其他工作人员管理经营的公共财产；被告人叶某以非法占有为目的，采用变造储户存款存折，窃取密码，指使他人冒名支取等手段，骗取公共财物数额特别巨大（60万元），侵犯了公共财物的所有权及公务廉洁性，客观上符合贪污罪的特征，应以贪污罪追究其刑事责任。

（本案例与430案例有出入。案情中并没介绍代收话费营业员可以办理邮政储蓄，何来职务之便？既然是职务之便又何来侵害其他工作人员管理经营的公共财产？因此，本案应为利用工作之便变造储户存款存折骗取存款的行为，应以金融凭证诈骗罪定罪。）531.根据我国刑事诉讼法的规定，侦查羁押期限除发生第一百二十八条规定的两种情形外，一般从逮捕之日起计算。从保护犯罪嫌疑人的合法权益来看，也应从逮捕之日起计算。侦查管辖发生变化，在于侦查机关对案件定性不准，过错并不在犯罪嫌疑人，如果从移送之日起计算，无疑延长了对其的羁押期限，显然对犯罪嫌疑人的人权保护不利。对后一侦查机关来说，从逮捕之日起计算，并不会对其侦查造成太大影响。前一侦查机关已经进行的侦查工作会大大有利于后一侦查机关的侦查，二者的工作是前后连贯、相辅相成的。因此，侦查羁押期限从逮捕之日起计算，并不会因为侦查期限缩短而对后一侦查机关的侦查工作造成太大影响。审判管辖改变后重新计算审理期限的法理并不适用于此。根据刑事诉讼法的规定，审判管辖改变后重新计算审理期限，主要是基于审判独立的考虑，前一法院对案件的审理并不代表后一法院的审理，而且也不像侦查那样会有利于后一法院。有人把关于审判管辖改变的相关规定套用于侦查管辖的改变，显然是对法理的错误理解。532.故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的，但现实生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。根据我国刑法理论的通行观点，构成不作为犯罪的前提是行为人具有作为的义务，而产生作为义务的根据（来源）大致有四种，即：（１）法律明文规定的作为义务；（２）职务或业务要求的作为义务；（３）法律行为引起的作为义务；（４）先行行为引起的作为义务。尤其是先行行为引起的作为义务构成不作为犯罪问题颇为复杂，先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范，如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就产生了采取积极行动防止危害结果发生的义务，即有责任保证这一危险不会转变为损害结果发生的现实。就故意杀人罪而言，如果行为人因其先前的行为，给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识，在有能力有条件采取积极措施防止他人死亡结果发生时却放任不管，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。《最高人民法院〈关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”由于交通肇事后，受伤严重的被害人往往处于昏迷状态，行为人无法直接感知被害人是否确已死亡，如果将行为人感知是否死亡作为认定交通肇事罪或者故意杀人罪的依据，则会给司法实践中的类似案件如何定性带来不必要的争论。本案，黄金龙交通肇事后，为逃避法律追究，竟将生命垂危的被害人黄某带离事故现场，抛弃在一偏僻地点１．５米深的沟内藏匿，致黄某得不到及时救治而死亡的行为，构成不作为的故意杀人罪。533.按照最高人民法院２０００年９月２０日发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第四款的规定，走私珍贵动物制品价值２０万元以上的，属于情节特别严重，应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：（１）珍贵动物制品购买地允许交易；（２）入境人员为留作纪念而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的。同时具有上述两种情形，达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的，即“走私珍贵动物制品价值２０万元以上……”的，“一般处五年以上有期徒刑，并处罚金”。最高人民法院于２０００年１１月１７日通过的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：珍贵野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定。国家林业局（即上述“主管部门”）于２００１年６月１３日颁布的《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》中规定：一根未加工象牙的价值为２５万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为２５万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品，这些象牙块或者象牙制品总和，也应视为一根象牙。534.传统的罪刑法定原则：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。其具体内容包括：（１）排除习惯法，即只承认刑法的渊源是立法机关制定的成文法；（２）刑法无溯及力，即不允许根据行为后施行的刑罚法规处罚刑罚法规施行前的行为；（３）禁止类推解释，即禁止对于法律没有明文规定的事项，适用关于同它相类似的事项的法律进行解释；（４）否定绝对的不定期刑，即不允许在法律中规定完全没有刑期的自由刑。进入２０世纪６０年代以来，上述罪刑法定原则的内容又有新的发展，最重要的有两点：一是确立了明确性原则，即法律的用语应当明确，不能模棱两可；二是实体适当原则，又称为刑罚法规适当原则或者刑法内容适正原则，即刑罚法规规定的犯罪和刑罚都应是适当的。详言之，刑法仅仅从形式上规定犯罪和刑罚是不够的，其内容必须是合理的，要适应具体社会的要求，把确实需要用刑罚处罚的行为，规定为犯罪，并依照社会伦理观念规定适当刑罚尺度。按照原来罪刑法定原则，“无法律则无犯罪亦无刑罚”的标准，只要有法律的规定，不管刑罚法规的内容如何，都要严格执行，这种做法被认为不违反罪刑法定原则。但加上罪刑法定原则新内容——实体适当原则后，则不宜这样处理。这要求我们在适用法律时，必须从两方面考虑问题：一方面，法律没有规定为犯罪的行为，即使该行为有很大的社会危害性，也不能追究行为人的刑事责任，如当事人自己隐匿证据的行为，虽然严重妨害司法程序，但只要他不是帮助当事人毁灭、伪造证据，而只是当事人自己毁灭、伪造或者隐匿证据，就不能追究他的刑事责任。另一方面，法律规定为犯罪的行为，如果根据危害行为的具体情况，司法人员认为处罚过重，或者不需要处罚时，可以从保障人权这一罪刑法定原则宗旨出发，作变通处理。本案中，张某走私珍贵动物制品的行为，确实达到了“情节特别严重”的数额标准（所携带的非洲象牙及其制品共计价值人民币４１６万余元）。但从无牟利目的、购买地允许交易等情节考虑，判无期徒刑或者死刑显然过重，最后法院变通处理为处七年有期徒刑，处罚金人民币２０万元，是较为合理的。这虽然与最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第四款规定相冲突，但其并不违反刑法第一百五十一条，也符合罪刑法定原则中“实体适当”的精神。刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。535.根据现行法律规定和司法解释，受贿、贪污１０万元以上，就属于刑法规定的“情节特别严重”，可以被判死刑。尽管中国的司法解释规定受贿贪污数额在１０万元以上就可判死刑，但司法实践中处决贪官的犯罪金额线实际上远远高于这个法定标准。这反映了当前中国在处理经济犯罪问题上的刑罚尴尬。它一方面表现在规定可判死刑的数额线较低而实际判处线很高；另一方面表现在经济发达地区贪官比不发达地区贪官风险更小的尴尬（在犯罪数额相同的前提下，不发达地区的贪官比发达地区贪官所面临的刑罚更重）；还有一个问题就是案发越晚，被判死刑的可能性就越小，近两年来对１０００万元以上的贪官都不判处死刑的实际做法就默认了这一点。这种巨大的反差，不仅使经济犯罪的审判工作无所适从，还使经济犯罪的司法审判陷入某种尴尬境地。这种状况仍然是中国一个急需解决的问题。536.集资诈骗罪是从普通诈骗犯罪中分离出来的，两者之间具有特别法与普通法的法条竞合关系。诈骗罪是财产犯罪，而集资诈骗罪则具有金融犯罪与财产犯罪的双重属性。既然集资诈骗罪具有财产犯罪的性质，而财产犯罪又以占有行为为本质特征，集资诈骗罪主观上具有非法占有的目的是理所当然的。

如何认定集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”呢？在最高人民法院１９９６年１２月２６日作出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中列出了四种行为具有“以非法占有为目的”的主观意图：（１）携带集资款逃跑的；（２）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；（３）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（４）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。最高人民法院在２００１年１２月２１日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会记要》则进一步明确列出了七种行为具有“以非法占有为目的”的主观故意，除上述已有的四种外，其他是：（５）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（６）抽逃转移资金隐匿财产，以逃避返还资金的；（７）隐匿、销毁账目，或者搞假破产假倒闭，以逃避返还资金的。这两个司法文件为判断以非法占有为目的提供了一个标准。对于集资后携款逃跑或挥霍以及拒不返还的，其主观上非法占有的目的较明显，而对于那些具有诈骗行为无法返还的，问题就略显复杂。显然，不能根据无法返还的事实本身就推断出行为人主观上具有非法占有的目的，因此，只有认真分析无法返还的原因，才能从事实中找出行为人是否具有非法占有、不回报投资者的意图。

对于集资诈骗犯罪数额的认定，理论上存在总额说、实际损失说、实际总额说、实际占有说等几种观点。一般来说，对于集资诈骗行为人，使用欺骗手段集资后，在案发前使用集资款返还部分集资人部分本息的，应以其骗得的资金总额减去返还资金本息数认定集资诈骗罪的既遂数额。对于确有证据证明集资诈骗行为人，在案发前仅具有非法吸收公众存款罪的主观故意，后因其他原因携款潜逃的，在排除其具有转移隐匿账证资料的情况下，应以其潜逃时所携集资款数额来认定其集资诈骗罪既遂数额。对于集资诈骗行为人，在使用欺骗方法非法集资后，用于挥霍性投资或造成资金损失的，应计入其集资诈骗罪既遂数额。537.所谓相约自杀，是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。在我国刑法学界和司法实践中，普遍认为对于相约自杀的行为，在自杀的过程中，没有强制或者诱骗的因素，不具备故意杀人罪的特征，因而不能认定为故意杀人罪，不应追究行为人的刑事责任。但如果其中有的自杀身死，有的自杀未死或未自杀，则不能一概而论，应针对不同情况具体分析。一般而言，相约自杀案件包括以下几种情形：

（1）相约自杀中一方受托先杀死对方，继而自杀未逞的，应以故意杀人罪论处，但是量刑时可以从轻处罚。这种案件实质上符合受嘱托杀人行为的性质。尽管我国刑法对受嘱托杀人的行为无明确规定，但按照刑法理论界的通说，这种行为完全符合故意杀人罪的性质，应以故意杀人罪定性。因为主观上行为人具有以自己的行为直接剥夺对方生命的认识和意图；客观上实施了直接剥夺对方生命的行为。但在量刑时应考虑到这种案件的社会危害性程度要比普通杀人案件小得多，因而在处罚上应予酌情从宽掌握，一般可在故意杀人罪法条“情节较轻”的档次处理。

（2）一方教唆对方自杀，同时表示自己一同自杀，在共同自杀时，被教唆者自杀身亡，而教唆者自杀未逞的，对教唆者应按教唆自杀处理，定故意杀人罪。但这种情况与只是教唆他人自杀而自己并不自杀的情况有所不同，在量刑时可以酌情从轻处罚。如果一方为另一方自杀提供条件，他方利用此条件自杀死亡，而提供条件的一方自杀未逞，对提供条件的一方应按帮助自杀处理，但可以比一般帮助自杀者处罚更宽一些，一般以不追究刑事责任为宜。

（3）相约双方各自实施自杀行为，其中一方死亡，另一方自杀未逞，未逞一方并不负刑事责任，不能认定未逞一方犯有故意杀人罪。当然，未逞一方如有教唆、帮助死亡一方自杀的行为，则应另当别论。此外，如果双方相约自杀，在一方实施自杀行为之后，另一方反悔发生思想变化而不实施自杀行为，对实施自杀的一方有作为义务和作为能力，故意不予抢救而致其死亡的，对未实施自杀的人，亦应以故意杀人罪定罪处罚。

（4）相约双方共同实施自杀行为，但一方反悔不想自杀，不仅没有对另一方履行救助义务，反而为自保采取行为直接加速并最终导致另一方死亡，主观上具有杀人的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪，应依法追究其刑事责任。考虑到发生在相约自杀的过程中，与一般的故意杀人相比，犯罪情节相对较轻，可酌情从轻处罚。

538.民间借贷自古有之，公民之间的借贷体现公民之间的互助互济关系，公民之间的借贷可以根据国家的法律政策协商合理的利息，一般不允许民间的借贷利率高于银行贷款利率的一定幅度。非法吸收公众存款罪多数是依照银行的操作方式，以基金会、地下钱庄等较为固定的组织形式或者是多人合伙共同犯罪的形式来运作，其出具的凭证类似于银行的存单，统一载明存款数额、期限、利息。非法吸收公众存款罪中的筹集资金行为应当具有广泛性、公开性、对象不特定性，并以非法牟利的目的，

违法放贷，牟取非法利益，破坏金融秩序。本案朱某为扩大养殖河蟹规模，以支付月息１％至２％不等的高息许诺，先后向附近十余户农户当场出具借条，注明借款金额、期限、利息，共累计借款人民币５０余万元，用于购买蟹苗。后因经营亏损，所欠债务无力偿还，造成了大量资金无法偿还，但不能以此而追究行为人朱某的刑事责任，只能认定此行为是一种民间借贷，属于借款纠纷，而不构成犯罪。

539.凭借条索款是一种民事法律行为，而凭暴力逼取的借条索款，因借条的取得违法，借条所反映的债权债务关系虚假，民事法律规范对该行为不但不保护、不支持，而且应予制裁是显而易见的。暴力逼取借条的行为，最终目的是为了非法占有他人的财物，不仅侵犯了被害人的人身权利，同时还侵犯了被害人的财产权利。侵犯他人财产权和人身权利这一复杂客体，是构成抢劫罪的法律特征，同时又是区别于寻衅滋事罪和强迫交易罪的重要标志。

通过暴力迫使被害人当场出具借条，应属抢劫未遂。然后凭暴力逼取的借条索款的行为，则是其抢劫行为的自然延续；凭暴力逼取的借条索得财物，应属抢劫既遂。一般意义上的借条，持有人是财物的所有权人、债权人，出据人是使用人、债务人；借条一方面证明了债权人已将一定数额的财物交付出据人使用，另一方面证明了出据人具有偿还的义务、持据人具有索要的权利。通过暴力取得了被害人出具的借条，并不等于取得了借条记载金额货币的所有权。因为，抢劫罪的行为对象是财物，借条是财物权利的凭证，而并非财物权利和财物本身；出据人可以借条系通过非法手段取得应属无效为由，拒绝持据人的给付请求。

不能因为借条的取得违法，借条所反映的债权债务关系虚假，而将凭借条索款的行为作为敲诈处理；亦不宜将被告人在凭暴力逼取的借条索款时，没有明确的当场实施暴力的胁迫性语言或动作（但在逼取借条时已实施的殴打等暴力行为对被害人造成了心理恐惧），而认定其没有暴力或胁迫行为，进而否定整个案件抢劫犯罪的性质。

540.本案被告以洽谈生意为由骗取被害人前来洽谈，使用秘密手段用假储蓄卡调换被害人的真储蓄卡，用掉包所得的真卡领走被害人账户内的资金人民币４９万元，赃款全部用于挥霍。被告人从预谋开始就有“秘密窃取”的故意，即在实施具体犯罪行为中不使用“掉包”的方法，被告人非法占有他人财物的主观犯意就不能实现。被害人将储蓄卡交给被告人仅仅是为了让被告人检验卡的真伪，而不是“自愿”将财产交付被告人，即被害人的行为不是对被告人虚构的事实信以为真而将财产“自愿”交付被告人，被告人取得储蓄卡是使用欺骗手段并基于掉包。

被告人经事先预谋安排犯罪步骤（发布虚假要约，与客户接洽、掉包），明确各自分工，其主观上以掉包手段窃取他人财物的故意明显，签订合同仅仅是实施掉包行为的幌子。因此，被告人的行为应定盗窃罪。

（我认为，该案应定合同诈骗罪，以洽谈生意骗人，以假卡骗真卡，使被害人自愿交出真卡而被掉包，最后冒用真卡取存款，自始至终都在骗）541.洗钱罪是一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式。国外犯罪学者一般认为洗钱犯罪包括清洗和再投资两个阶段，产生非法收益的犯罪称为“上游犯罪”，洗钱犯罪则为“下游犯罪”。１９９７年我国正式将洗钱罪写入刑法，规定洗钱罪是指行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪所得及其产生的收益，而掩饰、隐瞒其非法来源和性质的行为。２００１年１２月２９日，九届全国人大常委会第二十五次会议又对“洗钱罪”进行了修订。因此，我国刑法将洗钱犯罪的上游犯罪限定为毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪。

542.本案，马某（某公司业务员）和同事付某受公司委派来某地收货款，收到货款后住进了某宾馆，付某将所收货款４万余元放进自己的提包置于房内电视柜内。马某下楼叫一杂货铺店员给付某打电话将其骗下楼，马某趁此机会返回房内盗走全部货款。马某利用职务上的便利有了作案的机会，所采取的秘密窃取手段是其“职务侵占”的故意付诸实施的行为方式，因此马某的行为符合职务侵占罪的构成要素。543.挪用公款罪，指国家工作人员利用职权挪用国有单位资金的行为。挪用资金罪指非国家工作人员挪用非国有单位资金的行为。545.所谓中止犯与既遂犯竞合，是指犯罪人出于特定犯罪故意，实施预谋犯罪行为，后来自动中止了已实施的预备行为或者实行行为，或者自动有效地防止了预期危害结果的发生，构成所预谋的犯罪的中止犯，但同时却又构成另一犯罪的既遂犯。对中止犯与既遂犯竞合如何定罪，我国刑法没有相关的规定，理论上争议也很大。有的学者主张按既遂犯处理，有的学者主张按中止犯处理，还有的学者主张按重罪吸收轻罪原则处理。要对中止犯与既遂犯竞合情形正确认定，须考虑两个因素：一个是中止犯所构成之罪与既遂犯所构成之罪的关系；另一个是罪刑是否相适应。

从罪与罪之间的关系看，中止犯与既遂犯竞合情形中罪的关系主要有以下几种：（1）牵连关系。即中止犯的行为与既遂犯的行为之间存在着目的与手段、原因与结果的关系。如行为人给被害人注射毒药后，为了防止被害人死亡而将被害人的手臂截断的情形。在这种关系中，由于存在的数个行为触犯了数个罪名，因此实质上行为人构成了数个犯罪。

（２）想象竞合关系。即行为人实施的行为既构成本罪的中止又符合其他犯罪的既遂。行为人的一个行为，触犯了两个罪名，符合想象竞合犯的特征。

（３）吸收关系。即行为人的行为触犯的数个罪名之间存在吸收与被吸收关系，从而使其中一个犯罪失去独立性而被另一个罪名所吸收。如入室盗窃，行为人仅破门而入却未盗窃，构成非法侵入住宅罪既遂和盗窃罪中止。

从罪刑相适应的角度看，在处理中止犯与既遂犯竞合问题时，要充分考虑行为已造成的危害后果和行为人主观恶性的大小，决定是按中止犯还是按既遂犯处理。根据我国刑法理论，想象竞合犯、牵连犯一般是从一重罪处断，吸收犯一般是按吸收之罪处断。在特殊情况下，对牵连犯也实行数罪并罚或者从一重罪从重处罚或者依一特定犯罪处罚。因此，中止犯与既遂犯竞合情形的处罚，根据我国刑法理论，可按下列原则进行：（１）数罪并罚原则。在这种中止犯与既遂犯竞合情况下，既成立中止之罪也成立既遂之罪，两罪并罚，此种情况只适用于法律有特殊规定的牵连犯。

（2）从一重处断原则。在这种中止犯与既遂犯竞合情况下，要看是中止之罪重还是既遂之罪重，哪种情况下罪重就依照哪个罪进行认定。此种情况适用于一般情况下的牵连犯和想象竞合犯。

（３）从一确定罪处断原则。此种情况主要适用于法律有明确规定从一确定罪处罚的牵连犯和吸收犯。本案中，张某为实施杀人而盗窃枪支后中止，构成故意杀人罪中止和盗窃枪支罪既遂。但由于张某盗窃后就放弃了杀人计划，其只实施了一个行为，属于一行为触犯两罪名，符合想象竞合犯的特征。因此，对张某的行为应根据想象竞合犯从一重处断的原则，依照盗窃枪支罪处罚。546.让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之所有权转于担保权人，于债务清偿后，标的物返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。虽然涉案标的物的所有权基于让与担保而转移给债权人，但双方转移标的物所有权的目的是为了确保债务人履行债务，并非真正的产权转移，当债务人按约定履行义务后，标的物必须返还给债务人，担保物权也就随之消灭。债权人由此要求以标的物所有权人排除债务人妨碍对标的物占有并赔偿损失的诉讼是没有法律依据的，应当依法驳回其诉讼请求。

本案双方的“橱窗抵债”协议中在约定将产权转移的同时，亦约定了被告（商场）有回赎权，债务人（商场）已经在约定的回赎期之前履行了义务，故原告必须将橱窗返还给被告，双方所设定的让与担保之权利因所担保的债权消灭而消灭。原告不再具有橱窗的所有权人资格，那么，作为非所有权人要求被告排除妨碍并赔偿损失是没有法律依据的，应当依法驳回其诉讼请求。

547.看管与保管不一样，看管的财物不在看管人的实际控制之中，被看管的财物不发生位置的转移。而保管则是保管人实际控制保管物，也就是被保管物发生了位置的转移。本案，张某被请来看管单位的房屋（内有有一台价值３５００元的空调），其义务是看好房屋，防止外人进入或损坏。张某看管的是该单位的房屋的整体，而不是具体的空调本身。所以，空调不属于张某保管的物品。其趁夜深无人之机，撬开该房间的门，将空调卸下来搬走，其非法占有的行为不构成侵占罪，符合秘密窃取他人财物的盗窃罪的特征。548.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，……严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。549.作为犯罪预备行为的共谋行为是犯罪的一个阶段，我们不应将预备行为与实行行为割裂开来分析，而应将两者视为一个有机的整体。因此在有事先共谋但其后来没有参与犯罪的情况下，有共谋而未实行犯罪者主观上具有共同的犯罪故意，客观上存在共同的犯罪行为，因而可以成为共同犯罪中的共犯，只是其刑事责任相对于有共谋且实行犯罪的人的责任要轻。根据对共同犯罪通常所采用的“部分行为整体责任”的归责原则，所有参与共同犯罪的人员都应当对属于共同犯罪故意范围内的最终危害结果承担刑事责任。当共谋而未实行者所参与的共同犯罪已经成立时，共谋而未实行者显然已经犯罪。本案中，陈某与刘某事先商议盗走张某的财物，刘某在陈某未参与的情况下，趁张某不注意时先进屋盗窃了1500元。陈某在知道刘某已经盗窃得手后又进屋盗窃了张某的500元，事后又与刘某进行分赃（各得1000元），实际上也是对刘某行为的一个认可及延续。因此，陈某的行为属于共同犯罪，已经构成盗窃罪，且按盗窃数额２０００元定罪。（此类案例应有三种情况，一是共谋后，未参与、未分脏、不知后情；二是共谋后，未参与、分得少量的脏；三是共谋后，未参与、平均分脏。按照本案例的分析，共谋而未参与人均应对最终危害结果承担刑事责任，只是责任相对较轻。但与242案例中止犯的处理原则不吻合，第一种情况也应免除刑罚。）550.被盗物品的价格在认定时，关键是看公私财产的所有权是否受到了侵犯。本案中，出租车被盗后，失主王某虽然丧失了对出租车辆的所有权，但他对出租车的附加市面价值（即相关运营手续）的所有权实质上并没有丧失，因为出租车的附加市面价值和车辆的附加费价值是有所区别的。车辆的附加费包含在车辆本身的价值范围内，丢失后就随着车辆的灭失而灭失，它不能独立存在，也不能补办。但是，在当前的出租行业中，出租车业主对自己车辆上的出租证件和相关手续拥有独立的所有权，而且与其所附属的车辆是可以分离的。车辆丢失后，其附加手续并没有灭失，经向运输管理部门申请，是完全可以补办的。因此王某丢失出租车后，他对自己出租车附加的市面价值的所有权并没有丧失。既然王某对丢失出租车的附加市面价值的所有权没有受到实质性侵犯，那么在对犯罪嫌疑人张某的盗窃数额认定上，就不应该以出租车的市面价值（2万元，包括车辆本身价值和附加市面价值）认定，而应该以车辆本身的价值（1万元）认定，即认定其盗窃数额为１万元。551.对因果关系的评定，存在多种学说。目前占据主流地位的学说为相当因果关系说。相当因果关系由两个层次构成，即条件和相当性。在认定判断时，条件关系一般采用“若无，则不”的检验方式，符合此公式的，为有条件关系，否则为无条件关系。相当性判断的一般公式是：无此行为不作为，不必然有此损害，但有此行为不作为，通常会有此损害，为符合相当性。本案患者的手术并发症（不良后果）与医院是否事前告知的关系中，依“若无，则不”的检验方式，若被告履行了完全的告知义务，则不会产生不良后果。在这里即便被告履行了完全告知义务，仍有发生不良后果的可能，而不是一定不会发生，显然在这里的条件关系并不成立，也就没有推理相当性的意义。因此，医院不作为与不良后果间并不存在因果关系，所以过错侵权责任亦不成立。国务院《医疗事故处理条例》第十一条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询。”可见，医疗机构对医疗风险的告知义务是法定的。医疗机构的这种法定义务与患者对医疗风险等的知情权是相辅相成的。医疗机构为患者施行手术，要向患者履行法定的医疗措施、医疗风险等告知义务，据此患者享有知情权。这种告知和知情制度的设计，主要目的之一是平衡医患双方的医疗风险责任。患者在充分享受知情权的情况下，会作出是否同意手术的理智判断，由此医疗机构方可取得患者同意施行手术的承诺。这种承诺不仅仅是患者同意施行手术的承诺，而且是患者同意承担医疗风险责任的承诺。本案中，被告（医院）未告知原告（患者）ａｐｌｄ手术会引发神经源性膀胱炎这一医疗风险，原告未获得这种医疗风险的知情权而作出同意施行手术的承诺，所以这种医疗风险就不应完全由原告承担，而应由被告和原告共同分担。因此，应当适用民法中的公平责任原则，由被告补偿原告由于这一医疗风险而产生的部分损失。552.《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理……”２００１年１１月９日国土资源部《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》中规定：“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地所有权主体，具体确权要求如下：（一）凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界限，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有……为体现村民小组农民集体的所有权主体地位，土地证书所有者一栏仍填写村内各村民小组农民集体的名称，并注明土地所有权分别由村内各村民小组农民集体所有。”２００２年８月２９日通过的《农村土地承包法》第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”

根据《农村土地承包法》第十二条第二款规定：“国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”对已打破原生产队界限进行联产承包的，村民小组不具有土地所有权，其不能对自己不具有所有权的土地进行发包，其所签订的承包协议应属无效。553.受贿犯罪的对象是财物，包括对动产和不动产的占有、使用、收益和处分。未办理房产证的商品房，房地产开发公司在与购房者签订购房合同并收到购房款后，无论购房者是否办理房产证，房屋产权即归购房者所有。反之，房屋产权归房地产开发公司所有。本案中，房地产开发公司将未办理房产证的商品房送给张某，张某同意接受，房屋的所有权就发生了转移，特别是开发公司为张某办理了本公司印制的《购商品房证书》，表明该公司已放弃了对这两处房屋的所有权，同意该房屋的产权归张某所有。张某收受房地产开发公司的房屋后，主观上没有考虑办理房产证的问题，客观上也没有到房管部门办理房产证，公司还以待售房名义办理了《待售房产权证》，

其目的均是为了隐瞒的行贿受贿犯罪行为。因此，张某的行为构成受贿罪。554.本案，高某驾驶车辆有意两次占道“挤”车，造成三死一伤的危害后果，针对的是三轮车司机及乘客，即危险方法针对的是不特定的多数人的生命财产安全。主观上高某对危害结果持一种放任态度，是间接故意，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。（如果不是主观故意，而是由于自信造成的过失，则应以交通肇事罪定罪。在这里定性的关键在于高某的主观心理状态。）555.最高人民法院1998年5月颁布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条规定：“挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款五万元至十万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，情节严重的其他情形，按照本条第一款的规定执行。”意大利法学家贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”罪刑相适应原则是经济学中“等值交换”原则在司法领域的体现，即所犯罪行与所受刑罚之间应具有的等值关系，这一原则是体现司法公平、公正，实现社会正义的重要司法理念。

量刑必须以其犯罪的社会危害性为主要标准，而社会危害性是否严重应以其犯罪情节作为衡量标准。所谓犯罪情节，是指犯罪构成必要要件的基本事实以外的其他能够影响社会危害程度的各种具体事实情况。同一犯罪性质，由于犯罪情节的不同其社会危害性也有差别，因而量刑的轻重也应当有所不同。556.本案袁某邀约人去殴打他人，被邀约人致人重伤，袁某只打了被害人一耳光，作为邀约人的袁某也构成故意伤害罪。不过袁某虽参与故意伤害他人的行为，但并未造成严重的损害结果，属犯罪情节轻微，且能投案自首，依法作微罪不起诉。（本案袁某本身也是受人邀约，他又邀约第三人，第三人与其他人一起致人重伤，才按此处理。如果他是发起邀约的第一人，整个事件因他而起，即使他只打了被害人一耳光，对严重的损害结果无直接的因果关系，我认为不能按本案例处理，应作为主犯起诉定罪。）557.上诉人书面申请撤回上诉并经中院审查裁定准许上诉人撤回上诉后，在送达裁定时，上诉人又翻悔以不同意申请撤诉为由，拒绝接收裁定书，二审法院应当继续审理，另行作出终审裁决。

准许撤回上诉申请的裁定在未送达上诉人的情况下，一审判决不发生法律效力；上诉人对撤回上诉申请翻悔的，二审法院作出的准许撤回上诉申请的裁定已失去了赖以成立的前提，已经开始的二审审理程序应当继续进行，并另行作出裁决。刑事诉讼法第一百八十条第三款规定，“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”可见，被告人的上诉权是一种绝对的权利。在已经提起上诉审理的情况下，除非撤回上诉的申请出自作为原审被告人的上诉人的意愿，且一审判决并不损害上诉人的合法权益，才能准许上诉人撤回上诉的申请以终结二审程序。

对于上诉人要求撤回上诉的，二审法院经审查作出准许撤回上诉申请的裁定虽然是由二审法院依照审判权单方作出的，但该裁定必须有一个基本前提，即上诉人的撤诉申请。既然赋予了上诉人申请撤回上诉的权利，那么，当然允许其享有在撤回上诉尚未成立情况下翻悔的权利。在准许撤回上诉申请的裁定书已经作出但尚未送达的情况下，该裁定并不具有法律效力，一审判决自然也不发生法律效力。故而准许撤回上诉的裁定制作完毕，并不意味着审理程序终结。上诉人在准许撤回申请的裁定书送达之前撤回申请的，二审法院应当按照二审程序继续进行审理，并对一审判决另行作出裁决。（准许撤回申请的裁定书送达之后二审程序即终结，如果上诉人再翻悔的，二审法院就不应予同意。）558.不是所有的“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为都属于刑法规定的诈骗行为，欺骗、谎言也不一定就意味着是诈骗，并因此而认定为诈骗罪，关键是看其在非法占有他人财物过程中所起的作用。在均具有欺骗行为的情况下，诈骗罪与盗窃罪的主要区别在于，诈骗罪还须具有被骗者向行为人转移财物的所有权、占有权或使用权的行为，并且这种转移行为是在其受蒙蔽的基础上”进行的。

本案，陈某以借用手机为名将曹某的手机骗到手上（曹某“自愿地”借给，相当于成立了一个借贷关系的口头合同，陈某因而享有短时期内对手机的占有、使用权），已完全具备了诈骗罪的构成要件，其趁曹某不备携机逃跑，只不过是其为了防止被害人将其赃物夺回的一种逃避行为而已，不能因此认定陈某构成盗窃罪，而应以诈骗罪定罪。在商店柜台以验看选取手机为名将手机骗到手上，并不存在所有权、占有权或使用权的转移，因此，如果趁营业员未注意时将手机拿走，此过程是秘密的，符合盗窃罪的构成；如果是在营业员注视并喝止之下，不顾一切地携机逃走，性质符合抢夺罪构成，应定抢夺罪。盗窃罪中行为人获取财物手段的秘密性是其显著特征，但由于抢夺罪也往往是有乘被害人不备夺取财物的情况，被害人在财物被抢前的瞬间并不知情，这种情况容易使人迷惑。这种情况下的盗窃罪和抢夺罪的主要区别在于抢夺罪的行为方式是“公然实施”，即其不惧怕被害人发觉而采取能使被害人当场发觉的方式夺取其控制中的财物，并且这种公然夺取不限于公众场所或当众进行，只要是行为人明知财物所有人或保管人在其行为当时即会发现仍然进行夺取即可。对于以借用或帮忙为名“拿走”他人财物的行为，应视为行为人获得了财物所有人交出财物的所有权、占有权或使用权