公司法定唯一代表制：反思与改革

公司法定唯一代表制：反思与改革摘要公司对外代表机制历来存在代表说与代理说之理论分野，二者虽存在相异的法律构造，但经由比较法层面的研究与拆解不难发现，两种理论实属殊途同归，在维护交易安全的底层逻辑上高度共通。在立法层面，与德日等国不同，我国囿于公司治理历史局限性和国企改革制度管控需要等原因，确立了法定唯一代表人制度。然而这一制度与公司法的私法自治理念相抵牾，当下愈发体现其理论上的缺陷和法律实践中的局限性，对法人及其代表人均潜存着特定的不利影响。值此《公司法》修改之契机，不妨考虑破除代表人人数的固有限制，改革法定代表人之登记规则，并允许公司根据章程自由选定代表人，最终使公司的对外代表机制回归其私法本质。

关键词法定代表人；代表权；代理权；法定唯一代表制目次一、引言二、公司代表权的法理基础：代表说与代理说殊途同归三、比较法视野下法定代表权法律结构拆解四、我国公司法上的法定唯一代表制及其改进一、引言公司代表权问题是一个理论性和实践性都很强的问题，2005年公司法的修改，虽然让我国公司代表权有所改进，但在本质上我国的法定代表人制度仍然实行法定唯一的代表制，即在公司法规定的公司机关一旦被确定为公司法定代表人，即为公司的法定唯一代表。这种代表制过于僵化，它既不利于当事人根据自身需要作出合理安排，也不利于对善意第三人的保护，在公司规模不断扩大的今天，是否仅仅董事长（执行董事）或经理能够代表公司？副董事长、副总经理、财务总监、运营总监、法务总监甚至部门经理能否代表公司？他们代表公司的依据是否相同？域外立法对此问题是如何规定的？我国的法定唯一代表制迥异于外国立法的原因是什么？相比较而言，这种制度有何优劣？其运行效果如何？这些都是亟待解决的问题。根据我国《民法典》第61条和《公司法》第13条的规定，依照法律或法人章程的规定，代表法人（公司）从事民事活动的负责人才能成为法定代表人。单一的规定造成了实践中有关公司法定代表人的诸多纠纷与矛盾。如在广西金伍岳能源集团有限公司与广西物资储备有限公司等纠纷案中，袁建伟因被采取监视居住而不能正常履行其董事长及法定代表人职务，但根据现有法律规定，董事长不能在未经公司股东会或董事会决议的情况下，将公司董事长、法定代表人的职权概括授权给他人，即使授权给他人，被授权人不能因此获得公司法定代表人及董事长的权限，其代表公司的行为属无权代表，这为司法实践造成了很大的难题。面对法定代表人制度存在的问题，立法机关于2021年12月24日发布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（下文简称“草案”）有所回应：第一，草案第10条规定“公司的法定代表人……依照本法规定不设董事会的公司，由董事或者经理担任”；第二，草案第11条吸收了《民法典》的规定，规定法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。公司章程或股东会对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。从草案中看，对于单一法定代表人的规定仍未触及根本。同时更深层的问题是，代表的制度设计使法人能够像自然人一样活动自如，这种制度的机制是什么？即为什么将法人机关担当人的行为归于公司？代表权产生的法理基础是什么？代表权的制度价值究竟是什么？代表与代理有何不同？谁来行使代表权？代表权的取得依据和性质是什么？如何对代表权的行使进行法律控制？传统法学研究虽对上述问题有所涉猎，但较分散，缺乏系统性，甚至直接以代理制度类比公司代表制度，未凸显公司代表制度的独立价值，对于为何法人要对特定自然人的行为负责的法理机制缺乏清晰明确的阐述。本文拟对公司代表权制度的基础理论做一必要的梳理而使之系统化，并从比较法的视角出发，通过分析国外立法与中国相关立法背景，探究中国法定代表人制度的成因，同时针对我国实证法上的独一无二的法定唯一的代表制度提出进一步完善的建议。二、公司代表权的法理基础：代表说与代理说殊途同归（一）法人理论之争与公司代表权学说谈到公司代表权制度的法理基础，就不能不提及法人理论之争。关于法人本质如何的问题，存在法人拟制说与法人实在说两种学说。法人拟制说与代理理论相对应，法人实在说与代表理论对应。故又有学者将其称为代理说与代表说之争。争议的根源在于法人的人格是否依据法律而产生或“拟制”，法人人格是否仅相对于法律存在？对此法人拟制说与法人实在说作出了截然相反的回答。法人拟制说认为，法人是纯粹的拟制物，是人为创造的组织，虽属权利主体，但其本身没有意思能力、行为能力和责任能力。该说以“意思”为出发点，认为只限于自然人个人方为权利义务之主体，法人是法律拟制的人，其本身并无意思，其纯系在法律世界上存在。因此，法人需由组织任命的自然人来代理其行为。法人实在说认为，法人是具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”。其无需通过机构来代理，机构的行为便是法人自身的行为。法人拟制说比较侧重法技术层面，法人实在说比较注重社会实际生活的层面。无论法人拟制说还是法人实在说，都无法否定的事实是：法人通过自然人进行活动，怎样使公司机关担当人的行为归属于法人，是两种争论必须解决的问题。对此，法人代表说与法人代理说给出了不同的回答。（二）代理说与代表说之理论比较无论法人人格来源于拟制，还是法人自身应当具有的，均不可否认法人是缺乏细胞结构的、无生命的机体，因此如何要求法人承担责任，其承担责任的理论来源于何处，均必须予以明确。对此，法人拟制说与法人实在说采取了截然不同的路径设计。法人拟制说认为法人可以视为无行为能力的自然人，法人机关的担当人为自然人的法定代理人。法定代理人代无行为能力人从事活动，法人机关担当人的行为归属于法人。在法人拟制说中，法人的行为与机关担当人的行为本质上属于两种行为，只是基于代理理论，担当人行为归属于法人。而法人实在说主张法人为与自然人并列的社会实体，其与自然人本质上无异。法人机关类似于自然人的口和大脑，它使法人像自然人一样活动自如，法人机关的行为就是法人自身的行为。因此在法人实在说中，法人的行为与担当人的行为是一体的，机关的行为就是法人的行为。有学者认为，法人实在说的问题在于没有考虑到法人和自然人的区别，将法人机构的行为等同于法人的行为。有学者对法人拟制说提出了逻辑上的质疑，认为其无法解释法人机关如何获得对法人的代理权，无法解释法人如何终止自己，存在对事实行为难以解决等难题。有学者认为，代表理论在人格上的同一性无法贯彻，使得代表制度缺乏理论基础；有学者认为，各国对于法人的学说并不是以单一理论为基础，就我国现状而言，应该以法人实在说为基础，确定法人类型原则，而在法人对外活动的代理中，以拟制说为基础。法人拟制说与法人实在说提出的两种解决方案均有其合理性，但两种方法会产生不同的法律效果。当机关担当人与第三人交易时，如果其从事的行为合法，无论哪种理论，其行为后果均由公司承担，自无争议。但当公司机关担当人从事的行为超越法定职权或者违反法律规定时，两种观点的不同便凸显出来。当出现公司机关越权行为时，在代表说的观点下，机关的行为就是公司的行为，因此公司对机关的越权行为亦应承担责任。而在代理说观点下，机关与公司是代理与被代理的关系，代理人越权行为构成无权代理，只有经过公司的追认，该行为才对公司生效。在代理理论下，不确定的交易后果必然使交易第三人有所顾忌，或要求第三人负担极高的谨慎注意义务，代理理论不利于交易的安全与便捷。由此可见，代表说形成了公司区分原则，即法律侧重于规制公司与相对人的外部关系，权限的规定不影响机关行为的对外效力，公司机关与公司的关系纯属部分与整体的内部关系。代理说则未考虑公司内外区分原则，而是把公司机关、公司和相对人视为平等的三方主体，不对公司内部关系与外部关系加以区分，统筹考虑三方关系，以决定责任之归属。两种观点对比，显然代表说更有利于保护交易相对人，也更符合市场经济对交易安全与交易便捷的需求。然而，在剖析代表说与代理说何者更能解释机关行为归属法人的原因时，会发现英美法系国家甚至未曾对法人本质进行过讨论。这不免引发思考：英美法系国家也需解决机关行为或自然人行为归属法人这一问题，其为何未形成代表理论？其是依赖于何种机制使自然人的行为归属于法人呢？两大法系的制度设计有何异同呢？这些问题的解决必须借助于对两大法系的实证法上的考察。（三）两大法系解决方案底层逻辑的趋同以德国为代表的大陆法系国家确立了不同于代理的代表制度，并严格区分了公司机关担当人所为的代表行为和公司机关担当人以外的公司代理人所为的代理行为。在德国公司法中，代理处于机关层次之下，除全权代办人外，经理人以下者才适用代理权。德国法根据不同人的不同身份来适用不同的归属规范，尽管最后无论代表人的行为还是代理人的行为都归于公司，但其法理基础迥异。德国民法典规定了董事会的代表权，商法典规定了董事的代表权。而经理除了处分不动产或设定土地负担以外的行为，都代表公司。商人还可以将一些比经理权狭小的其他形式的代理权授予他人。如果一个人未被授予经理权，而是被授权经营某种业务或被授权进行某种特定的交易，《德国商法典》将之称为代办权。典型的代办权从来不包括不动产交易、签署票据、提供信贷，以及参加诉讼等。享有代办权的人在签署文件时，必须注明自己的权限，以明确自己并不是经理。这种代理权通常授予有一定职责的高级雇员，如企业下属的部门经理，或者那些需要经常与公众保持接触的人，如银行的收款员或出纳员等。可见公司机关担当人的代表行为和公司代理人的代理行为的权利行使要件不同，前者并不要求公司的授权，后者非但要求公司的授权，还要求代理人注明授权的范围。英美法系国家远没有如此详细的划分，公司董事、经理等高级雇员及一般雇员均可成为公司的代理人，其行为的效力并无不同，亦不存在代表和代理的区分。英美法系国家并未形成代表权制度。无论从市场经济初级阶段的市场发育程度来看，还是立法历史、成文法的立法模式以及法律文化，我国相比于英美各国，都与德国等大陆法系国家更为亲近，因此，研究德国民法典，吸取其经验与教训，丰富我国立法工作与研究工作的路径，不失为我国法学研究的重要途经。基于以上种种缘由，以成文法来界定公司的权力配置格局，才更契合我国的公司发展现状。但是，我国缺乏代表权理论的系统研究，所以在下文中，笔者以代表理论的发源地德国法的规定为主线，并参照其他国外立法的相关规定，对代表权制度作比较法视野下的梳理。三、比较法视野下法定代表权法律结构拆解（一）法定代表权的本质关于代表权的性质目前形成了有两种观点：其一为资格说（能力说），认为其是一个人可以为意思表示或受领意思表示，并使这种行为对公司发生效力的法律资格。其二为权力说，其将代表权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力，代表人可以让公司来承担其行为后果。本文倾向于资格说。代表权与民事权利能力和民事行为能力一样，它本身并不独立具有实质内容，仅仅是形成法律关系的一种潜在的能力，只有当这种能力与其他法律事实结合时，才能使其具有法律上的效果。代理权也是一种资格，但代表权不同于传统的代理权，前者的行为当然为公司自身的行为，行使代表权的公司机关本身并不具有主体资格，它是公司的一部分。而后者则为两个主体，即代理人和被代理人，必须经过一次转致，代理的行为才被归于公司；前者的范围要宽得多，既可以为法律行为，也可以是事实行为、违法行为，而后者只能为法律行为；前者的产生是基于法律的规定，即先产生法人机关，再配备机关成员，后者的产生既可以是法律的规定，也可以是当事人的约定，当事人之间一般存在着委托关系。从公司的代表人和代理人的比较来看，前者与公司的关系要比后者来得紧密，因为代表人一般都享有对公司的内部管理权，其与公司存在长期的稳定的关系。基于此，当事人对他们的信赖程度也不一样。前者代表公司做出行为时，不必提交授权委托书，而后者必须提交证明自己享有代理权的文件。代表权也不同于业务执行权。尽管权利行使的主体都是公司的机关，但前者为一种对外权，调整的是公司的外部关系，即公司和第三人的关系；后者是一种对内权，调整的是公司的内部关系，即公司内部股东与董事、董事与董事之间的关系。（二）法定代表权的取得依据各国一般均规定由董事会或董事来行使代表权，但代表权的来源有委任说、信托说及法定说三种学说。委任说是大陆法系的主要学说，认为董事行使代表权的依据在于股东会的委托。信托说是英美法系的主要学说，认为董事代表公司的依据在于信托。其中，董事是受托人，股东是委托人，公司是受益人，即董事会与股东会之间被认为是一种信托关系，董事会作为股东的受托人，对股东负有信义义务（fiduciaryduty）。法定说是大陆法系国家最新的学说。其认为代表权行使的依据来源于法律的规定。董事会不具有通过法律行为任命的代理人的地位，而是具有法定代表人的地位。因为董事会的地位不同于授权代理人，董事会完全独立地形成和表达意思。董事会作为社团法人机关的地位是由法律规定的。董事会并不是由社团成员组成的，而仅仅是配备机构成员。三种学说相比较，笔者认为法定说更为合理。前两种学说反映了风靡十九世纪的“股东会中心主义”。无论是委任说也好，还是信托说也罢，都没走出董事会的权力取决于股东会的命题。在当代社会，公司面对纷繁复杂的商业交易，要求董事会能迅速决断，不必事事受制于股东会，因此，各国公司法都由“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”，法定说无疑符合这一社会思潮。另外，还应看到，前两种学说实际上没有将机关担当人的选任与机关区分开来，从而使代表权的运用缺乏独立性和自主性。而法定说将两者明确区分，即股东大会选任董事，并不影响董事作为法人机关的属性。因此，法定说相对而言比较合理。董事会及董事的权限来源于法律的规定，其不仅仅是为股东的利益服务的，更重要的是它服务于公司，并代表公司。需要说明的是，法人始终是缺乏生命有机体的组织，其对外法律行为最终还是由具体的自然人即法人机关担当人来落实。只是，行使代表权的法人机关与法人机关的担当人是有区别的。前者是法人的内设机关，不可或缺，亦无从变更，但其本身无法律人格，而后者具有自然人的法律人格，可以允许存在一时的空缺，可以更替变换等。认为代表权的取得来源于委任和信托，其主要原因也是在于没搞清两者之间的区别。（三）法定代表权的行使及其形式考察国外立法例，法定代表权的行使大体有两种模式：单一代表制和共同代表制。前者以日本为代表，代表权由每个董事单独为之，《日本有限公司法》确立了单一代表制。其中各董事地位平等，每个董事均有权代表公司。后者以德国为代表，由多个董事共同代表公司。其中公司是意思自治的实体，公司章程是其自治的规范，当事人可以用灵活的章程合理安排代表权的行使问题，允许当事人以章程约定代表权的行使，其体现了对私权的尊重。两大法系都比较注重法人的自治，维护公司利益。英美法系强调公司是投资者实现其利益的工具，法律将绝大多数事务交由当事人自己处理，自不待言。大陆法系国家也都允许法人以章程约定代表权的行使，只要该约定不违反法律的强制性规定即可。因此，日本和德国虽采用不同的代表权模式，但都规定在代表权行使的问题上，当事人的约定优先。关于章程约定与法律规定的关系，瑞士民法典叙述的很明确，即无约定时适用法律规定。公司代表权的行使问题，本质上反映了公司的权力配置。尽管公司机关的设计类似于分权制衡机制，但这只是大体原则，公司毕竟是商事组织，它追求的是效率至上，而非单纯的平等与民主。公司法在很大程度上是一种任意性规范，公司内部问题最终通过公司章程或股东会决议来决定，具有极大的内部性与自治性。实际上，每个公司的业务范围、行业特点、股权结构等的不同，甚至会导致公司在机构设置上具有重大差别。因此，法律应柔性处理公司问题，少做强制性、统一性规定。（四）法定代表权的限制1.代表权限制的方式一般而言，对代表权的限制有三种方式：一是章程的限制。公司的章程是公司活动的根本准则和自治规范，是公司的宪法，当事人当然可以以章程的形式对代表权的行使进行限制，当事人订立的章程对于他们之间产生和法律一样的效力。公司是意思自治的实体，公司章程是其自治的规范，当事人可以通过公司章程，安排代表权行使问题，并对其进行合理的限制，从而将风险控制在其预期的范围内。法律只不过为当事人提供一个参考的摹本，在当事人没有章程约定的时候方适用法律，当事人作为市场经济中的理性人完全可以合理安排自己的事务并承担安排不当的风险，这也正是意思自治的精髓所在。在不违反法律的强制性规定下，当事人可根据自身的具体情况，通过章程来规定代表权的权利行使主体、行使程序、行使的范围。此种限制是一种相对的限制，既可由法人以章程解除，也可经过董事会的特别授权决议而解除。二是决议的限制。公司通过股东会决议与董事会决议的形式，或制定内部规章，对代表人的代表权进行限制。比如，通过董事会决议对各董事的工作和主管范围进行分工，这种限制，纯为内部限制，不能对抗第三人，当然也是一种相对限制，也可经法人机关之必要授权而解除。三是法律的限制。适用于公司的法律大体分为三种，即“许可适用”规范、“推定适用”规范和“强制适用”规范。前两种规范是任意性的，允许当事人选择适用。而最后一种规范是强制性的，排除了当事人的意思自治。公司尽管是意思自治的主体，但自治是现行法律框架内的自治，也是以法律为后盾的自治，自治从来都不意味着不受任何限制，对于危及正义和秩序的事情，法律以强制规范的形式排除当事人意思自治。法律强行规定对代表权的限制是出于正义的考虑，防止代表人滥用职权，损害公司的利益。比如美国一些州的公司法采取了强制性规定，明确代表权人不得与他人订立合伙协议，不得以公司资产为他人债务提供担保等这种法律对代表权的限制是从外部进行的强行性规制，是绝对限制，不能通过法人之内部决议而解除。2.代表权限制对第三人的效力代表权的限制将会对第三人产生效力，而这个问题也反映了立法者对于静的安全和动的安全的利益权衡。一方面，立法者对于严重有违公司利益的行为作了禁止性法律规定，对代表权的行使作了法律限制，这种限制无疑可对抗包括第三人在内的任何人；另一方面，法律又肯认公司自治，允许公司以章程和决议的形式依据自身情况对代表权的行使进行限制。但这种限制能否对抗第三人呢？笔者认为，其不具有对抗第三人的效力。在交易频繁的今天，如要求交易当事人在进行每笔交易之前，每每必先查阅章程，不仅费时，而且事实上也不可能，且纵然查阅，有许许多多章程记载，并非一目可以明了。这既不符合交易习惯，也不利于提高交易效率。在代表权的限制问题上，立法者的态度是有一个转变的过程的。最初，立法者比较注重静的安全、利益保护倾斜于公司，认为代表权人超越代表权的行为是无效的。英美法还确立了越权原则，但随着对交易安全的维护，动的安全受到重视，各国立法都倾斜于对第三人利益的保护，英美法逐渐限制甚至最终废弃了迂腐的越权原则。英国1989年公司法对1985年公司法的相应规定作了修正，该法第108条规定：“①一公司所进行的一项行为的有效性不应因据其章程缺少此项权力而被质疑。②公司成员可提起诉讼来约束将超越公司行为能力的行为。③董事会仍然有义务遵守公司章程中所约定的对其权力的任何限制；董事会所做出的决议针对公司行为能力的限制不影响其应承担的法律责任。”美国标准公司法确立了下述原则：公司的行为以及公司交付或收受财物的行为均不得以越权为理由而主张无效。大陆法系国家的德国，其民法典最初规定章程的限制可对抗第三人，但后来通过判例绕过了这种规定，并且，后来的公司法修改了这种规定。日本通过对“业务范围”扩张解释，使该条的规定丧失了作用，并且，其最终还是废弃了这种规定。在该问题的规定上法国的态度最鲜明，体现了其对动的安全的维护。法国公司法规定除以明示方式而为股东会保留的权力外，董事会以公司名义从事活动。董事会从事的与公司目的无关的活动，亦对公司有约束力，除非第三人知道董事会偏离公司目的这一事实。可见，两大法系都注重对善意第三人的保护，将章程与内部决议对代表权限制的效力严格限定在恶意第三人的范围。两大法系在这一点的规定上有趋同的趋势，反映了各国由最初重视静的安全向重视动的安全的转变。四、我国公司法上的法定唯一代表制及其改进当目光转向我国的立法规定和司法实践时，发现我国的代表权制度独具特色。在形式上其表现为法定的唯一制，法人的代表人由法律规定，法人有且只能有一个法定代表人。在实质上，其为一非私权性质的权利，与公司控管结构关系不大，该规定充斥着行政色彩。在现实运行中，法定代表人时常作为公司的唯一代表、当然代表。如我国《民事诉讼法》第51条第2款规定，法人由其法定代表人进行诉讼，由此可以看出法院、政府管理机关将法定代表人确认为公司的代表，甚至是唯一代表。“法定代表人的权限渗透到企业的全部活动。”代表权本为私权，它体现了公司权力的内部配置和对与公司进行交易的外部人的保护。各国尽管根据自己的价值理念和法学传统理论对代表权问题作出不同的规定，但万变不离其宗，其目的都是为了提高公司效率，维护公司利益和维护交易的动的安全，实现公司自治。而我国的代表权制度是计划经济时代的产物，时移世易，在新时代的实践中弊端愈发明显。法定代表人垄断对外代表权，容易滥用权利，凌驾于公司所有机构之上，甚至使董事会、股东会形同虚设。笔者通过对我国代表权制度考镜源流，从历史层面发现了其迥异于他国的原因，并明晰了我国代表权法定唯一制的弊端。因此，笔者建议应恢复代表权的私权本质，顺应公司自治潮流，允许依章程约定代表权的行使；取消代表权的法定唯一制，这并不是不能采用唯一制，而是唯一制的适用是公司自治的结果，是实践中的灵活选择。在代表权问题上，我国可参照德国法的规定，对其重新进行科学合理的设计。（一）法定唯一代表制解析1.法定唯一代表制的立法表述我国实行的是法定代表人制度，即“经登记主管机关核准登记注册的代表企业行使职权的主要负责人”。法定代表人的行为当然约束公司，其他人非经其授权不得代理公司为法律行为。我国《公司法》在第13条规定了董事长、执行董事和经理可以担任法定代表人。从这些规定来看，我国法定代表人制度具有以下特点：首先，选择范围的限定性。虽然比起旧公司法仅将董事长设定为法定代表人，现行规定增加了执行董事和经理两种可以担任法定代表人的公司机关，但是公司的法定代表人并未突破法定唯一制的束缚，仅仅增加了“唯一人员”的选择范围，实际上执行董事是在公司不设董事会情况下的公司执行机关，与董事长的职权重合，因此选择范围也仅仅是增加了“经理”这一选项。公司章程可以在三者中作出选择，但是一旦选择并登记，即成为代表权的唯一行使人。其次，法定代表人的唯一性。即被选择的董事长、执行董事或经理，他即成为法人的唯一代表人。尽管其仍属于法人集体的成员之一，但却具有了不同于其他成员的法定职权，换言之，其“垄断了法人的意思决定与意思表达”。其他公司成员不具备代表法人的资格。虽然公司法在董事长之外也规定了副董事长，但副董事长仅具有内部执行权，不具有对外的代表权。其他主体可以基于董事长的授权而取得代表权限，但其身份实质上是法人的代理人，而非代表人。显然，我国法定代表人制度与传统的董事均有代表权的民法观念不同。我国法定代表人制度的主体唯一且法定。即使在采单一代表制的日本，每个董事单独的对外代表权也是被认可的。无论是单一代表权制还是共同代表权制的国家，代表权的行使主体都是复数的，而非唯一的，且都允许当事人在法律范围内，以章程来确定代表权的行使问题。唯一代表制的僵化性使其不被各国采纳，即使是最早采纳法定唯一制的俄罗斯，最终也废弃了这一制度，转而采取了灵活的代表人制度。俄罗斯民法典规定，公司既可以采委员会制，也可以采单一制，并且允许当事人以章程来约定代表权的行使主体和方式。俄罗斯1996年的民法典是世界上较新的民法典，其中关于公司代表权制度的规定反映了其从计划走向市场经济的时代特点。市场经济背景下，俄罗斯已废弃了原有的法定唯一代表制，而我国在此背景下却依然沿用法定唯一代表制，显然已滞后于我国市场经济的发展。如果说市场经济初期比较注重静的安全，法定代表制还有其适用余地，则在市场经济不断发展的今天来说，则显得不合时宜。复杂多变的市场呼唤灵活机动的代表权制度的产生。2.法定唯一代表制的弊端分析安全与便捷一直是交易的要旨，如何在两者之间实现最优解，历来是法学家追求的目标。然而两者始终如事物的正反面，难以求其中。在法定代表人制度中，法定唯一代表制具备安全的优点，却也因此缺失了便捷性。法定唯一代表制凝聚了公司对外意志，对于外部主体而言，可以毫无怀疑地信赖该公司代表，且该代表的行为可以确定地归于公司，这种确定后果的交易无疑是安全的。但如今，公司规模日渐扩大，交易活动也日趋频繁，唯一的公司代表限制了公司交易的频率与交易的便捷性。虽然公司其他主体可以基于授权取得代理权，从而代表公司，但如果每一笔交易均需公司单独授权，且需第三人尽到高度谨慎的注意义务，必然加大了交易的成本，降低交易效率。我国法定唯一代表权制度的初衷在于形成确定的公司代表权，从而维护交易安全，但由于制度规定过于极端，导致其在应用中走向了反面。因此法定唯一代表制“基本上选择的是公司风险防范一端，而基本放弃了公司追求经营效率的另一端”。目前，法定唯一代表制暴露的问题越来越多。（1）对于公司而言，法定唯一代表制有以下几方面的弊端。第一，法定唯一代表制容易忽略公司的具体情况，不利于及时调整。规模较小的公司，或者公司内部股东与董事信赖关系良好的公司，采用唯一代表制具有合理性。但公司规模较大，或股东与董事间信赖关系不强，甚至内部存在分歧的公司，适用唯一代表制则难以发挥法定代表人制度的制度优势。除公司规模、公司主体信赖关系等情形需考虑外，公司的发展阶段或所处现状，也是公司代表人制度应当考量的因素。如公司设立时、公司清算时、公司董事与公司发生诉讼时等不同的情况下，公司法定代表人应当不同。然而现行唯一代表人制度未对公司发展阶段加以区分，使得公司无法根据客观情况进行及时调整。第二，从公司治理的内部关系上看，法定唯一代表制可能会使得公司内部治理僵化，不利于公司治理中的制衡。公司中不同的组织结构有不同的职务范围，履行不同的权责，法定代表人作为公司的机构之一，应当与公司其他机构之间形成一种力量均衡，但是，目前法定代表人制度却呈现出“一人独大”的局面。部分公司的法定代表人是大股东兼任董事长和总经理，垄断公司意思形成和表达，在此情形下，董事会和监事会成为法定代表人的合法外衣，其他股东、董事的意见无法有效表达，监事会制度有名无实。股东作为投资者对公司经营管理享有诸多权力，但法定唯一代表制却容易忽视股东意志，也使股东无法根据自身利益及需要进行权限的划分。第三，从外部关系上而言，法定唯一代表制赋予了代表人概括的、不受限制的权限，没有监督的权利极易引发道德风险，出现贪污腐败现象，损害公司利益。如交易相对人在与公司法定代表人签订合同时，信赖其权利外观，相比与一般代理人签约而言，具有更低的注意义务和防范意识，可能会存在法定代表人滥用其职权对外签约，给公司造成损害。又或在公司诉讼中，法定代表人代表公司提起维护公司利益之诉，但当法定代表人怠于履行其职责，对公司利益损害拒不起诉时，公司只能寄希望于股东借以代位之诉维护公司利益，使得法定代表人制度意图落空。反之，当公司法定代表人滥用其代表权，在其他董事反对的情况下，仍代表公司提起诉讼，尽管其诉讼行为不当，但其他董事也难以阻止其诉权的滥用。除公司诉讼这一情形外，倘若发生法定代表人侵害公司利益的情况，即使董事或股东为维护公司利益提起诉讼，也不免面临法律上的其他困境。第四，争夺公司法定代表人职位或规避法定代表人任职。我国《民法典》第61条前两款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”从文义解释的角度来看，“负责人”相较于“代表人”而言，远超出了代表公司对外表意的基本功能。将法定代表人视为公司的“负责人”，赋予其广泛的对外代表权，似乎也意味着法定代表人无限的公司权力。实践中，出于掌握公司控制权之目的，存在大量竞相争夺法定代表人职位的情形。由于法定代表人在公司对外交易和其他活动中享有概括的代表权，出于责任追究和行政监管之目的，近年来与该职位权力匹配的法律责任畸重。例如因公司拒不执行生效判决而强制执行法定代表人，将其纳入失信被执行人名单、限制高消费、限制出境等。为降低任职风险或规避法律责任，应对之策层出不穷，如辞任法定代表人、无人行使代表权、设置挂名或傀儡法定代表人等。总之，法定唯一代表制弱化了法人的制度优势，缺乏灵活性与竞争性，使得公司难以应对频繁的交易活动。弱化了法定代表人的竞争机制，不利于代表人谨慎为公司服务，无意间提高了公司的代理成本。公司制度形成的初衷在于股东与公司的风险分担，发挥公司的组织效应，弱化股东投资风险，但如今把公司兴衰寄托于一人之身，且该主体不一定具有股东资格，无异于倒行逆施，是对公司制度的否定。（2）对于公司代表人自身来说，“一切公司事务皆需法定代表人的签名确认才可”，其责任负担过重。市场经济瞬息万变，电子商务的发展又使网络贸易、数据交易等越发频繁，不仅交易活动、业务开展更为繁杂，企业合规需求也对法定代表人提出了更高的要求。法定代表人不可能熟悉公司的每一项业务，要求其对公司每项业务逐一审查，并对后续问题承担责任，过于苛刻。因此，在实践中出现了对该制度的缓和变通，如董事长、执行董事和经理同时被赋予公司代表权，抑或是法定代表人的印章代替了本人的审查和决策义务。这些变通方式的存在固然不断突破着法定代表人对公司意思表示的垄断，但是这种法律与实际脱节产生的巨大缝隙，将削减法律的稳定性与权威性，使法律成为空头文件。（3）对于债权人来说，法定唯一代表制也并没有发挥足够的维护交易安全作用。首先，债权人每笔交易必然受制于法定代表人，受法定代表人个人时间安排的限制，合同的签订并不总能顺利实现，甚至在等待法定代表人签字中错失商机。其次，法定代表人作为唯一的资格主体，可能导致法定代表人滥用该资格，形成权力寻租的风险。可见，法定唯一代表人制度对公司、代表人自身以及债权人，均未发挥其预设的效果，甚至对债权人而言，造成了一定的风险性。该制度设计有违交易便捷性以及保护善意第三人的需求。综上，我国法定唯一代表制充满了强制性色彩，不利于我国公司交易便捷的实现。通过将其与德国和日本的法定代表制相比较，可以发现德国与日本均尊重公司自治理念，允许当事人以章程约定代表权的行使。该规定的本质源于德国与日本对代表权私权性质的认识。在他们看来，代表权为一纯粹的私权，其具体行使应交由当事人来决定。而我国对代表权的性质的认识迥异于其他国家，考察我国有关代表权的规定，发现其实质上为与公司控管结构关系不大的充满行政色彩的制度。（二）法定唯一代表制的非私权实质1.法定代表人的核准登记制度我国的法定代表人制度实施核准登记制度，《企业法人登记管理条例施行细则》（国家市场监督管理总局令第31号，已失效）第19条和第39条规定了法定代表人应当经登记主管机关核准登记注册，并且应当将签字备案登记。而且，法定代表人不仅记载于“企业法人营业执照”，还是单独登记的专门事项。实行的是核准登记制度，在这里，登记是生效要件，而非公示形式，“要求必须在公司内部设立对外表意机关并将其登记于工商部门，显然属法律对公司自治的干预”。谁是公司的代表人，能够行使对外代表权属于公司自治范畴，只有公司自己能作出合理的安排，并承担安排不当的风险。代表权问题完全是私权性质的民事权利，为何要强制登记，并且要经过主管部门的审批、核准？如果说代表权的产生源于政府的核准登记，那便存在一个逻辑问题，政府的权力是哪儿来的？而且核准登记的代表人一旦发生道德危机，政府就此该负什么责任？它是否承担担保责任？所以采核准登记制学理根据较为薄弱。法定代表人的登记可以用民法上传统的私权理论解释，即代表权的登记是民事权利的公示方式，而非生效要件。其目的在于保护利害关系人的了解利益。对于公司而言，它的负责人状况是交易对手决定是否与之交易以及对于未了交易如何处置的信息前提。而这些资料的获取非常困难。这就决定了法律技术发明专门制度，以保护利害关系人的信赖利益。一个自然人经过公司法和公司章程规定的程序被选举为董事长，并经工商登记而公示，即具有法定代表人的身份，此种登记本身可产生相应的公示效力，不过登记并非权利的生效要件，登记的作用在于宣示事实的存在。在送交登记前法定代表人的代表权已产生并存在。为何我国要对代表权实行核准制的强制登记制度？这与二十多年前我国的旧有体制不无关系。1988年《全民所有制工业企业法》第45条规定：“厂长是企业的法定代表人。”同年，国家工商行政管理局颁布的《企业法人登记管理条例施行细则》（国家工商行政管理局令第1号，已失效）第27条第1款规定：“代表企业行使职权的主要负责人，是企业法人的法定代表人。外商投资企业的董事长是法定代表人。”我国绝大多数法定代表人的产生来自主管部门的任命。中国对法定代表人的核准登记制度淹没了其民事权利的本来面目，完全出于一种行政管理的需要，这反映了计划经济时代遗留的历史特征。而且将其规定为章程必备要件，在操作上也存在问题，章程相当于公司的宪法，应具有相对稳定性，而法定代表人具有极大的变动性，因而增加了公司章程的不确定性和不稳定性。此外，公司董事长、执行董事、经理需在公司成立后才能确定人选，因此创立大会召开之前尚无法确定公司代表人选，而根据公司法规定，公司章程应在创立大会之前申报主管部门批准。这就形成了公司章程登记公司代表人操作上的不可实现性。2.董事经理职权范围法定制度董事会与经理职权范围法定，也是我国法定代表人制度独有的特征。我国《公司法》第46条、第49条和第50条，分别以列举的方式规定了董事会、执行董事与经理行使职权的法定范围，并以法定的方式规定了董事长的权利。但是强制性规定否定了公司自治与公司的特殊需求。私法自治除个人自治外，还包括公司自治，但公司自治却常被公司法强制性规定压制，甚至呈现出“不是私法理论，而是伪装在私法概念下的公法理论”这一特点。虽然2005年公司法修正时公司自治已逐渐凸显，当前《公司法（修订草案）》也继续延续了公司自治基本理念，但公司职权划分的强制性始终未被撼动。这种强制性规定的缺点显而易见，即其阻碍公司通过章程特殊规定，作出增加共同福利的安排。强制性规范不允许公司自主作出安排，以满足不同的公司需要，阻止了公司取得有效率的结果。尽管这种作法使董事长、执行董事和经理的权限较明了，但弊端却是显而易见的。首先，在瞬息万变的市场经济的今天，公司为灵活应变赋予董事会的职权范围很广，法律以列举的方式难免挂一漏万，立法技术上的困难决定了其难以穷尽董事会应有的权限。其次，公司是否设经理，经理的职权范围有多大，董事会与经理之间的权力如何分配，依据公司规模的大小、董事会与经理的关系等诸多因素的不同而有所不同，具体细节应留给公司在章程中规定，立法者不应强制安排。以法律的方式统一规定董事会与经理的权力配置反而不便。再次，认真观察两个法条的规定，会发现有好多职权既规定在董事会的职权范围里，也规定在经理的职权范围里，造成交叉重合。这时候究竟谁有权限，难免起争端。可见，我国的代表权制度很有特点，形式上为法定的唯一制，实质上为一非私权性质的充满行政色彩的制度。这种特点决定了我国司法实践中形成了公司控管结构上的独特现象。一方面，我国法律确立了法定的、唯一的法定代表人，其“权限渗透到企业的全部活动”，实际上架空了董事会，使董事会、股东会的职能流于形式，它们发挥的实际作用远远小于法律的规定。另一方面，对代表权又缺乏相应制约机制的规定。而权力不受制约和监督，必然导致滥用和腐败，无怪乎法定代表人贪污、受贿、侵占公司财产的大案频频发生。为什么本为对外性质的权利会形成对公司的内部控制？是什么原因造就了法定代表人的权力扩张？我国为什么会形成当今世界独有的法定代表制？为什么会造成“穷庙富方丈”现象？这种现象与制度性结构是否有内在联系？这需要考察和探究中国法定代表人制度形成的历史背景与原因。（三）法定唯一代表制的成因分析滥用权力是各国公司制度上令人头痛的通病。在中国这种滥用更容易，控制也更难。造成穷庙富方丈现象既有各国都面临的问题，即公司控管结构的问题，也有中国特有的国情，而后者的原因似乎起了决定作用。1.公司控管结构的原因各国公司法均经历了股东会与董事会谁为中心的争议。公司管控结构也在争议中由“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”。公司诞生初期，资本匮乏，因此投资者即股东被视为公司经营的唯一利益主体，为保护股东利益，股东会成为公司最高权力机关，董事会为其附庸。但随着科技的迅猛发展，公司规模的扩大，公司经营高度专业化，不具有经营知识的股东难以应对瞬息万变的交易市场，股东会越来越难以胜任公司经营管理的重大职责。伴随着各国资本制的改革，股东资本优势淡化，股东职权日渐弱化。因此专业化、职业化的董事地位显著提高，董事会职权得到加强，成为公司中心。面对董事会职权强化的趋势，各国逐渐认可董事会中心主义。承认董事会不受股东会无理干涉的独立权力，并积极寻求规制董事会权力滥用的机制，如确立董事的信义义务，强化董事的忠实义务与勤勉义务，完善监事会的监督机制，确立董事的个人赔偿制度，确立上市公司独立董事制度等来控制董事对权力的滥用，从而达到公司权力配置的新的平衡。2.公司治理的历史局限性法定代表人的权力扩张原因在于公司控管结构的变化，我国一样也面临着各国公司法同样面临的问题，但又没有像各国公司法一样积极应变，缺乏相应的权力制约机制，因此造成法定代表人滥用职权。不仅如此，我国的法定唯一代表制使中国的法定代表人滥用权力更容易，控制也更难。即法定代表制具有先天制度性缺陷，它的形成与中国特有的国情密不可分。从法学理论传统的角度看，新中国成立以后，以满腔的热情、英勇的大无畏的精神废除了“六法全书”，并且对外国的法学打上了资本主义的标签。既不注重我国传统法学的研究和继受，也拒绝国外的法学理论。由于意识形态的原因，只借鉴前苏联法学，而忽视了对其他国家立法的研究与借鉴，我国当前法定唯一代表制的规定便源于前苏联。前苏联实行个人代表制，个人代表即企业的厂长或经理，是企业的负责人。《苏维埃工厂管理条例》规定：“国有工厂的负责人为厂长，厂长由各该隶属的上级苏维埃机关任命，对工厂内一切事务有最后决定之权，并对苏维埃负绝对责任。”我国公司法继受了前苏联的法定唯一代表权制度。法学理论上认为，国家是国有企业财产的所有权主体，企业仅仅享有经营权，企业的独立经营权用法定代表人制度来凸现。实践中则表现为在国企和集体企业中，厂长或经理是法定代表人，在公司制企业中，董事长是法定代表人。但法人要独立，法人需要代表与法人代表要法定完全是两码事。从制度历史沿革看，我国法定唯一代表制度是传统企业制度观念误区的积淀。受传统企业制度中以人治企的影响，尤其是传统产权模式的影响，立法者对法定代表人的地位存在错误认知。我国传统企业制度中，产权结构单一，企业内部管理机构亦十分单一，无机构分权观念，经理（厂长）往往集决策、管理、经营于一身。经历了现代企业制度改革后，虽然公司改制，取消了厂长称谓，但公司治理理念仍未转变。从“党委领导下的厂长负责制”到“厂长（经理）负责制”到“董事长代表法人”，可以看到法定代表人制度的历史演进过程，“作为公司独立法人地位的彰显和对外经营业务代表的需要而产生的法定代表人制度，随后被逐渐推到公司中一个无可替代的位置，成为公司一切行为的代表”。实际上，它未脱离传统企业制度，未改变传统“以人治企”的思路。综上可见，我国代表权制度落后的原因，一方面在于我国缺少对代表权制度系统的理论研究；另一方面在于我国缺乏这一私权体系运行的环境。（四）破局之道：我国法定代表人制度的改进建议法定代表人制度的问题不可忽视，此次《公司法》修订是一个通盘梳理、科学化系统化对法定代表人制度予以完善的契机。笔者认为，应恢复代表权的私权本质，允许依章程约定代表权的行使；取消代表权的法定唯一制，公司可以根据自身情况，灵活选择是否使用唯一制。并对我国代表人制度提出以下改进思路。首先，取消法定唯一代表制，允许当事人通过章程扩大代表权的主体，约定代表权的行使条件与程序。在公司自治理念下进行革新，因为公司才是自身利益的精准掌舵人。公司由股东投资设立，代表权的分配属于公司内部事务，由公司自由决定，更是内部治理的客观需求。哪些人员在何种场合以何种形式，是否有足够能力且最为适合代表公司等问题，只有当事人自己最为了解。松绑“法定性”可以释放公司内部治理和外部交易的活力，降低公司利益和债权人利益受损的风险，是兼顾自由、安全、效率的理性选择。对于代表权的规定，有章程规定的，优先适用章程，无章程规定的，才适用法律规定。强调代表权的私权属性，纠正长期以来重管理轻自治的错误观念，改变旧有的体制，强化代表权的自治性：1.取消法定代表人的强制登记制度将法定代表人登记定性为公示要件，而非权力生效要件。