T合同法律风险防范讲解

合同法律风险防范讲座

本次讲座纲要三个典型的有关合同法律风险的案例；合同法概要合同常见法律风险及防范案例某乡镇企业股权纠纷案件：两份不同的股东出资协议书（章程），存放在区体改委的章程和工商局登记注册章程的效力成都建工集团与合力达房产合同纠纷案件某省属施工企业工程合同纠纷案件案例一：两份不同的股东出资协议书（章程）效力应如何认定

（1）股权是虚拟量化还是实际拥有股份①某乡镇企业1995年改制，将存量资产的虚拟量化给职工，按农业部文件，只享有管理权与分红权。改制过程中由于管理不规范出现了两份股东出资协议书（章程），一份存区体改委，一份报工商局登记注册；区体改委存放协议书没有虚拟量化性质陈述；工商局登记协议书明确量化给职工股份为虚拟量化性质。②2002年，已离开企业的部分职工向人民法院起诉，要求确认股权。法院经一、二审，判决确认为虚拟量化股份。③经过登记和公示的合同、法律文书效力相对于未经登记公示的合同、法律文书要高。这一原则在物权法中也得以充分体现，如不动产抵押未经登记不得对抗第三人。

案例一：两份不同的股东出资协议书（章程）效力应如何认定

（二）（2）履行出资人职责除了按《宪法》、《企业国有资产监督管理条例》等法律、法规依法管理、监督所出资企业以外，《章程》以及出资协议书效力很高，经过工商登记备案后对第三人也有约束力。出资协议书、《章程》是对股东、董事会、总经理及社会公众均有约束力的文件，股东、董事、监事均应予遵守。经过登记备案的出资协议书、《章程》效力高于未经登记备案的出资协议书、《章程》案例二、三:合同约定是否明确而导致的不同后果案例一：成都建工与合力达房产签订工程合同，约定由成都建工承包施工合力达房产某工程，工程竣工验收后，成都建工向合力达房产送达工程结算报告，合力达房产应当在30日审检完毕，否则视为认可。工程施工、竣工验收后，成都建工依约送达了决算报告，合力达长期未审检、异议。事隔半年后成都建工向锦江法院提起诉讼，要求按送达给合力达的结算报告，由合力达支付欠款并承担违约责任。合力达抗辩认为不能以上述结算报告作为结算款依据。后法院一审、二审，中院再审、省法院再审均认定支持了成都建工的请求。案例二、三:合同约定是否明确而导致的不同后果（二）案例二：某施工企业，同样因工程合同纠纷案件诉讼到法院，但未约定结算送达后，如业主在一定期限内未审检完毕即视为认可。诉讼过程中法院委托司法鉴定，长达两年时间才一审完毕，送审结算报告金额为2200万，最后得到支持仅有1700万左右。

上述案例说明：合同法律风险的防范对企业非常重要合同法律风险防范是企业生存、发展的基本功；当前我国企业的合同风险管理水平差异较大。表现在：风险意识差异大、合同风险管理制度差异大、合同风险管理执行力差异大合同法概要

合同法的基本结构：共计428条，分为总则、分则和附则三个部分，共计23章。1999年3月15日经全国人大九届二次会议通过，1999年10月1日起施行

目

录总则第一章一般规定

第二章合同的订立

第三章合同的效力

第四章合同的履行

第五章合同的变更和转让

第六章合同的权利义务终止

第七章违约责任

第八章其他规定

合同法概要（二）

分则第九章买卖合同

第十章供用电、水、气、热力合同

第十一章赠与合同

第十二章借款合同

第十三章租赁合同

第十四章融资租赁合同

第十五章承揽合同

第十六章建设工程合同

第十七章运输合同

第十八章技术合同

第十九章保管合同

第二十章仓储合同

第二十一章委托合同

第二十二章行纪合同

第二十三章居间合同附则合同法的适用用范围合同法所称合合同是平等主主体的自然人人、法人、其其他组织之间间设立、变更更、终止民事事权利义务关关系的协议。。（一）平等主主体之间的民民事法律关系系（二）政府机机关参与的合合同，有不同同情况，应区区别处理合同法的适用用范围（一）平等主主体之间的民民事法律关系系A、政府依法维维护经济秩序序的管理活动动，属于行政政关系，不适适用合同法；；如财政拨款款、征用、征征购等；B、法人、其他他组织内部的的管理活动，，是管理者与与被管理者的的关系，也不不适用合同法法。如生产车车间内的生产产责任制；C、婚姻、监护护、收养等具具有身份关系系的问题，适适用其他法律律的规定。合同法的适用用范围（二）政府机机关参与的合合同，有不同同情况，应区区别处理A、作为平等主主体与对方签签订合同，属属于一般合同同关系，适用用合同法，如如购买办公用用品；B、行政管理协协议，如综合合治理、计划划生育、环境境保护的协议议，不是民事事合同，不适适用合同法；；C、政府采购活活动，属政府府采购法约束束；D、指令性或国国家订货任务务，非普遍性性适用的原则则。“国家根根据需要下达达指令性任务务或国家订货货任务的，有有关法人、其其他组织应当当依照有关法法律、行政法法规规定的权权利和义务订订立合同”。。合同无效合同法第52条规定：有下下列情形之一一的，合同无无效：（一）一方以以欺诈、胁迫迫的手段订立立合同，损害害国家利益；；（二）恶意串串通，损害国国家、集体或或者第三人利利益；（三）以合法法形式掩盖非非法目的；（四）损害社社会公共利益益；（五）违反法法律、行政法法规的强制性性规定。企业国有产权权转让未进场场交易而签订订的合同是否否有效合同无效（二二）合同无效的法法律后果：（一）自始没没有法律约束束力；（二）财产返返还，不能返返还的，应作作价补偿；（三）有损失失的，按过错错责任大小承承担。可撤销合同合同法第54条：当事人一一方对下列合合同可申请法法院或仲裁机机构撤销：（一）因重大大误解订立的的；（二）在订立立合同时显失失公平的。一一方以欺诈、、胁迫的手段段或者乘人之之危，使对方方在违背真实实意思的情况况下订立的合合同，受损害害方有权请求求人民法院或或者仲裁机构构变更或者撤撤销。合同常见法律律风险及防范范(一)签约阶段法律律风险及防范范（二）履约阶阶段法律风险险及防范（三）合同管管理制度漏洞洞风险及防范范合同常见法律律风险及防范范(一)签约约阶阶段段法法律律风风险险及及防防范范1、对对对对方方签签约约当当事事人人审审查查不不严严的的风风险险2、混混淆淆合合同同订订立立、、成成立立和和生生效效概概念念3、对对双双方方权权利利义义务务约约定定不不具具体体、、详详尽尽4、所所签签合合同同无无效效或或可可能能被被撤撤销销5、效效力力待待定定的的合合同同6、免免责责条条款款及及其其无无效效7、合合同同争争议议的的解解决决方方式式、、适适用用法法律律和和文文本本效效力力确确定定对对对方方签签约约当当事事人人审审查查不不严严的的风风险险1、对对对对方方签签约约当当事事人人审审查查不不严严的的风风险险①对对方方没没有有履履约约能能力力，，造造成成合合同同不不能能履履行行，，或或对对方方收收取取货货物物后后付付款款不不能能，，最最终终造造成成损损失失；；②防防范范：：对对对对方方进进行行尽尽职职调调查查，，如如对对方方不不具具备备能能力力，，则则应应：：A、在在设设计计合合同同条条款款时时，，按按其其没没有有能能力力考考虑虑，，在在任任何何一一个个时时点点对对方方违违约约我我方方均均能能有有效效规规避避风风险险；；B、要要求求对对方方提提供供有有效效、、足足额额担担保保。。混淆淆合合同同订订立立、、成成立立和和生生效效概概念念2、混混淆淆合合同同订订立立、、成成立立和和生生效效概概念念①订订立立、、成成立立、、生生效效的的概概念念：：案例例：：某某国国有有企企业业未未经经国国资资委委批批准准擅擅自自协协议议转转让让其其所所持持下下属属公公司司股股权权案案件件。。约约定定生生效效条条件件为为国国资资委委批批准准。。合同同订订立立：：是是双双方方当当事事人人成成立立合合同同的的过过程程，，是是通通过过要要约约与与承承诺诺的的方方式式，，最最终终取取得得成成果果是是合合同同的的成成立立；；合同同成成立立：：是是当当事事人人意意思思表表示示一一致致后后的的结结果果，，应应以以当当事事人人的的意意志志为为标标准准来来确确认认、、解解释释；；合同同生生效效：：是是法法律律对对合合同同效效力力的的评评价价，，是是一一种种价价值值判判断断，，合合同同成成立立后后未未必必生生效效混淆淆合合同同订订立立、、成成立立和和生生效效概概念念（（二二））②合合同同成成立立的的条条件件A、合合同同当当事事人人适适格格；；B、当当事事人人就就合合同同的的内内容容意意思思表表示示一一致致；；C、合合同同内内容容明明确确。。③合合同同成成立立的的时时间间A、合合同同法法第第25条：：承承诺诺生生效效时时合合同同合合同同成成立立，，承承诺诺若若生生效效时时间间为为承承诺诺到到达达要要约约人人的的时时间间；；B、合合同同采采用用口口头头形形式式，，成成立立时时间间与与承承诺诺生生效效时时间间一一致致；；C、承承诺诺采采用用书书面面形形式式，，双双方方签签字字或或盖盖章章时时成成立立。。在在签签字字盖盖章章前前一一方方已已经经履履行行主主要要义义务务，，对对方方接接受受的的，，合合同同成成立立。。混淆淆合合同同订订立立、、成成立立和和生生效效概概念念（（三三））④合合同同成成立立的的法法律律效效力力A、大大部部分分合合同同的的成成立立与与生生效效在在时时间间上上相相同同，，没没有有区区别别；；B、合合同同成成立立后后对对双双方方即即具具有有一一定定拘拘束束力力，，如如成成立立时时生生效效，，则则当当事事人人负负有有履履行行合合同同的的义义务务；；C、成成立立与与生生效效不不一一致致，，则则成成立立后后的的合合同同具具有有如如下下拘拘束束力力：：第一一、、保保持持合合同同成成立立状状态态，，并并依依照照合合同同约约定定使使合合同同生生效效，，不不得得人人为为阻阻碍碍或或促促使使所所附附条条件件成成就就；；第二二、、合合同同成成立立后后，，因一一方方原原因因而而使使合合同同未未能能生生效效，，其其应应承承担缔约约过失失责任任，赔赔偿另另一方方因此此遭受受的损损失。。如合同同中约约定定定金，，是否否适用用定金金罚则则有争争议，，一种种观点点认为为不适适用，，因为为合同同未生生效，，定金金条款款一样样未发发生效效力；；另一一种观观点认认为应应适用用，因因为因因一方方原因因使合合同未未生效效，定定金处处罚应应予以以适用用对成立立未生生效的的合同同，过错方方承担担的是是缔约约过失失责任任，而已已生效效合同同承担担的是是违约约责任任。对双方方权利利义务务约定定不够够、不不详尽尽3、对双方方权利利义务务约定定不够够、不不详尽尽①如某某国有有建筑筑公司司在签签订工工程合合同时时约定定在开开发商商将房房屋销销售到到80%时办理理结算算，销销售带带95%时付清清全款款。结结果因因开发发商整整体设设计的的原因因导致致销售售不好好，很很久销销售未未达80%。②风险险防范范：对于重重要的的、风风险较较大的的合同同，应应聘请请法律律顾问问参与与谈判判，约定详详尽的的责权权利所签订订的合合同无无效或或可能能被撤撤销4、所签订订的合合同无无效或或可能能被撤撤销不能实实现合合同目目的如有过过错买买应承承担过过错责责任效力待待定的的合同同5、效力力待定定的合合同（1）需批批准、、登记记方能能生效效的合合同：：第44条规定定：依依法成成立的的合同同，自自成立立时生生效。。法律律、行行政法法规规规定应应当办办理批批准、、登记记等手手续生生效的的，依依照其其规定定。（2）限制制民事事行为为能力力人订订立的的合同同，经经法定定代理理人追追认后后，合合同有有效。。但纯纯获利利益的的合同同或与与其年年龄、、智力力、精精神状状况相相适应应而订订立的的合同同，不不必经经法定定代理理人追追认。。（3）无权权代理理签订订的合合同：：没有有代理理权、、超越越代理理权或或代理理权终终止后后以被被代理理人名名义订订立的的合同同，未未经被被代理理人追追认的的，对对被代代理不不发生生法律律效力力，有有行为为人承承担责责任；；（4）无处处分权权人订订立的的合同同：无无处分分权的的人处处分他他人财财产，，经权权利人人追认认或无无处分分权的的人订订立合合同后后取得得处分分权的的，合合同有有效。。免责条款及及其无效1、《消法》24条：经营者者不得以格格式条款、、通知、声声明、店堂堂告示等方方式作出对对消费者不不公平、不不合理的规规定，或者者减轻、免免除其损害害消费者合合法权益应应当承担的的民事责任任；2、免责条款款的效力（1）格式条款款具有合同同无效规定定情形的无无效（2）提供格式式条款的一一方免除其其责任、加加重对方责责任、排除除对方主要要权利的无无效；3、下列条款款无效：（1）造成对方方人生伤害害的；（2）因故意或或重大过失失造成对方方财产损失失的争议解决方方式、适用用法律和文文本效力1、解决方式式：诉讼和和仲裁；国国内仲裁和和国外仲裁裁；2、适用法律律：对合同同争议适用用中国法律律还是外国国法律3、合同文本本：同时又中文文本、英文文本时以何何种文本为为准。合同履行过过程中的法法律风险1、对方履约约能力变化化的风险需要跟踪，，发现重大大变化后应应当采取防防范措施，，包括要求求其提供担担保或解除除合同等；；2、预期违约约及风险防防范；第九十四条条有下列列情形之一一的，当事事人可以解解除合同：：（一）因不不可抗力致致使不能实实现合同目目的；（二）在履履行期限届届满之前，，当事人一一方明确表表示或者以以自己的行行为表明不不履行主要要债务；（三）当事事人一方迟迟延履行主主要债务，，经催告后后在合理期期限内仍未未履行；（四）当事事人一方迟迟延履行债债务或者有有其他违约约行为致使使不能实现现合同目的的；（五）法律律规定的其其他情形。。第一百零八八条当事事人一方明明确表示或或者以自己己的行为表表明不履行行合同义务务的，对方方可以在履履行期限届届满之前要要求其承担担违约责任任。预期违约及及风险防范范预期违约及及风险防范范（二）默示毁约：第六十八八条应当当先履行债债务的当事事人，有确确切证据证证明对方有有下列情形形之一的，，可以中止止履行：（一）经营营状况严重重恶化；（二）转移移财产、抽抽逃资金，，以逃避债债务；（三）丧失失商业信誉誉；（四）有丧丧失或者可可能丧失履履行债务能能力的其他他情形。当事人没有有确切证据据中止履行行的，应当当承担违约约责任。不安抗辩权权：第六十九九条当事事人依照本本法第六十十八条的规规定中止履履行的，应应当及时通通知对方。。对方提供供适当担保保时，应当当恢复履行行。中止履履行后，对对方在合理理期限内未未恢复履行行能力并且且未提供适适当担保的的，中止履履行的一方方可以解除除合同。第三人履行行、合同权权利义务转转移的风险险防范第三人履行行概述：第六十五五条当事事人约定由由第三人向向债权人履履行债务，，第三人不不履行债务务或者履行行债务不符符合约定，，债务人应应当向债权权人承担违违约责任第三人履行行法律后果果：第一百二十十一条当当事人一方方因第三人人的原因造造成违约的的，应当向向对方承担担违约责任任。当事人人一方和第第三人之间间的纠纷，，依照法律律规定或者者按照约定定解决。合同债务转转让：第八十四四条债务务人将合同同的义务全全部或者部部分转移给给第三人的的，应当经经债权人同同意其他合同同履行过过程中的的风险防防范4、合同解解除及风风险防范范（必须须依法、、依约行行使解除除权），，省建十二二公司诉诉托普公公司违约约解除合合同案件件。5、损害赔赔偿（对对方违约约也应当当减小损损失）6、违约责责任（违违约金和和定金）），对违违约金约约定需谨谨慎，如如约定违违约金为为本金数数额案件件得到法法院支持持的案例例7、合同变变更的法法律风险险（变更更权利和和变更程程序），，比如西双双版纳工工程合同同案件，，变更结结算、审审计条款款造成已已经办理理了结算算的工程程合同案案件还得得进行审审计8、履约过过程中的的风险把把控、签签证、索索赔法律律风险（（送达在在合同履履行过程程中风险险防范具具有十分分重要的的意义，，比如送送达召开开股东会会的通知知、送达达决算书书等等，，某公司召召开股东东会公正正送达会会议通知知案件—公司法规规定）合同管理理制度漏漏洞法律律风险防防范1、合同管管理机制制不合理理、签约约权力层层级混乱乱；2、合同管管理缺乏乏系统性性、一致致性的风风险3、缺乏合合