李双元和欧福永主编国际私法学课件第3章

第三章冲突规范的几个基本问题

教学目的和要求：使学生把握冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。教学重点和难点：冲突规范的逻辑结构问题。第三章冲突规范的几个基本问题教学目的和要求：使学生把握1第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用一、冲突规范的概念和性质冲突规范(conflictrules)是处理涉外民事法律关系时，指定应该适用哪一国法律作为准据法(applicablelaw,lexcausae)的各种规范。由于在发生法律冲突的情况下，需要首先解决应该适用哪一国法律作为判定当事人之间实体权利义务关系的根据，因此，在国际私法上，把指定应适用哪一国法律的这种规范叫做冲突规范，或法律选择规范(choiceoflawrules)。直到目前，由于一些国家或国际私法学家或国际组织仍保留国际私法就是冲突法的观点，所以也还有直称冲突规范为“国际私法规范”(rulesofinterationalprivatelaw)的，或法律适用规范(rulesofapplicablelaw)，而把被指定用来判定当事人之间具体权利义务关系的那个法律叫做准据法。正是由于冲突规范只具有指引准据法的作用，所以它是一种调整涉外民法关系的间接规范。第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用一、冲突规范的概念2第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用过去台湾地区的法律能否作为准据法被大陆人民法院适用不明确。根据2010年《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。值得注意的是，一般来说，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动先适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。这一点得到大多数国家的承认。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，也把冲突法视为强制性规范。第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用过去台湾地区的法律3二、冲突规范的结构和类型（一）冲突规范的结构1．范围(Category)，又称为连结对象(objectofconnection)、起作用的事实(operativefacts)、问题的分类(classificationofissue)等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。“人的能力依(或适用)其属人法”、“物权依物之所在地”、“法律行为的方式依行为地法”以及“继承依死者的最后本国法”，等等，都是冲突规范，其前面部分是“人的能力”、“物权”、“法律行为的方式”及“继承”等，国际私法学上把这一部分叫做“范围”(category)。2.准据法。冲突规则的后面部分是“依其属人法”、“依物之所在地法”、“依行为地法”及“依死者最后的本国法”等，在国际私法上把这一部分叫做“准据法”。它就是解决范围中待定的法律关系中当事人之间权利义务，或解决范围中待定事实的法律性质，或解决的法律问题所应该依据的法律。二、冲突规范的结构和类型（一）冲突规范的结构4二、冲突规范的类型(1)单边冲突规范(unilateralconflictrules)，德国法又叫“不完全冲突规范”(unvollkommenekollionsnormen)。这种类型的冲突规范主要是用来直接规定只适用内国法的各种情况。单边冲突规范多为一种附条件的指定，如1896年的德国《民法施行法》第15条规定，“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人，则依德国法”(即如不为德国人，就不能适用这条)。其所附条件多为：当事人的国籍或住所、标的物的所在地等。还有如我国《合同法》第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国合同法律。二、冲突规范的类型5(2)双边冲突规范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)，德国法又称为“完全冲突规范”(vollkommenekollisionsonormen)。这种类型的冲突规范与前者不同，它不只是规定对什么问题在什么条件下适用内国法(或适用外国法)，而是抽象地规定一个待确定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律，这一法律有时是内国法，有时是外国法，全取决于连结点之所在。例如“侵权责任，适用侵权行为地法律”（《涉外民事关系法律适用法》第44条第1句）属于双边冲突规范，当侵权行为地在内国时，就适用内国法，当侵权行为地在外国时，就适用外国法。(2)双边冲突规范(bilateralconflict6单边冲突规则与双边冲突规则，既有区别又有联系，这主要表现在：在具体案件中援用双边冲突规则时，需要从中分离出一个单边冲突规则来。因为尽管双边冲突规范指引的法律既可以是内国法，也可以是外国法，但在具体案件中，由于它的连结点只有一个，它终究或是指向内国法，或是指向某一外国法，而不能同时适用这两个法律。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程。反之，在运用单边冲突规范的时候，如果需要并允许据而推引出另一个相应的单边冲突规范，那么把二者结合起来，它们又可以构成一个双边冲突规范。例如上文讲到，德国《民法施行法》只规定“德国人的继承，虽于外国有住所，依德国法”，现在处理一个于德国有住所的外国人的继承案，因而推导出另一个单边冲突规范：“外国人的继承，虽于德国有住所，依外国法”，把这两个单边规范结合起来，便可以构成一个“继承，即令被继承人于外国有住所，亦适用其本国法”的双边冲突规范。单边冲突规则与双边冲突规则，既有区别又有联系，这主要表现在：7(3)重叠适用准据法的冲突规范。这种规范要求同时适用两个国家的法律作准据法。例如，我国《民法通则》第146条第1款第1句规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。第2款又规定：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。(3)重叠适用准据法的冲突规范。这种规范要求同时适用两个国8（4）选择性冲突规范选择性冲突规范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。选择性冲突规范又可以分为两类：1)无条件的选择性冲突规范。2)有条件的选择性冲突规范。（4）选择性冲突规范9三、冲突规范的“软化”处理(一)传统冲突规范的严重缺陷(1)强调法律适用的一致性和稳定性。(2)主要是一种立法管辖权的选择方法。(二)当代国际私法立法对传统冲突规范采用的“软化处理”方法(1)用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。(2)增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。(3)对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点，也已成为当今各国国际私法采取的方法。(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点的方法，也在理论与实践上有了共识。三、冲突规范的“软化”处理10一、准据法的表述公式在单边冲突规范中，对准据法已作了具体的指定，因而并不需要通过某种公式来加以表述。但在双边冲突规范中，对指定的准据法则全是通过一些含有特定内容的公式来加以表述的。对于这种表述公式，一般可以称为“准据法表述公式”，国内一些书籍也称之为“系属公式”或“冲突原则”。所谓“系属”，就是“隶属”或“归属”的意思，就是什么样的法律关系在什么情况下应“隶属”什么法律支配的意思；或者用类似于萨维尼的观点说，就是什么样的法律关系应与哪一法域相连结或相联系的意思。所以，如果直白地说，“系属公式”也就是“准据法的表述公式”。第二节系属公式和连结点一、准据法的表述公式第二节系属公式和连结点11一、准据法的表述公式最常见的准据法表述公式有：属人法(lexpersonalis)、行为地法(lexlociactus)、物之所在地法(lexreisitae或lexsituse)、法院地法(lexfori)、旗国法（thelawoftheflag）、当事人自主选择的法律(lexvoluntatis)以及与案件和当事人有最密切联系的法律等。从20世纪后半叶兴起的冲突法改革运动起，因为冲突法增强了对“实体正义”的追求，准据法表述公式也随之出现了许多新的重要的变化。第二节系属公式和连结点一、准据法的表述公式第二节系属公式和连结点12二、连结点(connectingpoint)(一)连结点的法律意义连结点(Connectingpoints)或连结因素(Connectingfactors)就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。正因为这样，在准据法的表述中，连结点的选择就不应该是任意的，更不应该是虚构的，而是必须在客观上确实能体现这种内在的联系。国际私法中的适用(或选择)法律不当，法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等，都与连结点有着直接的关系。李双元和欧福永主编国际私法学课件第3章13(二)连结点的选择连结点的选择是在国际私法的长期实践的基础上形成并发展的，它不是一成不变的。一个新的连结点的形成与发展是有客观的根据的，这一点还可以用当事人“意思自治”原则的提出来加以论证。(二)连结点的选择14(三)互联网的应用对传统连结点提出的挑战通过互联网或因特网进行的涉外民事关系是在一种与地理空间完全不一样的网络空间中进行的。在传统冲突规范中扮演着十分重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。例如，主张继续采用传统的冲突法方法，将具体的互联网案件通过识别归入既有法律体系中，如确定为合同案件、侵权案件和著作权案件等，并根据各自现有的冲突规范来寻找应予适用的法律；或主张归纳出一种崭新的法律关系，即网络空间法律关系，并由各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。(三)互联网的应用对传统连结点提出的挑战15(四)连结点的冲突对于同一性质的法律关系，各国有时会规定同一个指引准据法的连结点，但它们赋予该连结点的含义却可能是很不相同的，因而需要提出究竟应该依哪一国的法律观点和法律概念，来进行识别的问题。一般来说，只有对某人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法上的概念进行识别外，其他所有连结点究在何处，原则上都是依法院地法的概念来加以判定的。对于住所的认识也是如此，但英国允许有一个例外。李双元和欧福永主编国际私法学课件第3章16第三节识别一、识别的概念国际私法中的识别(qualification)，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”(characterization/classification)（在大陆法学家中多用Qualification,而在英国法学家中多用Classification.），把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。这一法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，一是依据这一法律概念或法律范畴正确地解释特定事实的法律性质。第三节识别一、识别的概念17二、识别的提出认为在国际私法的实践中，需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质作出识别，是德国法学家卡恩(Franz，Kahn)与法国法学家巴丁(Bartin)相继于1891年、1897年提出的。他们认为，有时即令两个国家规定了相同的冲突规则，但是如果两国法律赋予相同概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规则。在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，是由于下述各种情况的存在：1．对于同一事实，不同的国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，得出相互抵触的判决结果。2．不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分为实体法和程序法不同的法律部门。3．由于社会制度或历史传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。二、识别的提出18三、识别的依据1．院地法说2．准据法说3．分析法学与比较法学说(thetheoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)4．纽毫斯(Neuhaus)的功能定性说(FunktionelleQualifikation)三、识别的依据19四、二级识别问题为了解决识别依据，戚希尔曾于1938年，罗伯逊(Robertson)曾于1940年先后提出初级识别(primarycharacterization)和二级识别(secondarycharcterization)分别依据不同法律进行的理论》(CharacterizationintheConflictLaws)。他们认为，在初级识别阶段，识别的任务只在于“把问题归入它所属于的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”；在二级识别阶段，则是给“准据法定界或定其适用”。其区别在于前者发生于准据法选出之前，后者发生在准据法选出以后，因此前者应依法院地法的概念进行，而后者应依已选出的准据法进行。四、二级识别问题20五、“不诚实识别”的防止由于对“范围”中的问题作出某种识别，不但能直接导致法院取得对案件的司法管辖权，而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用，因而国内国外学者均有将“识别”理解为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用的手段，而不将其当作正确援用冲突规范的前提。这就往往导致“不诚实的识别”的发生。这在资本主义国家里早期的许多案件中均可见到。五、“不诚实识别”的防止21【案例思考题】在下列案例中，法院将双方的关系识别为信托关系是否合理？为什么？广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（参见李双元、欧福永主编：《国际私法教学案例》，北京大学出版社2007年版，第106—108页。）广东省轻工业进出口集团公司(以下简称“广轻公司”)分别于1979年和1980年与香港东明贸易有限公司(以下简称“东明公司”)签订两份“包销协议”，约定由东明公司定牌及包销广轻公司生产的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和图形组合商标由东明公司提供，由广轻公司在国内办理商标注册。1982年东明公司歇业，由香港TMT贸易有限公司(以下简称“TMT公司”)接手原东明公司与广轻公司的业务，也承受TMT商标。广轻公司并曾于1987年向TMT公司发出两份文件证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及其他相关的两个商标由香港TMT公司所有和受益，广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。1994年双方又签订一份协议，约定在中国境内，TMT商标由广轻公司注册，该公司有绝对的经营和管理权利，并负责处理境内任何假冒或侵犯该商标的行为。后来双方在履约中发生纠纷。1998年，TMT公司向广东省高级人民法院起诉，请求判令终止其委托广轻公司在国内注册和管理TMT商标，并赔偿损失。【案例思考题】在下列案例中，法院将双方的关系识别为信托关系是22广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的关系，依照我国《民法通则》及《民事诉讼法》中的有关规定，确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有，但TMT公司应向广轻公司作出一定的补偿。广轻公司不服，上诉到最高人民法院。在上诉审中，TMT公司答辩称广轻公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。1998年最高人民法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系。基于这种认定，最高人民法院在其判决中未援用被广东省高级人民法院作为法律依据的我国《民法通则》第5条以及关于代理的第65条第1款和第69条第2项，而仅以我国《民法通则》中规定诚实信用原则的第4条作为实体法律依据，作出基本上与广东省高级人民法院相同的判决。广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的23第四节先决问题一、先决问题的概念“先决问题”最早为德国法学家梅希奥(Melchior)和汪格尔(Wengler)在1932年至1934年间提出的，它是指，在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principalquestion)，而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。第四节先决问题一、先决问题的概念24第四节先决问题一、先决问题的概念在理论上，存在“广义先决问题”和“狭义先决问题”的区分，两者的定义和特征各有不同。我国大部分学者采狭义说。根据狭义说，一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件，即：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题”，也没有必要单独研究它的准据法选择问题了。第四节先决问题一、先决问题的概念25二、先决问题的准据法对于“先决问题”究竟应援用主要问题准据法所属国的冲突规则，还是仍依法院国的冲突规则来选择它的应适用的法律，目前在各国实践中，并无一致的做法，在学说上也分成尖锐对立的两派。一派主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。但人们指出，这种协调一致有时是需要用牺牲法院国冲突法的一致换来的。另一派则以拉沛尔、梅利、努斯鲍姆为代表，主张以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法。美洲国家组织1979年国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第8条，也认为“因主要问题而提出的先决问题，不一定按适用于主要问题的法律解决”。二、先决问题的准据法26二、先决问题的准据法2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条规定：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。这显然采纳了第二派学者的观点。需要注意的是，该解释第13条又规定“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据《涉外民事关系法律适用法》第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。二、先决问题的准据法27【案例】李伯康房产继承案李伯康于1938年在家乡台山与范女士结婚。1943年李伯康前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李伯康与周女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。李伯康在广州有四层楼房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周女士得知后，委托代理人在广州市某区法院起诉，要求继承李伯康的上述房产。法院依据中国《婚姻法》判决李伯康与周女士在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告的继承请求。该案是否存在先决问题？对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就可能存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。【案例】李伯康房产继承案李伯康于1938年在家乡台山与范28第四节区际、人际与时际法律冲突的确决一、区际法律冲突与区际私法(一)区际法律冲突的含义、产生和特征区际法律冲突(interregionalconflictoflaws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(privateinterregionallaw)。【问题】一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？第四节区际、人际与时际法律冲突的确决一、区际法律冲突与区际29(二)区际法律冲突的解决

1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决(1)用区际冲突法来解决。(2)用统一实体法来解决。２.多法域国家当事人本国法的确定(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。一、区际法律冲突与区际私法(二)区际法律冲突的解决一、区际法律冲突与区际私法30(三)区际冲突法1.区际冲突法的概念和特点区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。它的特征有：(1)区际冲突法是国内法。(2)区际冲突法是民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别一、区际法律冲突与区际私法(三)区际冲突法一、区际法律冲突与区际私法31(四)中国的区际法律冲突问题

1．特点2．解决中国区际法律冲突的原则促进和维护国家统一原则；“一国两制”原则；平等互利原则；促进和保障正常的区际民商事交往原则。3．中国区际法律冲突解决的实践一、区际法律冲突与区际私法(四)中国的区际法律冲突问题一、区际法律冲突与区际私法321992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山，来到灯红酒绿的深圳淘金。经人介绍，张蕊进入一香港老板在深圳开设的工厂打工。打工又苦又累，挣的工钱也不多。看到别的女孩披金挂银，时装飘逸，张蕊心里落差很大。张蕊貌美，老板垂涎三尺。一个渴望物质上的享受，一个贪图风华正茂姑娘的美色，两人一拍即合，张蕊做了香港老板的情妇，开始了同居生活。不久，张蕊怀孕，老板要她流产，张蕊不允，心想生一个孩子不仅可以增加要价的筹码，也有可能与香港老板结婚，转为正室。张蕊生下一女。老板回香港，对张蕊母女不闻不问，也不支付张蕊的生活费和女儿的抚养费。1994年，为索要女儿抚养费，张蕊向深圳某法院起诉，将香港老板告上法庭。诉讼过程中，原、被告双方对抚养费的数额争执不下。张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付，香港老板应支付100万元人民币。香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付，支付2万元人民币即可。法院对原、被告双方的主张均未采纳，而是判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费。法院在判决书中对为什么判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费及向张蕊支付13万元人民币抚养费的标准是如何确定的未予涉及。【法律问题】本案涉及国际私法中的什么问题？在法律适用上法院判决是否合理？【案例分析】：“二奶”所生私生女抚养费追索案——区际冲突的解决1992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山，来33【参考结论】本案涉及国际私法中的区际法律冲突问题。本案是涉外民事案件，法院在判决书中没有通过援引冲突规范确定准据法而直接作出实体判决，是不妥当的。【法律评析】本案涉及香港地区法律与大陆地区之间的法律冲突。这一区际法律冲突从张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付和香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付的答辩辩解中清晰可见。香港地区的生活水平要高于大陆地区的生活水平，香港法律规定的抚养费标准要高于大陆法律规定的抚养费标准。在本案中，香港法律和大陆法律都可能适用于案件，而且原告要求适用香港法律，被告主张适用四川省法律，从而形成香港法律和大陆法律之间的区际法律冲突。法院审理跨法域的案件，有一个法律选择程序，通过法律选择，确定案件是适用香港法律，还是适用大陆法律。遗憾的是，本案法官审理案件时，没有进行法律选择，只是根据公平原则，按深圳地区的生活水平确定了抚养费数额。【参考结论】34本案是一起涉外抚养纠纷，根据中国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系。”本案中，被扶养人张蕊的女儿的住所和经常居住地均在大陆，供养被扶养人的财产则分布在大陆和香港，大陆应该与被扶养人有最密切的关系，因此应适用大陆的法律。最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”本案中涉及是根据深圳市还是四川省的实际生活水平确定抚养费的问题。深圳市的人均生活水平远远高于四川省的人均生活水平。由于被扶养人目前居住和生活在深圳，根据深圳市的生活水平确定的抚养费更高，更有利于保护弱方当事人的利益。本案是一起涉外抚养纠纷，根据中国《民法通则》第148条规定：35二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突与人际私法

人际法律冲突(interpersonalconflictoflaws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(privateinterpersonallaw)。（二）人际私法与国际私法的区别（三）国际私法中人际法律冲突的解决二、人际法律冲突的解决（一）人际法律冲突与人际私法36【案例分析】：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案——人际法律冲突与准据法的确定【案情介绍】2005年7月3日，23岁的韩国籍青年金某在中国内蒙古独自驾车探险旅游。2005年7月7上午，金某驾车行驶至一条在悬崖上开辟的山路时，由于路面过窄，金某连人带车一起跌入悬崖。当天下午，19岁蒙古族姑娘鲍某放牧路过此地，看到坠崖的汽车和甩出车外的金某。鲍某立即骑马回家告诉了其父亲。由于交通不便，无法把金某送医院，鲍某和父亲用马把金某驮回家治疗。经过3个多月的治疗，金某恢复了健康，金某和鲍某之间也产生了一定的感情。金某向鲍某求婚，鲍某应允。【法律问题】金某和鲍某当时能否在中国登记结婚？【案例分析】：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案——人际法律37二、人际法律冲突的解决【参考结论】根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条规定，金某和鲍某当时可以在中国登记结婚。【法律评析】我国是一个多民族国家，我国的人际法律冲突多表现为与少数民族人身性质有关的法律关系上。中国1986年《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。金某和鲍某在中国登记结婚，应适用中国法律。经2001年修正的中国《婚姻法》第5条规定，结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。其第36条规定：“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。”

二、人际法律冲突的解决【参考结论】38为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合当地民族婚姻家庭的具体情况，基本上制定了某些变通的或补充的规定。例如，2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第3条规定，结婚年龄，男不得早于20周岁，女不得早于18周岁。而该补充规定只适用于居住在内蒙古自治区的蒙古族和其他少数民族(第2条)。如果适用中国《婚烟法》的规定，鲍某尚未达到法定婚龄，不能结婚。如果适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》，鲍某已达到法定婚龄，可以结婚。本案是适用中国《婚烟法》，还是适用《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》？根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条和2003年修正的《内蒙古自治区执行〈中华人民共和国婚姻法〉的补充规定》第2、3条规定，本案应适用该补充规定。根据该补充规定，鲍某达到法定婚龄，可以结婚。而根据2001年修正的中国《婚姻法》第36条，金某也已达到法定婚龄，可以结婚。2005年12月，鲍某和金某登记结婚。为此，我国民族自治地方的人民代表大会和它的常务委员会结合当地39三、时际法律冲突的解决(一)时际法律冲突的产生原因

时际法律冲突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(privateintertemporallaw)。时际法律冲突的产生原因：1.法院地国的冲突规则发生了改变2.法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3.前两者均未改变，但被指定的准据法本身发生了改变。三、时际法律冲突的解决(一)时际法律冲突的产生原因40【案例】中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲之间婚姻从习惯，1980年《婚姻法》禁止三代以内的旁系血亲之间结婚。现有一对1979年在中国结婚的表兄妹于定居美国多年后，男方于2003年在美国提出婚姻无效的诉讼，这时美国法院就会碰到时际法律冲突问题。【问题】时际私法所要解决的问题跟国际私法所要解决的问题，是否处于同一平面？为什么？三、时际法律冲突的解决【案例】中国1950年《婚姻法》规定五代以内的旁系血亲之间婚41(二)时际法律冲突的解决

1.第1种情况;2.第2种情况;3.第3种情况。【思考与讨论】在当事人协议选择准据法的情况下，如果后法严重影响当事人之间的实体权利义务，后法能否仍被认为应该约束先前签订的合同的问题。如1911年，德国曾从荷兰银行借贷了一笔马克，约定合同受德国法支配，第一次世界大战爆发后，德国通过法令废除了金本位制，借款到期时，马克的价值已接近于零，从而发生了债权人能不能要求按1911年的马克的实际价值偿还贷款的诉讼。三、时际法律冲突的解决(二)时际法律冲突的解决三、时际法律冲突的解决42【案例分析】塑料制品公司合资争议仲裁案——时际冲突的解决1997年8月，中国A公司、中国B公司和香港C公司签订了一份三方合资合同，共同投资举办合资企业。因中国B公司未年检，该合同未经审批机关批准，未生效。为达到合资目的，中国A公司与中国B公司经协商，决定以中国A公司的名义与香港C公司签订二方合资合同，借二方合同继续履行三方合同。1997年8月10日，中国A公司与香港C公司签订了一份与前述合资合同名称一致的合资合同，该合资企业的名称也与前述合资公司的名称一致，二方合同的内容与三方合同基本相同，香港C公司认缴的出资比例不变，中国A公司在二方合同中的出资比例是其在三方合同中与中国B公司的出资比例之和，实际上中国A公司和中国B公司仍旧按三方合同的出资比例出资，合资公司的董事长和总经理亦由中国B公司的人员担任。1997年10月10日，二方合同经中国审批机关批准生效。但事实上各方履行的是三方合同。后合资因故失败，中国A公司投入合资公司的资金20万元人民币被担任合资公司董事长和总经理的中国B公司的人员抽走并转移给中国B公司占有。三、时际法律冲突的解决【案例分析】塑料制品公司合资争议仲裁案——时际冲突的解决三、43

1999年8月，中国A公司提起仲裁，要求中国B公司偿还上述20万元人民币及其相应的利息，并要求中国B公司向中国A公司支付因中国B公司出资不到位而应依据合资合同支付的违约金。仲裁庭认为，本案二方合资合同虽经批准，但未得到履行，实际履行的是三方合资合同。但三方合同园中国B公司未年检而没有得到批准，不发生法律效力，故当事人依三方合同而取得的财产应予返还。中国B公司利用其人员担任合资公司董事长和总经理之便，非法抽走并占用中国A公司依据三方合同规定的出资比例投入的出资款20万元人民币，此款中国B公司应予以返还并加计相应的利息。2000年1月18日，仲裁庭根据事实和法律，作出裁决。裁决书载明：本案适用的法律是《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条、《中华人民共和国合同法》第56条、《中华人民共和国仲裁法》第19条等法律规定。【法律问题】本案的法律适用是否正确？为什么？三、时际法律冲突的解决1999年8月，中国A公司提起仲裁，要求中国B公司偿还44【参考结论】本案的法律适用是正确的。1983年中国《中外合资经营企业法实施条例》第15条规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律。根据最高人民法院1999年《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第2条，合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。本案的合同签订于1997年，《合同法》于1999年10月1日起施行，该合同的履行期限跨越了《合同法》的实施之日。三、时际法律冲突的解决【参考结论】三、时际法律冲突的解决45【法律评析】根据1983年中国《中外合资经营企业法实施条例》第15条规定，本案合同争议应适用中国的法律。本案的合同订立于1999年《合同法》生效以前，而合同争议产生于《合同法》生效以后，这就涉及到是适用《涉外经济合同法》还是《合同法》这一时际私法问题。最高人民法院1999年《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》对合同法的适用范围作了如下规定：合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。（第1条）合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。（第2条）人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。（第3条）合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。（第4条）人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。（第5条）上述司法解释体现了解决时际冲突的新原则——限制性溯及既往原则，即新法原则上没有溯及力，但是在规定的特定范围内新法有溯及既往的效力。【法律评析】46一、依法律的性质决定法律的选择二、依法律关系的性质决定法律的选择三、依最密切联系原则决定法律的选择在我国国际私法立法中，采取这种方法来解决涉外民事关系的法律选择问题，也是得到肯定的。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条第2款明确将最密切联系原则规定为兜底条款：“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”另外，该法第6条指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用、第19条处理国籍积极冲突的规定、第41条涉外合同的法律适用和第39条有价证券的法律适用等也采用了该原则。第六节法律选择的基本方法一、依法律的性质决定法律的选择第六节法律选择的基本方法47四、依“利益分析”决定法律的选择五、依案件应取得的结果采用规则选择的方法六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择七、依当事人的自主意思决定法律的选择我国《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”就是把意思自治原则作为我国法律适用的一项重要原则。同时在第16条（代理）、第17条（信托）、第18条（仲裁协议）、第24条（夫妻财产关系）、第26条（协议离婚）、第37条（动产物权）、第38条（运输中的动产物权）、第41条（合同）、第44条（侵权）、第45条（产品责任）、第47条（不当得利和无因管理）和第49条（知识产权）中对意思自治作了具体规定。四、依“利益分析”决定法律的选择482012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第6-9条的规定。这里有必要指出，一些国内学者在采纳上述七种法律选择方法的同时，又补充了另外几种方法，如“依比较损害方法决定法律的选择”、“依肯塔基(Kentucky)方法决定法律的选择”、“依功能分析方法决定法律的选择”，但根据这些方法的内容来看，它们只是上述七种方法的变形或补充，似乎还不能构成基本的法律选择方法。2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系49第三章冲突规范的几个基本问题

教学目的和要求：使学生把握冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。教学重点和难点：冲突规范的逻辑结构问题。第三章冲突规范的几个基本问题教学目的和要求：使学生把握50第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用一、冲突规范的概念和性质冲突规范(conflictrules)是处理涉外民事法律关系时，指定应该适用哪一国法律作为准据法(applicablelaw,lexcausae)的各种规范。由于在发生法律冲突的情况下，需要首先解决应该适用哪一国法律作为判定当事人之间实体权利义务关系的根据，因此，在国际私法上，把指定应适用哪一国法律的这种规范叫做冲突规范，或法律选择规范(choiceoflawrules)。直到目前，由于一些国家或国际私法学家或国际组织仍保留国际私法就是冲突法的观点，所以也还有直称冲突规范为“国际私法规范”(rulesofinterationalprivatelaw)的，或法律适用规范(rulesofapplicablelaw)，而把被指定用来判定当事人之间具体权利义务关系的那个法律叫做准据法。正是由于冲突规范只具有指引准据法的作用，所以它是一种调整涉外民法关系的间接规范。第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用一、冲突规范的概念51第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用过去台湾地区的法律能否作为准据法被大陆人民法院适用不明确。根据2010年《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。值得注意的是，一般来说，冲突规范具有强制性，法院在审理涉外民事纠纷时，必须依照职权主动先适用本国的冲突规范来确定案件应当根据哪国法律审判。这一点得到大多数国家的承认。我国《涉外民事关系法律适用法》第2条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定，也把冲突法视为强制性规范。第一节冲突规范的概念、性质、类型与作用过去台湾地区的法律52二、冲突规范的结构和类型（一）冲突规范的结构1．范围(Category)，又称为连结对象(objectofconnection)、起作用的事实(operativefacts)、问题的分类(classificationofissue)等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。“人的能力依(或适用)其属人法”、“物权依物之所在地”、“法律行为的方式依行为地法”以及“继承依死者的最后本国法”，等等，都是冲突规范，其前面部分是“人的能力”、“物权”、“法律行为的方式”及“继承”等，国际私法学上把这一部分叫做“范围”(category)。2.准据法。冲突规则的后面部分是“依其属人法”、“依物之所在地法”、“依行为地法”及“依死者最后的本国法”等，在国际私法上把这一部分叫做“准据法”。它就是解决范围中待定的法律关系中当事人之间权利义务，或解决范围中待定事实的法律性质，或解决的法律问题所应该依据的法律。二、冲突规范的结构和类型（一）冲突规范的结构53二、冲突规范的类型(1)单边冲突规范(unilateralconflictrules)，德国法又叫“不完全冲突规范”(unvollkommenekollionsnormen)。这种类型的冲突规范主要是用来直接规定只适用内国法的各种情况。单边冲突规范多为一种附条件的指定，如1896年的德国《民法施行法》第15条规定，“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人，则依德国法”(即如不为德国人，就不能适用这条)。其所附条件多为：当事人的国籍或住所、标的物的所在地等。还有如我国《合同法》第126条第2款规定：在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国合同法律。二、冲突规范的类型54(2)双边冲突规范(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)，德国法又称为“完全冲突规范”(vollkommenekollisionsonormen)。这种类型的冲突规范与前者不同，它不只是规定对什么问题在什么条件下适用内国法(或适用外国法)，而是抽象地规定一个待确定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律，这一法律有时是内国法，有时是外国法，全取决于连结点之所在。例如“侵权责任，适用侵权行为地法律”（《涉外民事关系法律适用法》第44条第1句）属于双边冲突规范，当侵权行为地在内国时，就适用内国法，当侵权行为地在外国时，就适用外国法。(2)双边冲突规范(bilateralconflict55单边冲突规则与双边冲突规则，既有区别又有联系，这主要表现在：在具体案件中援用双边冲突规则时，需要从中分离出一个单边冲突规则来。因为尽管双边冲突规范指引的法律既可以是内国法，也可以是外国法，但在具体案件中，由于它的连结点只有一个，它终究或是指向内国法，或是指向某一外国法，而不能同时适用这两个法律。这就发生了双边冲突规范向单边冲突规范的推移过程。反之，在运用单边冲突规范的时候，如果需要并允许据而推引出另一个相应的单边冲突规范，那么把二者结合起来，它们又可以构成一个双边冲突规范。例如上文讲到，德国《民法施行法》只规定“德国人的继承，虽于外国有住所，依德国法”，现在处理一个于德国有住所的外国人的继承案，因而推导出另一个单边冲突规范：“外国人的继承，虽于德国有住所，依外国法”，把这两个单边规范结合起来，便可以构成一个“继承，即令被继承人于外国有住所，亦适用其本国法”的双边冲突规范。单边冲突规则与双边冲突规则，既有区别又有联系，这主要表现在：56(3)重叠适用准据法的冲突规范。这种规范要求同时适用两个国家的法律作准据法。例如，我国《民法通则》第146条第1款第1句规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。第2款又规定：中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。(3)重叠适用准据法的冲突规范。这种规范要求同时适用两个国57（4）选择性冲突规范选择性冲突规范(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。选择性冲突规范又可以分为两类：1)无条件的选择性冲突规范。2)有条件的选择性冲突规范。（4）选择性冲突规范58三、冲突规范的“软化”处理(一)传统冲突规范的严重缺陷(1)强调法律适用的一致性和稳定性。(2)主要是一种立法管辖权的选择方法。(二)当代国际私法立法对传统冲突规范采用的“软化处理”方法(1)用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。(2)增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。(3)对同类法律关系进行划分，依其不同性质规定不同连结点，也已成为当今各国国际私法采取的方法。(4)对于一个法律关系的不同方面进行分割，分别采用不同的连结点的方法，也在理论与实践上有了共识。三、冲突规范的“软化”处理59一、准据法的表述公式在单边冲突规范中，对准据法已作了具体的指定，因而并不需要通过某种公式来加以表述。但在双边冲突规范中，对指定的准据法则全是通过一些含有特定内容的公式来加以表述的。对于这种表述公式，一般可以称为“准据法表述公式”，国内一些书籍也称之为“系属公式”或“冲突原则”。所谓“系属”，就是“隶属”或“归属”的意思，就是什么样的法律关系在什么情况下应“隶属”什么法律支配的意思；或者用类似于萨维尼的观点说，就是什么样的法律关系应与哪一法域相连结或相联系的意思。所以，如果直白地说，“系属公式”也就是“准据法的表述公式”。第二节系属公式和连结点一、准据法的表述公式第二节系属公式和连结点60一、准据法的表述公式最常见的准据法表述公式有：属人法(lexpersonalis)、行为地法(lexlociactus)、物之所在地法(lexreisitae或lexsituse)、法院地法(lexfori)、旗国法（thelawoftheflag）、当事人自主选择的法律(lexvoluntatis)以及与案件和当事人有最密切联系的法律等。从20世纪后半叶兴起的冲突法改革运动起，因为冲突法增强了对“实体正义”的追求，准据法表述公式也随之出现了许多新的重要的变化。第二节系属公式和连结点一、准据法的表述公式第二节系属公式和连结点61二、连结点(connectingpoint)(一)连结点的法律意义连结点(Connectingpoints)或连结因素(Connectingfactors)就是指冲突规范就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种场所化或可场所化的事实因素。在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在实质的联系或隶属的关系。正因为这样，在准据法的表述中，连结点的选择就不应该是任意的，更不应该是虚构的，而是必须在客观上确实能体现这种内在的联系。国际私法中的适用(或选择)法律不当，法院管辖不当，反致、转致的发生，法律规避的出现等等，都与连结点有着直接的关系。李双元和欧福永主编国际私法学课件第3章62(二)连结点的选择连结点的选择是在国际私法的长期实践的基础上形成并发展的，它不是一成不变的。一个新的连结点的形成与发展是有客观的根据的，这一点还可以用当事人“意思自治”原则的提出来加以论证。(二)连结点的选择63(三)互联网的应用对传统连结点提出的挑战通过互联网或因特网进行的涉外民事关系是在一种与地理空间完全不一样的网络空间中进行的。在传统冲突规范中扮演着十分重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。例如，主张继续采用传统的冲突法方法，将具体的互联网案件通过识别归入既有法律体系中，如确定为合同案件、侵权案件和著作权案件等，并根据各自现有的冲突规范来寻找应予适用的法律；或主张归纳出一种崭新的法律关系，即网络空间法律关系，并由各国通过国内立法与判例以及国际条约制定“网络空间法”，形成一个独立的法律部门，专门适用于发生在网络空间中的案件。(三)互联网的应用对传统连结点提出的挑战64(四)连结点的冲突对于同一性质的法律关系，各国有时会规定同一个指引准据法的连结点，但它们赋予该连结点的含义却可能是很不相同的，因而需要提出究竟应该依哪一国的法律观点和法律概念，来进行识别的问题。一般来说，只有对某人是否具有某国国籍必须依其国籍发生争议的该国国籍法上的概念进行识别外，其他所有连结点究在何处，原则上都是依法院地法的概念来加以判定的。对于住所的认识也是如此，但英国允许有一个例外。李双元和欧福永主编国际私法学课件第3章65第三节识别一、识别的概念国际私法中的识别(qualification)，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实构成性质作出“定性”或“分类”(characterization/classification)（在大陆法学家中多用Qualification,而在英国法学家中多用Classification.），把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规则的法律认识过程。这一法律认识过程，包含两个相互制约的方面：一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念或法律范畴，一是依据这一法律概念或法律范畴正确地解释特定事实的法律性质。第三节识别一、识别的概念66二、识别的提出认为在国际私法的实践中，需要依据一定的法律观点或概念对有关事实的法律性质作出识别，是德国法学家卡恩(Franz，Kahn)与法国法学家巴丁(Bartin)相继于1891年、1897年提出的。他们认为，有时即令两个国家规定了相同的冲突规则，但是如果两国法律赋予相同概念以不同的内涵，也会对同一事实的法律性质作出不同的分类，从而导致适用不同的冲突规则。在国际私法中，之所以会发生这种识别冲突，是由于下述各种情况的存在：1．对于同一事实，不同的国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规则，得出相互抵触的判决结果。2．不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分为实体法和程序法不同的法律部门。3．由于社会制度或历史传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况。二、识别的提出67三、识别的依据1．院地法说2．准据法说3．分析法学与比较法学说(thetheoryofanalyticaljurisprudenceandcomparativelaw)4．纽毫斯(Neuhaus)的功能定性说(FunktionelleQualifikation)三、识别的依据68四、二级识别问题为了解决识别依据，戚希尔曾于1938年，罗伯逊(Robertson)曾于1940年先后提出初级识别(primarycharacterization)和二级识别(secondarycharcterization)分别依据不同法律进行的理论》(CharacterizationintheConflictLaws)。他们认为，在初级识别阶段，识别的任务只在于“把问题归入它所属于的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”；在二级识别阶段，则是给“准据法定界或定其适用”。其区别在于前者发生于准据法选出之前，后者发生在准据法选出以后，因此前者应依法院地法的概念进行，而后者应依已选出的准据法进行。四、二级识别问题69五、“不诚实识别”的防止由于对“范围”中的问题作出某种识别，不但能直接导致法院取得对案件的司法管辖权，而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用，因而国内国外学者均有将“识别”理解为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用的手段，而不将其当作正确援用冲突规范的前提。这就往往导致“不诚实的识别”的发生。这在资本主义国家里早期的许多案件中均可见到。五、“不诚实识别”的防止70【案例思考题】在下列案例中，法院将双方的关系识别为信托关系是否合理？为什么？广东省轻工业品进出口集团公司与TMT贸易有限公司商标权属纠纷上诉案（参见李双元、欧福永主编：《国际私法教学案例》，北京大学出版社2007年版，第106—108页。）广东省轻工业进出口集团公司(以下简称“广轻公司”)分别于1979年和1980年与香港东明贸易有限公司(以下简称“东明公司”)签订两份“包销协议”，约定由东明公司定牌及包销广轻公司生产的TMT牌吊扇，吊扇所用TMT牌文字和图形组合商标由东明公司提供，由广轻公司在国内办理商标注册。1982年东明公司歇业，由香港TMT贸易有限公司(以下简称“TMT公司”)接手原东明公司与广轻公司的业务，也承受TMT商标。广轻公司并曾于1987年向TMT公司发出两份文件证明广轻公司注册的1980年第142201号“TMT”商标以及其他相关的两个商标由香港TMT公司所有和受益，广轻公司只是作为受托人代表TMT公司持有此商标。1994年双方又签订一份协议，约定在中国境内，TMT商标由广轻公司注册，该公司有绝对的经营和管理权利，并负责处理境内任何假冒或侵犯该商标的行为。后来双方在履约中发生纠纷。1998年，TMT公司向广东省高级人民法院起诉，请求判令终止其委托广轻公司在国内注册和管理TMT商标，并赔偿损失。【案例思考题】在下列案例中，法院将双方的关系识别为信托关系是71广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的关系，依照我国《民法通则》及《民事诉讼法》中的有关规定，确认广轻公司注册的TMT商标归TMT公司所有，但TMT公司应向广轻公司作出一定的补偿。广轻公司不服，上诉到最高人民法院。在上诉审中，TMT公司答辩称广轻公司与TMT公司之间存在着事实上的信托法律关系。1998年最高人民法院认为双方之间是信托关系而非单纯的委托关系。基于这种认定，最高人民法院在其判决中未援用被广东省高级人民法院作为法律依据的我国《民法通则》第5条以及关于代理的第65条第1款和第69条第2项，而仅以我国《民法通则》中规定诚实信用原则的第4条作为实体法律依据，作出基本上与广东省高级人民法院相同的判决。广东省高级人民法院经审理认定双方之间存在商标委托注册、管理的72第四节先决问题一、先决问题的概念“先决问题”最早为德国法学家梅希奥(Melchior)和汪格尔(Wengler)在1932年至1934年间提出的，它是指，在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件，这时，便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principalquestion)，而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。第四节先决问题一、先决问题的概念73第四节先决问题一、先决问题的概念在理论上，存在“广义先决问题”和“狭义先决问题”的区分，两者的定义和特征各有不同。我国大部分学者采狭义说。根据狭义说，一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件，即：首先，主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；最后，但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。这三个条件缺一不可，否则便不会构成一个“先决问题”，也没有必要单独研究它的准据法选择问题了。第四节先决问题一、先决问题的概念74二、先决问题的准据法对于“先决问题”究竟应援用主要问题准据法所属国的冲突规则，还是仍依法院国的冲突规则来选择它的应适用的法律，目前在各国实践中，并无一致的做法，在学说上也分成尖锐对立的两派。一派主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法，并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。但人们指出，这种协调一致有时是需要用牺牲法院国冲突法的一致换来的。另一派则以拉沛尔、梅利、努斯鲍姆为代表，主张以法院地国家的冲突规范来选择先决问题的准据法。美洲国家组织1979年国际私法会议通过的《关于国际私法一般规定的公约》第8条，也认为“因主要问题而提出的先决问题，不一定按适用于主要问题的法律解决”。二、先决问题的准据法75二、先决问题的准据法2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条规定：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。这显然采纳了第二派学者的观点。需要注意的是，该解释第13条又规定“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律”。这主要是指案件中出现多个涉外民事关系、但相互之间没有先后依附关系的情况。例如在离婚案件中，涉及当事人的婚姻财产制问题，此时法院不能根据《涉外民事关系法律适用法》第27条直接用法院地法解决所有涉案问题，而应当对多个涉外民事关系分别确认其准据法。二、先决问题的准据法76【案例】李伯康房产继承案李伯康于1938年在家乡台山与范女士结婚。1943年李伯康前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李伯康与周女士在美国内华达州结婚。1981年李伯康在美国洛杉矶去世。李伯康在广州有四层楼房。1986年5月，已在香港定居多年的范女士得知李伯康去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周女士得知后，委托代理人在广州市某区法院起诉，要求继承李伯康的上述房产。法院依据中国《婚姻法》判决李伯康与周女士在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告的继承请求。该案是否存在先决问题？对此，我们应按照先决问题的构成要件进行具体分析。本案中，尽管周女士能否继承李伯康在广州的楼房，取决于她与李伯康是否存在合法的婚姻关系，因此符合先决问题三大要件中的一项。但是，根据中国的冲突法，主要问题应适用中国法，即法院地法，不具备三大要件中关于“主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法”这一要件，故不存在先决问题。如果李伯康在广州某银行有存款，其他情形不变，此案就可能存在先决问题，我国法院可以根据我国的冲突规则来确定先决问题的准据法。【案例】李伯康房产继承案李伯康于1938年在家乡台山与范77第四节区际、人际与时际法律冲突的确决一、区际法律冲突与区际私法(一)区际法律冲突的含义、产生和特征区际法律冲突(interregionalconflictoflaws)是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法(privateinterregionallaw)。【问题】一国内中央法律与地方法律之间的法律冲突，是否属于区际法律冲突？第四节区际、人际与时际法律冲突的确决一、区际法律冲突与区际78(二)区际法律冲突的解决

1.一国内部跨法域的民商法律冲突的解决(1)用区际冲突法来解决。(2)用统一实体法来解决。２.多法域国家当事人本国法的确定(1)在应适用当事人的本国法而其本国各地法律不同时，以当事人所属地法为其本国法，即以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。(2)依当事人本国的“区际私法”的规定来解决。一、区际法律冲突与区际私法(二)区际法律冲突的解决一、区际法律冲突与区际私法79(三)区际冲突法1.区际冲突法的概念和特点区际冲突法，就是指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。它的特征有：(1)区际冲突法是国内法。(2)区际冲突法是民商事法律适用法。2.区际冲突法与国际私法的联系和区别一、区际法律冲突与区际私法(三)区际冲突法一、区际法律冲突与区际私法80(四)中国的区际法律冲突问题

1．特点2．解决中国区际法律冲突的原则促进和维护国家统一原则；“一国两制”原则；平等互利原则；促进和保障正常的区际民商事交往原则。3．中国区际法律冲突解决的实践一、区际法律冲突与区际私法(四)中国的区际法律冲突问题一、区际法律冲突与区际私法811992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山，来到灯红酒绿的深圳淘金。经人介绍，张蕊进入一香港老板在深圳开设的工厂打工。打工又苦又累，挣的工钱也不多。看到别的女孩披金挂银，时装飘逸，张蕊心里落差很大。张蕊貌美，老板垂涎三尺。一个渴望物质上的享受，一个贪图风华正茂姑娘的美色，两人一拍即合，张蕊做了香港老板的情妇，开始了同居生活。不久，张蕊怀孕，老板要她流产，张蕊不允，心想生一个孩子不仅可以增加要价的筹码，也有可能与香港老板结婚，转为正室。张蕊生下一女。老板回香港，对张蕊母女不闻不问，也不支付张蕊的生活费和女儿的抚养费。1994年，为索要女儿抚养费，张蕊向深圳某法院起诉，将香港老板告上法庭。诉讼过程中，原、被告双方对抚养费的数额争执不下。张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付，香港老板应支付100万元人民币。香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付，支付2万元人民币即可。法院对原、被告双方的主张均未采纳，而是判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费。法院在判决书中对为什么判令香港老板向张蕊支付13万元人民币抚养费及向张蕊支付13万元人民币抚养费的标准是如何确定的未予涉及。【法律问题】本案涉及国际私法中的什么问题？在法律适用上法院判决是否合理？【案例分析】：“二奶”所生私生女抚养费追索案——区际冲突的解决1992年，家住四川省某贫困地区的18岁姑娘张蕊走出大山，来82【参考结论】本案涉及国际私法中的区际法律冲突问题。本案是涉外民事案件，法院在判决书中没有通过援引冲突规范确定准据法而直接作出实体判决，是不妥当的。【法律评析】本案涉及香港地区法律与大陆地区之间的法律冲突。这一区际法律冲突从张蕊主张抚养费应按香港法律规定的标准给付和香港老板主张抚养费应按张蕊家乡四川省的生活标准给付的答辩辩解中清晰可见。香港地区的生活水平要高于大陆地区的生活水平，香港法律规定的抚养费标准要高于大陆法律规定的抚养费标准。在本案中，香港法律和大陆法律都可能适用于案件，而且原告要求适用香港法律，被告主张适用四川省法律，从而形成香港法律和大陆法律之间的区际法律冲突。法院审理跨法域的案件，有一个法律选择程序，通过法律选择，确定案件是适用香港法律，还是适用大陆法律。遗憾的是，本案法官审理案件时，没有进行法律选择，只是根据公平原则，按深圳地区的生活水平确定了抚养费数额。【参考结论】83本案是一起涉外抚养纠纷，根据中国《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”对于何为“与被扶养人有最密切联系的国家的法律”，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第189条规定：“扶养人和被扶养