《民法典》合同编实务之违约金条款写作要点

《民法典》合同编实务之违约金条款写作要点目录目录如何写作违约金条款如何诉请调整违约金诉请违约金与继续履行合同之间的关系诉请违约金与惩罚性赔偿之间的关系二二四一新法变化一一、如何写作违约金条款（一）违约金包括什么违约金条款本身写作方法不复杂，通常就是在合同当中写明，一方违约的，应当向另一方支付一定金额或总额一定比例的违约金。违约金写法如下：“乙方存在违约行为的，应当向甲方支付违约金，违约金自乙方违约之日起，按照合同总金额乘以万分之五每日累计为准。一、如何写作违约金条款因乙方违约行为导致甲方受到的直接损失和间接损失的，包括但不限于甲方为履行合同所实际支出的各种费用，甲方为证明乙方违约以及维权所支出的各种调查、审计、评估、诉讼和律师费用，如果本合同能够顺利履行甲方预期可以获得的全部经济利益，甲方因本合同无法履行导致被第三人索赔或起诉侵权所支出的所有費用以及依据合同目的甲方所预期获得收益或应当支付费用等，均为乙方赔付范围。一、如何写作违约金条款就上述赔付范围内已经或即将发生的一切费用，如果乙方支付的违约金尚未足以赔付的，乙方应当向甲方另行支付差额部分的款项作为对甲方的赔偿金。无论乙方是否支付赔偿金或违约金，均不因此导致乙方有权中止或解除本合同，甲方仍然有权继续要求乙方全面、按期履行合同义务。一、如何写作违约金条款乙方知悉和理解本合同签订的背景和目的，本合同作为某项目的核心环节，对甲方后续合同签订和商业合作具有重要影响和商业价值，同意在合同价款和违约金条款中予以充分考量，并且同意在发生争议时放弃向人民法院或仲裁机构请求调整违约金高低的权利。”一、如何写作违约金条款但是，与违约金关联的内容并非只有孤立一个条款，除了涉及救济模式的大部分内容外，还包括了履行选择权条款、履行抗辩权条款、不可抗力条款、情势变更条款、责任排除条款、违约认定条款、损失计算条款、防止损失扩大条款、追究责任条款、违约金和赔偿金条款等10多个条款。一、如何写作违约金条款此外，还要注意将违约金条款与赔偿金条款合并来写，例如：“一方支付的违约金不足以补偿守约方损失的，违约方还应当另行向守约方支付赔偿款。”一、如何写作违约金条款（二）违约金如何约定才算合理《民法典》第585条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。一、如何写作违约金条款因此，约定违约金应当以损失为合理的依据。合同强势方的通常做法就是在写作合同时，尽量扩大损失的定义范围，将直接损失和间接损失统统包括进来。一、如何写作违约金条款直接损失是指守约方因为违约方的违约行为所受到的实际损失和因此支付的必要费用，以实际发生的金额为准。间接损失主要包括预期利益，又称可得利益损失，例如将对方退延供货将导致的生产损失、经营损失或转售损失或者不能向下家履约所导致的违约赔偿均可以列入间接损失当中。一、如何写作违约金条款例如，最高院在“（2016）最高法民申3394号”民事判决书中认为：本案钢材买卖合同约定“甲方违反本条约定，由甲方向乙方支付违约金，违约金以未履行部分钢筋总价款的10%赔偿对方”。双方约定把未履行部分作为计算违约金的依据，即是关于预期利益损失的约定，系双方签订合同之时对未来合同正常履行带给赵生才收益的合理预期。一、如何写作违约金条款（三）放弃申请调整违约金条款是否有效合同实务当中有一个常见问题，就是合同双方是否可以在合同当中约定“放弃向人民法院或仲裁机构请求调整违约金的权利”。经案例检索后发现，有法院认为该等权利属于当事人有权自行处分的权利。一、如何写作违约金条款例如，成都中院在“（2012）成民终字第5999号”民事判决书当中认为：合同双方当事人排除适用《合同法》第114条第2款关于违约金调整条款的约定，系当事人处分其民事权利的结果，该处分行为应为有效。但是，最高院对此有不同意见，最高院在“（2016）最高法民申1780号”民事判决书当中认为：合同约定不得调整违约金，人民法院基于公平原则亦可对违约金予以整。一、如何写作违约金条款（三）违约金约定缺失时如何处理在司法实践中，对于合同没有约定或者实际损失无法证明的，应当如何恰当地确定违约金的标准呢？目前总共有如下三种判断规则：第一，普通买卖合同、商品房买卖合同违约金参照LPR利率计算。一、如何写作违约金条款《买卖合同司法解释》第24条第4款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。一、如何写作违约金条款第二，普通房屋买卖合同、借贷合同违约金按照年利率6%计算。对于房屋买卖合同,《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定：18. 合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定处理。一、如何写作违约金条款第三，其他合同纠纷参考适用LPR利率并可以适当上浮。例如，最高院在“（2017）最高法民终258号”民事判决书当中提出：一审判决认定实际履行……《建设工程施工合同》的前提下，根据《合同法》及参照《买卖合同解释》第二十四条第四款、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，以海宏公司欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率上浮30%计算该部分违约金……一审判决上述计算违约金的方式均无不当。如何诉请调整违约金二二、如何诉请调整违约金（一）如何诉请调低违约金在合同实务中，合同双方基于自身的优势地位或保障履约考量，往往给相对方设定高额的违约金或给己方设定极低的违约金数额。新法如何认定该等约定效力呢？二、如何诉请调整违约金《民法典》第585条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。二、如何诉请调整违约金根据此条规定，人民法院或仲裁机构有权根据实际情况对违约金予以调整，判断依据是违约造成的损失。在新法之前，如果当事人主张违约过高要求调低的，司法实践当中通常掌握的标准是以违约造成的损失为准，通常不超过违约造成损失的30%，或者不超过应付款项的年利率24%。二、如何诉请调整违约金《合同法司法解释二》第29条规定：人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”。二、如何诉请调整违约金《民间借贷适用若干规定》第26条第1款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。二、如何诉请调整违约金但是，《九民纪要》对上述规则进行了修订，第50条明确指出：【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。二、如何诉请调整违约金《民法典》吸收合并了上述司法解释，第583条、第585条第2款规定：第五百八十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第五百八十五条约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。二、如何诉请调整违约金（三）如何分配举证责任判断违约金过高过低的依据是判断其是否与“实际损失”相当。那么，关于“实际损失”的举证责任，在合同双方之间如何分配呢？如果是主张违约金过低应当调高，实际损失应由守约方举证这一点没有疑义。但是，如果是主张违约金过高应当调低，相关法律规定虽然规定了双方都需要承担一定的举证责任，但没有规定举证责任的先后，也没有细化证明程度。二、如何诉请调整违约金例如，《民诉法司法解释》第90条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。二、如何诉请调整违约金《民商事纠纷审判指导意见》第8条规定：人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。《九民纪要》出台后，明确了主张违约金过高的举证责任归于违约方，第50条规定：【违约金过高标准及举证责任】主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。诉请违约金与继续履行合同之间的关系三三、诉请违约金与继续履行合同之间的关系在合同实务当中，当事人通常认为，支付了违约金就无须继续履行合同，这是错误的。《民法典》第577条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、诉请违约金与继续履行合同之间的关系可见，《民法典》对违约责任确立的是无过错责任原则，只要当事人一方存在违约行为，是否支付违约金，均不影响守约方要求违约方承担继续履行、补救或者赔偿损失等违约责任。三、诉请违约金与继续履行合同之间的关系在司法实践当中，类似的案例有不少，例如四川高院在“（2019）川民再382号”民事判决书当中认为：《存量房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律效力，陈某应按合同履行义务。陈某单方要求加价，并拒绝办理房屋过户手续，违反了合同约定，应当承担违约责任。沈某某要求陈某继续履行，协助办理房屋过户手续，并按照合同约定支付违约金的请求成立，本院予以支持。三、诉请违约金与继续履行合同之间的关系最高院在“（2013）民一终字第181号”民事判决书当中认为：（三）关于XX公司未接收的9套塔筒应否继续履行的问题二审法院认为……其在依约投入巨资生产出的塔筒若不能出售，将会蒙受巨大经济损失。XX公司行使合同终止权的条件未成就，擅自终止合同不发生终止的效力。XX公司的行为违反了契约严守和契约公正的原则，其关于尚未交付的9套塔筒不应再交付的主张，依据不足，二审法院不予支持……诉请违约金与惩罚性赔偿之间的关系四四、诉请违约金与惩罚性赔偿之间的关系近年以来，司法实践当中对于合同违约应当实施惩罚性赔偿的呼声逐渐增多。对某些地位不平等、信息不对称的特定交易，采取惩罚性赔偿的经济手段，有助于强化诚信、维护交易秩序，保护诚实信用和公平原则。目前，我国已经逐步在某些领域逐步推广该制度。例如，在开发商作为卖方的商品房买卖领域，在特定的五种情形下，房屋买受人可以要求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任。具体规定如下：四、诉请违约金与惩罚性赔偿之间的关系《商品房买卖合同司法解释》第8、9条规定：第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。四、诉请违约金与惩罚性赔偿之间的关系第九条……（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的