工程合同管理索赔事件及其发生率讲义课件

索赔事件及其发生率

一、索赔事件

索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的那类事件。不断地追踪、监督索赔事件就是不断地发现索赔机会。在工程实践中，承包人可以提出的索赔事件通常有：1、发包人（业主）违约(风险)1）发包人未按合同约定完成基本工作（参见第六章第二节）。如：发包人未按时交付合格的施工现场及行驶道路、接通水电等；未按合同规定的时间和数量交付设计图纸和资料；提供的资料不符合合同标准或有错误（如工程实际地质条件与合同提供资料不一致）等。2）发包人未按合同规定支付预付款及工程款等。一般合同中都有支付预付款和工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。如果发包人不按时支付，承包人可据此规定向发包人索要拖欠的款项并索赔利息，敦促发包人迅速偿付。对于严重拖欠工程款，导致承包人资金周转困难，影响工程进度，甚至引起中止合同的严重后果，承包人则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。3）发包人（业主）应该承担的风险发生（参见第十一章）。由于业主承担的风险发生而导致承包人的费用损失增大时，承包人可据此提出索赔。许多合同规定，承包人不仅对由此而造成工程、业主或第三人的财产的破坏和损失及人身伤亡不承担责任，而且业主应保护和保障承包人不受上述特殊风险后果的损害，并免于承担由此而引起的与之有关的一切索赔、诉讼及其费用。相反，承包人还应当可以得到由此损害引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利润，以及一切修复费用、重建费用及上述特殊风险而导致的费用增加。如果由于特殊风险而导致合同终止，承包人除可以获得应付的一切工程款和损失费用外，还可以获得施工机械设备的撤离费用和人员遣返费用等。4）发包人或工程师要求工程加速。当工程项目的施工计划进度受到干扰，导致项目不能按时竣工，发包人的经济效益受到影响时，有时发包人或工程师会要求承包人加班赶工来完成工程项目，承包人不得不在单位时间内投入比原计划更多的人力、物力与财力进行施工，以加快施工进度。（1）直接指令加速：如果工程师指令比原合同日期提前完成工程，或者发生可原谅延误，但工程师仍指令按原合同完工日期完工，承包人就必须加快施工速度，这种根据工程师的明示指令进行的加速就是直接指令加速。一项工程遇到各种意外情况或工程变更而必须延展工期，但是发包人由于自己的原因（例如，该工程已出售给买主，需要按协议时间移交给买主），坚持不予展期，这就迫使承包人要加班赶工来完成工程，从而将导致成本增加，承包人可以要求赔偿工程延误使现场管理费附加费用增加的损失，同时要求补偿赶工措施费用，例如加班工资、新增设备租赁和使用费、分包的额外成本等。但必须注意，只有非承包人过错引起的施工加速才是可补偿的，如果承包人发现自己的施工比原计划落后了而自己加速施工以赶上进度，则发包人无义务给予补偿，承包人还应赔偿发包人一笔附加监理费，因发包人多支付了监理费。（2）推定加速：在有些情况下，虽然工程师没有发布专门的加速指令，但客观条件或工程师的行为已经使承包人合理意识到工程施工必须加速，这就是推定加速。推定加速与指令加速在合同实施中的意义是一样的，只是在确定是否存在推定指令时，双方比较容易产生分歧，不像直接指令加速那样明确。为了证明推定加速已经发生，承包人必须从以下几个方面来证明自己被迫比原计划更快地进行了施工。①工程施工遇到了可原谅延误，按合同规定应该获准延长工期。②承包人已经特别提出了要求延长工期的索赔申请。③工程师拒绝或未能及时批准延长工期。④工程师已以某种方式表明工程必须按合同时间完成。⑤承包人已经及时通知工程师，工程师的行为已构成了要求加速施工的推定指令。⑥这种推定加速实际上造成了施工成本的增加。[案例14.1]Y公司承建一栋大型办公楼。承包人计划将基础开挖的松土倒在需要填高修建停车场的地方，但由于开工的头8个月当地下了大雨，土质非常潮湿，实际上无法采用这种施工方法，承包人几次口头或书面要求发包人给予延长工期。如果延长工期，就可以等到土质干燥后再使用原计划的以挖补填的方法。但发包人坚持：在承包人提交来自“认可部门”(如美国气象局)的证明文件证明该气候确实是非常恶劣之前，不批准延期。为了按期完成工程，承包人只得将基础开挖的湿土运走，再运来干土填筑停车场。承包人因此而向发包人提出了额外成本索赔。在承包人第一次提出延期要求的16个月以后，发包人同意因大雨和湿土而延长工期，但拒绝承包人的上述额外成本补偿索赔，因为合同中并没有保证以挖补填法一定是可行的。承包人坚持认为自己按发包人的要求进行了加速施工，所以提交仲裁。仲裁人考察了下列三个方面因素，同意承包人的意见：（1）承包人遇到了可原谅延误。他没有从承包人所抱怨的天气情况是否已经构成有理的延期因素这一点本身来考虑，而是从发包人最终批准了延期，从而承认了气候条件特别恶劣这一点来推论。（2）承包人已经及时提出了延长工期的要求。仲裁人认为承包人的口头要求及随后与发包人的会议已满足这一要求，何况之后又提交了书面材料。（3）承包人在投标时已将自己的施工方案列入投标书中，而发包人没有提出异议，那么实际上已形成合同条件。现在遇到的情况实际上属于不可预料的情况，而承包人已及时通报发包人，因此引起的工期延长和额外费用的增加，发包人应给予赔偿。具体数额可按实际损失，双方协商解决。(4)设计错误、发包人或工程师错误的指令或提供错误的数据等造成工程修改、停工、返工、窝工，发包人或工程师变更原合同规定的施工顺序，打乱了工程施工计划等。由于发包人和工程师原因造成的临时停工或施工中断，特别是根据发包人和工程师不合理指令造成了工效的大幅度降低，从而导致费用支出增加，承包人可提出索赔。5）发包人不正当地终止工程。由于发包人不正当地终止工程，承包人有权要求补偿损失，其数额是承包人在被终止工程上的人工、材料、机械设备的全部支出，以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。2、不利的自然条件与客观障碍不利的自然条件和客观障碍：是指一般有经验的承包人无法合理预料到的不利的自然条件和客观障碍。“不利的自然条件”中不包括气候条件，而是指投标时经过现场调查及根据发包人所提供的资料都无法预料到的其它不利自然条件，如地下水、地质断层、溶洞、沉陷等。“客观障碍”是指经现场调查无法发现、发包人提供的资料中也未提到的地下(上)人工建筑物及其它客观存在的障碍物，如下水道、公共设施、坑、井、隧道、废弃的旧建筑物、其它水泥砖砌物，以及埋在地下的树木等。由于不利的自然条件及客观障碍，常常导致涉及变更、工期延长或成本大幅度增加，承包人可以据此提出索赔要求。3、工程变更由于发包人或工程师指令增加或减少工程量、增加附加工程、修改设计、变更施工顺序、提高质量标准等，造成工期延长和费用增加，承包人可对此提出索赔。注意由于工程变更减少了工作量，也要进行索赔。比如在住房施工过程中，发包人提出将原来的100栋减为70栋，承包人可以对管理费、保险费、设备费、材料费(如已订货)、人工费(多余人员已到)等进行索赔。工程变更索赔通常是索赔的重点，但应注意，其变更绝不能由承包人主动提出建议，而必须由发包人提出，否则不能进行索赔。4、工期延长和延误工期延长和延误的索赔通常包括两方面：一是承包人要求延长工期；二是承包人要求偿付由于非承包人原因导致工程延误而造成的损失。一般这两方面的索赔报告要求分别编制，因为工期和费用索赔并不一定同时成立。如果工期拖延的责任在承包人方面，则承包人无权提出索赔。5、工程师指令和行为如果工程师在工作中出现问题、失误或行使合同赋予的权力造成承包人的损失，业主必须承担相应合同规定的赔偿责任。工程师指令和行为通常表现为：工程师指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某种措施或停工，工程师未能在规定的时间内发出有关图纸、指示、指令或批复(如发予材料订货及进口许可过晚)，工程师拖延发布各种证书(如进度付款签证、移交证书、缺陷责任合格证书等)，工程师的不适当决定和苛刻检查等。因为这些指令（包括指令错误）和行为而造成的成本增加和（或）工期延误，承包人可以索赔。6、合同缺陷合同缺陷常常表现为合同文件规定不严谨甚至前后矛盾、合同规定过于笼统、合同中的遗漏或错误。这不仅包括商务条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。在这种情况下，一般工程师有权作出解释，但如果承包人执行工程师的解释后引起成本增加或工期延长，则承包人可以索赔，工程师应给予证明，发包人应给予补偿。一般情况下，发包人作为合同起草人，他要对合同中的缺陷负责，除非其中有非常明显的含糊或其他缺陷，根据法律可以推定承包人有义务在投标前发现并及时向发包人指出。7、物价上涨由于物价上涨的因素，带来了人工费、材料费、甚至施工机械费的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包人的利润受到严重影响，也会引起承包人提出索赔要求。8、国家政策及法律、法规变更国家政策及法律法规变更，通常是指直接影响到工程造价的某些政策及法律法规的变更，比如限制进口、外汇管制或税收及其他收费标准的提高。就国际工程而言，合同通常都规定：如果在投标截止日期前的第28天以后，由于工程所在国家或地方的任何政策和法规、法令或其他法律、规章发生了变更，导致了承包人成本增加，对承包人由此增加的开支，发包人应予补偿；相反，如果导致费用减少，则也应由发包人收益。就国内工程而言，因国务院各有关部、各级建设行政主管部门或其授权的工程造价管理部门公布的价格调整，比如定额、取费标准、税收、上缴的各种费用等，可以调整合同价款，如未予调整，承包人可以要求索赔。9、货币及汇率变化就国际工程而言，合同一般规定：如果在投标截止日期前的第28天以后，工程所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行货币限制或货币汇兑限制，发包人应补偿承包人因此而受到的损失。如果合同规定将全部或部分款额以一种或几种外币支付给承包人，则这项支付不应受上述指定的一种或几种外币与工程所在国货币之间的汇率变化的影响。10、其他承包人干扰其他承包人干扰是指其他承包人未能按时、按序进行并完成某项工作、各承包人之间配合协调不好等而给本承包人的工作带来干扰。大中型土木工程，往往会有几个独立承包人在现场施工，由于各承包人之间没有合同关系，工程师有责任组织协调好各个承包人之间的工作；否则，将会给整个工程和各承包人的工作带来严重影响，引起承包人的索赔。比如，某承包人不能按期完成他那部分工作，其他承包人的相应工作也会因此而拖延，此时，被迫延迟的承包人就有权向发包人提出索赔。在其他方面，如场地使用、现场交通等等，各承包人之间也都有可能发生相互干扰的问题。11、其他第三人原因等其他第三人的原因通常表现为因与工程有关的其他第三人的问题而引起的对本工程的不利影响，如：银行付款延误、邮路延误、港口压港等。如发包人在规定时间内依规定方式向银行寄出了要求向承包人支付款项的付款申请，但由于邮路延误，银行迟迟没有收到该付款申请，因而造成承包人没有在合同规定的期限内收到工程款。在这种情况下，由于最终表现出来的结果是承包人没有在规定时间内收到款项，所以，承包人往往向发包人索赔。对于第三人原因造成的索赔，发包人给予补偿后，应该根据其与第三人签订的合同规定或有关法律规定再向第三人追偿。发包人可以提出的索赔事件通常有：1、施工责任当承包人的施工质量不符合施工技术规程的要求，或在保修期未满以前未完成应该负责修补的工程时，发包人有权向承包人追究责任。如果承包人未在规定的时限内完成修补工作，发包人有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包人负担。2、工期延误在工程项目的施工过程中，由于承包人的原因，使竣工日期拖后，影响到发包人对该工程的使用，给发包人带来经济损失时，发包人有权对承包人进行索赔，即由承包人支付延期竣工违约金。建设工程施工合同中的误期违约金，通常是由发包人在招标文件中确定的。3、承包人超额利润如果工程量增加很多（超过有效合同价的15％），使承包人预期的收入增大，因工程量增加承包人并不增加固定成本、合同价应由双方讨论调整，发包人有权收回部分超额利润。由于法规的变化导致承包人在工程实施中降低了成本，产生了超额利润，也应重新调整合同价格，收回部分超额利润。4、指定分包商的付款在工程承包人未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，发包人可以直接按照工程师的证明书，将承包人未付给指定分包商的所有款项（扣除保留金）付给该分包商，并从应付给承包人的任何款项中如数扣回。5、承包人不履行的保险费用如果承包人未能按合同条款指定的项目投保，并保证保险有效，发包人可以投保并保证保险有效，发包人所支付的必要的保险费可在应付给承包人的款项中扣回。6、发包人合理终止合同或承包人不正当地放弃工程如果发包人合理地终止承包人的承包，或者承包人不合理地放弃工程，则发包人有权从承包人手中收回由新的承包人完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。7、由于工伤事故给发包方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，以及承包人运送建筑材料及施工机械设备时损坏了公路、桥梁或隧洞，交通管理部门提出的索赔等。上述这些事件能否作为索赔事件，进行有效的索赔，还要看具体的工程和合同背景、合同条件，不可一概而论。二、索赔事件的发生率

近年来，由于土木建筑市场竞争激烈，索赔无论在数量或金额上都呈不断递增的趋势，已引起发包人、承包人及有关各方越来越多的关注。美国某机构曾对政府管理的各项工程的索赔事件进行了系统调查，其结果可作为参考。1、索赔次数和索赔成功率被调查的22项工程中，共发生施工索赔427次，平均每项工程索赔约20次，其中378次为单项索赔，49次为综合索赔。单项索赔中有17次、综合索赔中有12次，皆因证据不足而被对方撤销，撤销率占6．8％，即索赔成功率为93．2％，单项索赔成功率为95.5％，综合索赔成功率为75.5％。工程索赔率（即索赔成功后获得的赔偿费占合同额的比例）为：增量索赔率6％，减量索赔率为0．37％。2、索赔与工期延长要求在313次增量索赔中，有80次索赔同时要求延长工期，要求延期的索赔次数占增量索赔总数的25．6％，每项索赔平均延长20天。3、索赔的比例分布在被调查的工程中，索赔主要是由于设计错误、工程变更、现场条件变化、恶劣气候和罢工及其他等五种因素造成，见表14.l。4、相关因素分析调查结果表明：1）工程规模越大，施工索赔的机会和次数就越多。其中大于500万美元的工程共发生索赔次数151次，占总次数的48％，获得的赔偿费达391.7万美元，占总赔偿费的64％。2）中标的标价低于次低标价的幅度越大，索赔发生率就越高。据统计，低于次低标价10％以内中标的工程，其索赔发生次数为34次，占索赔总次数的13％，获得赔偿费83.1万美元，占赔偿总额的15％。而低于次低标价10％以上中标的工程，共发生索赔231次，占索赔总次数的87％，获得赔偿费481.2万美元，占赔偿总额的85％。表14.1索赔的比例分配世界银行贷款项目鲁布革引水系统