浅谈抽象行政行为的审查

浅谈抽象行政行为的审查抽象行政行为的审查，建立司法审查制度、违宪审查制度，扩大行政复议的受案范围，以利于其在行政管理中更好的发挥作用。抽象行政行为不是法律概念，只是学术上对行政行为的分类。抽象行政行为是指行政主体针对特定的事项而不特定的相对人实施的行政行为，包括行政主体制定行政法规和行政规章的行为，也包括行政主体制定行政措施，发布行政命令、通知、通告、决议、决定的行为。抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的，它与具体行政行为的主要区别是适用的相对人是否具有特定性。抽象行政行为所针对的相对人是不特定的，而具体行政行为所针对的相对人是特定的。行政权的行使无非是通过抽象和具体行政行为来得以实现，抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出，各级政府的指挥、监督、协调、管理等职能的发挥更多依赖于行政规范性文件的制定和发布。具体行政行为和抽象行政行为尽管在表现形式、制作程序和效力范围等方面存在很大差别，但两者内容都将对行政相对人的权利产生影响。根据有权利就有救济的行政法原则，无论具体行政行为还是抽象行政行为，法律都理当为之设置监督审查制度，但我国目前抽象行政行为的审查制度并不完善，行政诉讼仍将抽象行政行为的司法审查排除在外，通过行政复议程序的审查也远远不能将抽象行政行为有效地控制在合法、合理的范围内。在此，笔者试就建立和完善抽象行政行为审查制度阐明一管之见。一、抽象行政行为审查制度的现状和弊端。我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式实行的。一般有以下几种情况：一是司法监督和复议监督，这两种监督一般是通过对具体行政行为的审查来实现的;二是行政机关内部的审查监督通常是上级对下级进行监督;三是权利机关通过备案审查等方式监督抽象行政行为。如全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法法律相抵触的行政法规、命令和决定;国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要严格按照国务院制定的《法规规章备案规定》所规定的制度进行备案。规章以下的规范性文件也要通过向上级行政机关备案的方式进行监督。但这些监督看似途径广泛，但监督力度较低，实则缺乏根本的合理性和现实可操作性，难以对抽象行政行为形成有效的制约。（一）、行政机关内部基于层级监督而对抽象行政行为的审查。行政机关内部上级对下级的抽象行政行为监督不外乎两种模式，一是行政复议监督;二是规范性文件备案审查制度。行政复议法第七条规定：公民、法人、或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定;（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列不含国务院部委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。行政复议法的此规定，只将规章以下的规范性文件纳入审查范围，并规定对规范性文件的审查只能在提起具体行政行为复议申请时一并提出，有一定的局限性。另外，由于行政复议机构一般情况下从属于规范性文件的制定机构，下级对上级进行监督无论是监督力度，还是公正性都无法得到保证。行政复议法规定规章以下的规范性文件可以附带审查，这是我国首次在行政法中确立了规范性文件复议审查制度，一定意义上讲这是我国行政法制的一大发展。但是复议法对抽象行政行为的审查还是有一定的局限性的。首先，在审查范围上只能对规章以下的规范性文件进行审查。其次，对规范性文件不能直接提起复议申请，提出对规范性文件的复议申请必须是作为具体行政行为的依据而附带提起的。行政复议实际上是一种不告不理的被动监督程序，该程序的启动必须是行政相对人的复议申请。在现实行政管理中，由于人们法律意识的欠缺以及对行政权力的畏惧，行政相对人很难积极地通过行政复议维护自己的权益。从近年来复议案件受理的情况来看，行政相对人申请行政复议的具体行政行为只是违法行政行为的少部分。因此，通过复议程序而得以纠正的违法或不当行政行为数量有限;《行政复议法》的上述规定，进一步缩小了违法抽象行政行为受到审查的可能性。第三、针对具体行政行为，复议机关既可以审查其合法性，也可以审查其适当性。抽象行政行为同样也存在不适当的问题，但《行政复议法》仅规定对规范性文件的合法性审查，没有确立抽象行政行为的全面审查原则;另外，复议审查与司法审查是有一定的的，行政诉讼排除了对抽象行政行为的审查，复议审查作为行政系统内部的审查制度，也显得较为孤立。行政机关的内部监督的另一种途径是规范性文件的备案审查制度。由于行政机关上下级之间是领导和被领导、监督与被监督的关系，上级行政机关享有对下级行政机关的监督权。在对抽象行政行为的监督方面，国务院有权改变或撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定;县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府及所属各部门的不适当的决定、命令。这种监督效果事实上并不理想，上级政府对下级政府的监督，往往在力度上显得较为薄弱，从实际情况看，很少有上级政府真正撤销或改变下级政府所制定的规范性文件。规范性文件通过备案进行监督，由于备案是在规范性文件制定后的事后审查，且无有效的程序规定，缺乏可操作性。因此，该监督模式往往流于形式，无法达到预想的监督效果。（二）、对抽象行政行为司法审查的排除。《行政诉讼法》第12条2款规定：对于因行政法规、规章或行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。由此可以看出行政诉讼法将部份抽象行政行为排除在受案范围之外，法院只能对依据该抽象行政行为作出的具体行政行为进行审查。如某县为加快旧城改造进程，对一居民小区进行拆迁，并发布了拆迁公告，公告的主要内容是限定该小区居民在规定的时间内搬迁，如违反公告规定的内容，将实行行政强拆。居民王某没有按时搬迁，房屋被拆迁管理部门强拆。王某认为拆迁管理部门依据拆迁公告对其房屋进行强拆是不合法的，遂将拆迁管理部门告上了法院。本案的焦点问题是公告的内容是否是合法的，如果该公告本身缺乏法律、法规的依据，或因制定程序不合法而丧失相应的法律效力，那么依据该公告进行的行政强拆肯定是违法的。原告起诉时针对实行的抽象行政行为提出了审查要求，但按照现行的行政诉讼法规定，法院却不能审查抽象行政行为的合法性，只能对依据该公告作出的具体行政行为进行合法性审查。其结果是只有一人因起诉而得到救济，而受到该公告影响的其他居民则得不到救济。从行政诉讼法的制定和实施过程来看，我国司法权对行政权的干预是十分谨慎的，行政诉讼仅将部分具体行政行为纳入受案范围，而对抽象行政行为的态度表现的更为无奈。抽象行政行为的违法势必导致比具体行政行为更为严重的后果，这是一个不争的事实。只所以行政诉讼排除对抽象行政行为的审查以及理论上对此存在争议，根本上是因为考虑到我国的宪政体制下的司法和行政权的关系以及行政权运作的特殊性。与三权分立的国家相比，我国司法对行政权监督和牵制的功能并不突出，审判权对行政权的监督缺乏充分、明确的宪法支持。另外，由于强调行政高效，担心司法对行政权的过多干预会影响行政职能的效率。上述原因成为阻却抽象行政行为司法审查的根本所在。由于行政诉讼根本上排除了对抽象行政行为的审查，破坏了法律的公正和正义。对于行政机关根据违法的抽象行政行为作出的具体行政行为，即使法院根据行政诉讼的法律适用原则，严格依据法律、法规，参照规章对具体行政行为进行审查，撤消了某一个具体行政行为，但并没有根本上解决违法抽象行政行为所造成的广泛的社会危害。行政诉讼法的立法目的之一即是监督行政机关依法行政，排除对抽象行政行为的审查，该目的不能真正实现。（三）、违宪审查。从广义上说，合法性审查应当包括违宪审查，宪法是最高效力等级的法律规范，如抽象行政行为违反宪法，无论是司法审查还是行政机关的内部监督都不能不过问。但由于宪法所规范的内容涉及基本的国家制度和政治制度以及公民基本的权利和义务，抽象行政行为违反宪法和一般意义上的违法应有严格区别。为保障基本的法律制度不被动摇，设立专门的违宪审查制度意义重大。由于我国在对抽象行政行为的认识上长期存在分歧，未能建立系统的、有效的审查制度，如前所述，我国行政诉讼是排除抽象行政行为的审查的，复议法仅规定对规章以下的规范性文件作附带审查。通过这两项制度很难完成抽象行政行为违宪审查的使命。目前我国就违宪审查缺乏明确的规定。在违宪的审查权方面英美法系国家的司法机关既具有合法性审查权，亦附带地具有合宪性审查权，而我国原则上属于大陆法系国家，大陆法系国家的司法机关只具有合法性审查权;司法机关受其性质和审判基准所限，只能对法律行为进行判断，而不能裁判政治行为即国家行为;但是大陆法系的国家一般都设有宪法法院，用来专门解决宪法权益纠纷。在我国出现违宪现象，通常是向人大常委会提起审查建议，宪法、组织法规定：全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的法规、决定和命令;县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。但全国人大常委会只对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例作违宪审查。即便是审查，由于没有程序上的保障其审查效果也不好。如城市房屋拆迁条例就是违宪的抽象行政行为，拆迁条例中的强拆规定与宪法条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅的内容显然是相违背的，国内不少专家学者都对此条例提起审查建议，但条例至今未做修改。如此以来公民的宪法权益就无法得到保障。对于地方各级政府及其部门所制定的规范性文件的违宪审查制度更是欠缺。二、健全抽象行政行为审查制度的必要性。（一）、抽象行政行为存在的问题有待于有效审查制度的建立。在缺乏有效控制和监督的情况下，我国各级行政机关所制定的规范性文件至少存在以下问题：1、行政行为没有完全摆脱部门利益和地方利益。从目前行政管理现状来看，政府的行政管理依然依靠制定大量的规范性文件，而在制定规范性文件的过程中政府欠缺法制精神和控权意识，更多的考虑是部门利益，所制定的规范性文件往往是无节制地创设行政权力。政府及其部门把行政行为当作了谋取权利和利益的手段，过多的设置地方和部门的权力和利益，没有将公共利益和秩序放在第一位，没有考虑公民的权利，没有站在群众利益的高度去衡量社会关系，即便是一些行政法规行政规章的出台仍无法摆脱部门利益的痕迹。我国现行的立法体制决定了一些抽象行政行为必然要代表部门利益。即使是法规、规章的出台只要是与某一行政领域有关的几乎都是由该部门起草的，这就使抽象行政行为在制定的过程中就已打上了部门利益的烙印。规章以下的规范性文件更是如此，这种现象在基层政府表现的尤为突出。主要表现在三个方面：一是部门之间通过地方立法争夺部门权力，导致部门之间管理不统一，职能交叉。二是通过制定规范性文件为地方和部门谋利益。大到为增加地方财政创收，小到为拓展机关经费来源，解决部门福利，一些政府和部门通过规范性文件将权力转化为利益。三是地区之间各自为政，通过规范性文件实现地方保护，如目前一些地区和省份，为垄断产品市场，公然违背行政许可的法律规定，为某项商品在本地区的流通设置壁垒，虽然在短期内最大限度地保护了本地区的局部利益，但根本上破坏了法律秩序和市场秩序。2、规范性文件拟草人的法制观念和专业水平制约了抽象行政行为的质量。导致是地方政府和部门的抽象行政行为违法现象严重，破坏了法制的统一。如某县城管部门在行政许可法实施以后以政府的名义起草了建筑渣土管理办法该办法规定运输建筑渣土的车辆必须经建设管理部门批准，领取运输渣土的许可证后方可运输建筑渣土。众所周知省政府以下的政府是无权设定许可的，该类文件只所以出台，反映行政机关的法治水平较低。另外，地方立法的水平极大制约了规范性文件的科学性、可行性及适应性。不能平衡社会各方的利益，不能建立稳定、和谐的社会公共秩序。3、行政立法权的多重性导致规范性文件对公民义务设置的权限不清、规范性文件相互冲突。我国是单一制的大国，情况异常复杂。在此情况下建立起来的法律体系和立法体制层级过多。在宪法下面有法律，法律下面有行政法规，行政法规下面有地方性法规，在同级地方性下面还有政府规章。至于制定的主体也一样是层次很多，根据立法法规定，全国人大及其常委会有权制定法律;国务院各部门有权制定规章;省、自治区、直辖市及较大市的人大及其常委会有权制定地方法规，其政府有权制定政府规章。国务院、省政府、地级市、县、乡人民政府，每一级政府都是执法机构，从中央到地方各级政府及其所属部门都有权以本机关、本部门红头文件的形式制定规范性文件。由于规范性文件的制定主体及层级过多，难免造成法规、规章对公民的权限设置不清。从目前已出台的规范性文件情况来看，规范性文件大多以设置公民的义务为主，而对公民的权利设置的过为原则，甚至没有设置。如某县20XX年根据省政府的城市市容环境卫生管理办法，出台了一份城市市容环境卫生实施细则。这份细则中详细的规定的市民违反实施细则禁止性条款将给予何种处罚，但对于市民的权利未做任何的规定，甚至是救济的途径都没有提及。设置、规定行为规则和义务是法律规范的基本内容，这是无庸置疑的，但不同的规范性文件的设定权限必须明确界定并严格控制，从法律保留和法律优先的基本原则出发，公民、法人的基本权利和义务应当由法律规定或限制，即使是一般性义务设置也应当由较高效力等级的法律规范作出规定，但目前实际情况是，除行政处罚、行政许可的设定有明确的法律规定外，其他的行政权如行政征收、强制措施等设置权限不清。由于任何规范性文件都是下级行政机关行政执法的依据，因此，在上述体制和法制背景下，导致行政权的过多、过滥，行政相对人不堪重负，行政管理的目标迷失。（二）、完善抽象行政行为审查制度对促进社会发展的重大意义。在我国现行体制中，无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥控制行政权的作用。尤其是伴随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题也日趋严重。有权力就要有监督，其内涵要求行政机关依法行政，政府的一切活动均应置于法律框架之中，放于法律有效监督之下。由于政府的科学管理是推动社会发展和文明进步的重要因素，因此，抽象行政行为的合法、科学在社会发展中具有战略性地位，其本身效力及于的范围及产生的影响更决定了对他实施有效的监督更为突出和必要。1、建立健全抽象行政行为审查制度是提高行政效能的重要手段。抽象行政行为的违法与具体行政行为的违法都是行政行为违法的形式，所不同的是抽象行政行为的违法比起具体行政行为的违法对社会更具危害性。具体行政行为的实施对象是行政相对人，它的违法只产生一个具体的行为后果，所造成的社会危害是单一的，即便违法也可通过相应的救济途径来减少行政机关对行政相对人的损害，危害性较小。而抽象行政行为针对的是不特定的对象，具有普遍的约束力，可以反复适用，且适用的层次较多、范围较广。抽象行政行为一旦违法将造成多个具体行政行为的违法，会给众多的行政相对人造成损害，因此，抽象行政行为的违法比具体行政行为的违法更具破坏力和社会危害性。行政管理本应在于维护法律秩序和保护公共利益，保障经济和社会的健康发展，从而达到为人民服务的目的。抽象行政行为违法和不当可能产生不良的法律后果，行政管理的目的也当然落空，同时也可能导致人们丧失对公共权利的基本信任和依赖，也势必导致行政效能的低下。因此，通过健全的审查和监督体制规范、制约抽象行政行为的制定，对于行政效能的提高具有重要意义。2、建立健全抽象行政行为审查制度是权利救济的必然要求。权力本身是双刃之剑，即能造福于民也能祸国殃民。因此，法律应当为权利的保障提供正当程序。权利和救济相辅相成，没有救济权利就得不到保障。行政机关在实施具体行政行为时给公民、法人或其他组织造成损害，相对人可通过行政复议、行政诉讼或提起国家赔偿等救济途径减少损害。而抽象行政行为其适用的对象是非特定的，适用范围广、具有重复适用性，一旦给相对人造成损害，那么损害的范围、程度较之具体行政行为所造成的损害要大得多。抽象行政行为的救济途径理应比具体行政行为的救济途径要多，如果针对抽象行政行为对相对人造成损害的救济途径不健全、不完善，在行政相对人的权利受到抽象行政行为损害时，受害人则投诉无门，他们即使找到具有监督职能的机关，由于缺乏审查、监督抽象行政行为的法定程序，往往问题很难得到处理。在权利无法通过正当程序救济的情况下，权利人有的依靠非正常的手段来维护自己的权利和尊严，这样则进一步扩大了社会危害程度［11］。3、建立健全抽象行政行为审查制度是WTO规则的要求。在经过多年的努力，我国终于加入了世贸组织，这将为我国加快经济与社会发展提供了巨大的动力。WTO要求我们对抽象行政行为设立有效的救济制度，WTO的法治原则对行政救济的要求是：一是建立一个独立于主管行政机关的救济机构。二是赋予受各种行政行为影响的当事人申请行政救济的权利。三是建立一套客观、公正的行政救济程序。而从我国目前对抽象行政行为的监督现状来看，显然没有达到这种要求。加入亚丁。，是中国奋斗了15年来之不易的成果。成为世贸组织的一员，意味着要忠实WTO协定和协议所确定的成员国义务。而建立对抽象行政行为的抽象行政行为的审查机制正是适应这一要求的有效之举。4、建立健全抽象行政行为的审查制度实则是行政法治建设的基本要求，违法和不当的抽象行政行为是缺乏了正义和信用的。行政法治化首先要求政府必须严格依法办事，违法和不当的抽象行政行为大量存在的结果是法律秩序恰恰被立法者破坏了。在这些政府行为的影响下，政府行为就失去了正确的导向性和感召力，人们的法律意识难以形成，行政法治也就丧失了基础。三、建构抽象行政行为审查制度的可行性和初步设想。(一)合理建构各项审查制度。经济和社会的发展对行政法治化的要求越来越高。在不动摇我国宪政基础的前提下，建立健全抽象行政行为的各项审查制度不但必要，而且可行。1、完善行政复议审查制度。行政复议作为一种行政上的救济制度，他有自己存在的价值，能够弥补司法救济的不足。然而我国的《行政复议法》中对抽象行政行为的复议条件和范围做出了限制，从而把对抽象行政行为的监督局限于行政机关本身的认知程度上，依靠自我反省和自我批评。这种缺少外部监督而仅依靠内部约束的监督制约机制是不可能达到有效监督效果的。现实中的这套监督体制不仅不利于问题的解决，相反将本应可以解决的问题引入恶性循环，最终损害相对人的合法权益。将抽象行政行为纳入到行政复议中，是很多国家监督抽象行政行为的一种重要方式，美国、韩国、日本等国家都有此规定。将全部抽象行政行为纳入行政复议范围，有助于克服和解决目前抽象行政行为审查机制的弊端。相对人应具有对其全部的申请复议权，或者建立起一种可直接对抽象行政行为提起复议的复议方式，以此来完善抽象行政行为的行政复议审查机制。具体而言，行政复议应作如下完善：(1)、确定只要可能受抽象行政行为影响的公民法人均可以单独就抽象行政行为申请复议;(2)、复议审查贯彻全面审查原则，既审查抽象行政行为的合法性也审查抽象行政行为的合理性;(3)、受案范围应确定为所有的下级机关制定和发布的规范性文件。2、建立司法审查制度。抽象行政行为的审查只靠行政复议这一内部审查机制还远远不能起到应有的效果。必须将司法审查、行政诉讼纳入对抽象行政行为的审查机制，才能确保抽象行政行为在管理社会活动过程中更好地发挥应有的作用。目前，已有越来越多的学者提出将抽象行政行为纳入司法审查的对象。而且将抽象行政行为纳入司法审查也具有可行性，首先，建立抽象行政行为司法审查制度与我国人民代表大会制的组织形式不冲突，而且能够进一步完善该政体。司法对行政权的适度制约可以促进行政法治化，控制违法行政给社会带来的危害，符合人民行使政权的初衷和目标。其次，从司法机关对具体行政行为的司法监督实践来看，司法对行政的适当干预对依法行政起到了积极的促进作用，不会影响行政效率。第三，司法机关有能力担当此任，长期的行政审判使司法机关储备了相当的资源。第四，尽管司法审判不可能主动审查行政行为，但随着我国法治化进程的推进，行政相对人的法制观念和意识有所提高，可以按照法定程序启动抽象行政行为的司法审查［12］。目前，从我国现行行政诉讼法规定的人民法院受案范围来看，我国行政诉讼只对具体行政行为进行司法审查，且只能审查其合法性问题，无权对抽象行政行为作出评判。这是不符合其本身存在价值的。一个错误的抽象行政行为其负面影响远大与具体行政行为，若人民法院只能对具体行政行为作出改变，而不能对作出此种依据的行政机关的规范性文件和制定、发布该文件的抽象行为作出评判，那么其反复适用性还会给更多的相对人造成损害。所以，抽象行政行为的不可诉性规定，不仅不利于保护行政相对人的合法权益，同时会助长一些行政机关的在制定规范性文件时出现部门利益化倾向，更不能带来行政诉讼法律制度的应有效果。因此，将抽象行政行为纳入司法审查、行政诉讼范围，是完善行政诉讼法制的需要，符合我国宪法的原则和精神。将抽象行政行为纳入司法审查是我国司法审查制度发展的必然趋势，法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方［13］。鉴于此，我国应由人民法院作为专门机关对抽象行政行政行为行使审判监督权，可设想在最高院下设相对独立的行政法院。由其来统一行使司法权，行政诉讼中法院审查具体行政行为同时，对存在争议的抽象行为产生的规范性文件附带审查，并在司法判决中对不具合法性的规范性文件宣布无效;利益相关人可直接以政府抽象行政行为作诉讼标的，对有异议的规范性文件提起司法审查，法院则依法否定不具合法性的规范性文件的效力。关于抽象行政行为司法审查的管辖权设置、审理和判决模式、举证责任的设计等基本程序可以依照具体行政行为的审查程序进行。法律同时应当授予法院对撤消抽象行政行为判决的强制执行权力。在人民法院受理具体行政行为诉讼同时涉及抽象行政行为审查的，应当将抽象行政行为审查作为单独的前置程序进行，在审查抽象行政行为时中止对具体行政行为的审查。3、完善违宪审查制度。我国的违宪审查机构是全国人大常委会，立法法规定能够提出违宪审查的主体为两类：一类为国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各级地方人大常委会。一类为上述机构以外的其他国家机构和社会团体、企事业组织及公民。全国人大常委会对第一类主体提出的审查要求必须进行审查，而对第二类主体提出的审查意见则是认为需要才进行审查。在违宪审查的范围方面也仅限于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，对法律及上述法律文件以下的规范性文件未作规定。如果抽象行政行为有违宪情况，那么公民、法人及其他组织的宪法权益则无法得到保障。我国应借鉴英美国家、大陆国家对抽象行政行为的违宪审查方面的好的做法，完善相应的违宪审查制度。(1)、违宪审查首先要有专门的机构。可设想在人大常委会内部设立一个类似于宪法法院