法学基础理论课件

第二讲法学基础理论一、法的一般原理二、法的调整第二讲法学基础理论一、法的一般原理1一、法的一般原理

（一）法的概念、本质和特征

1、概念

语源:

“灋”

《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

廌：“治狱”、“别曲直”的神兽

——判断平、正、直的标准。

一、法的一般原理2第二讲法学基础理论课件3

“律”：

《说文解字》：“律，均布也。”段玉裁《说文解字注》：“律者，所以犯天下之不一而归于一，故曰均布也。”——普遍遵守的规范。法是由国家制定或认可并存在国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范系统，其内容由统治阶级的物质生活条件所决定，它通过规定人们相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

“律”：4

2、

本质

《共产党宣言》：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”

（1）法是统治阶级意志的体现——初级本质①法是“意志”的体现，属上层建筑范畴。

②法是统治阶级的阶级意志的体现。

（2）法是统治阶级的国家意志——次级本质2、

本质5

（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的——深层本质

马克思：“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”

（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的——深层本质6

3、特征

（1）法律是一种行为规范。法律规范：通过一定法律条文所表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。法律规范的逻辑结构：

①假定——规定适用该规范的条件

刑法第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

3、特征7

②指示——为主体规定具体行为模式

民法通则75条2款：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

③制裁——规定主体违反法律规定时应承担的法律责任，应接受的国家强制措施。

刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。②指示——为主体规定具体行为模式

8

法律规范的种类：①义务性规范：要求人们从事或不从事某种行为的规范。A.命令性规范：规定主体承担一定积极作为义务。

宪法56条：公民有依照法律纳税的义务。

B.禁止性规范：规定主体的消极不作为义务。

宪法第49条4款：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。法律规范的种类：9

②授权性规范：规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。

宪法第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

③权义复合规范：兼具授予权利和设定义务双重性质的规范。

宪法126条：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。②授权性规范：规定主体享有为或不为某种行为的权利，10

（2）法是由国家制定或认可的社会规范。认可的法途径：①赋予社会上早已存在的某些社会规则以法律效力；②通过加入国际条约、承认或签订国际条约，认可国际法律规范；③特定国家机关对具体案件的裁判做出概括，产生规则和原则，并赋予这些规则和原则以法律效力。（2）法是由国家制定或认可的社会规范。11（3）法是规定权利和义务的社会规范。（4）法是由国家保证实施的社会规范。（3）法是规定权利和义务的社会规范。12

（二）法的起源和发展

1、法的起源

（1）原始社会的社会调控氏族习惯与法的典型区别：

①赖以存在的社会基础不同。②赖以形成和实施的社会力量不同。

☆氏族习惯不具备法的本质要素，不成其为法律。（二）法的起源和发展13

（2）法的产生规律

恩格斯：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。…在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”①社会经济根源②社会组织根源③社会文化根源

Δ法是原始社会生产力发展，引起生产关系的变革，进而引起上层建筑变革的结果。

（2）法的产生规律14

2、法的发展（1）法的历史类型分类根据：法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同。

（2）法的继承——不同历史类型的法之间的延续和继受。社会主义法对资本主义法的继承：

①法律技术、概念②反映商品-市场经济规律的法律原则和规范。③有关社会公共事务的法律规定。④反映法的一般价值的原则。2、法的发展15

（3）法的移植——在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。必然性和必要性：

①社会发展和法的发展的不平衡性。

②市场经济的客观规律和根本特征。③法制现代化和社会现代化的必然要求。

④对外开放的应有内容。（3）法的移植16注意：

①国外法与本国法之间的同构性和兼容性。②法律体系的系统性。③应具有超前性。（三）法与其他社会现象的关系注意：17

（四）法的作用和价值

1、法的作用——法律对人们行为和社会生活发生的影响。

（1）法的规范作用——为人们的行为提供标准和模式。

①指引作用Α.确定性指引Β.不确定性指引②评价作用③预测作用④教育作用⑤强制作用（四）法的作用和价值18

（2）社会作用——法作为社会规范，在调节社会关系方面的作用。

①维护阶级统治。②执行社会公共事务。A.维护人类社会基本生活条件。

B.维护生产和交换的秩序。

C.组织社会化大生产。

D.保障生产安全、保护消费者利益。

E.推进教育、科技、文化的发展。

（2）社会作用19

（3）正确认识法的作用法的局限性：①法只是社会调整方法中的一种。②法的作用范围有限。③法自身特点导致的局限。④法的实施受条件的限制。（3）正确认识法的作用20

2、法的价值马克思：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”

价值：在主体与客体的关系中，客体的存在及其变化对于主体要求的某种适合、接近或一致（积极意义）。法的价值：作为客体的法律及其实践对于满足个人、群体、社会、国家等各类主体需要的积极意义。属性：A.主观性（应然性）。

B.客观性（实然性）。2、法的价值21

（1）自由价值

西塞罗：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”洛克：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为在一切能接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不可能有这种自由。法的自由：一定社会中的人受到法保障或得到法认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。

（1）自由价值22

①属于人权范畴

马克思：自由确实是人所固有的东西，连自由的反对者在反对实现自由时也实现着自由。一个人所反对的自由最多只是反对别人的自由。自由无疑是人权的组成部分。

②法的自由得到法的认可并受到法的保障。A.得到法的认可。a.法律应该体现自由。b.自由须限于法律所许可的范围内。禁止自我伤害、禁止伤害他人和社会①属于人权范畴23孟德斯鸠《论法的精神》

“自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情……自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利。”孟德斯鸠《论法的精神》24自由是以法律形式存在的，自由是法律之下的自由。“你的权利止于我的鼻尖”自由是以法律形式存在的，自由是法律之下的自由。25B.受到法的保障。a.确认权利

b.限制权力马克思：“法典就是人民自由的圣经”B.受到法的保障。26“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”——孟德斯鸠“阿克顿定律”——权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权27

（2）正义价值

柏拉图：“理性正义论”

每个人在其理智的统帅下各行其是，各司其职。乌尔比安：

“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”

（2）正义价值28

亚里士多德：

正义寓于“某种平等”之中。

Α、分配的正义

“按照比例平等的原则把世界上的事物公平地分给社会成员。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。”

Β、交换的正义（矫正的正义）

“当一条分配正义的规范被社会成员违反时，要求其对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利”。

奥斯丁：“规范正义论”

法律规范就是正义，服从法律就是服从正义。亚里士多德：29

罗尔斯：

“社会正义论”

①平等自由原则（最大的均等自由原则）。

“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系都应有一种平等的权利”。

②机会公正平等原则（差异原则）。

“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们Α被合理地期望适合于每个人的利益；并且Β依系于地位和职务向所有人开放。即社会和经济的不平等将安排得使它们对每个人都有利，使它们与职位相连，而职位对任何人都开放。”罗尔斯：“社会正义论”30

沈宗灵：衡量正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。基本正义准则：①兼顾国家、集体、个人利益。②兼顾多数利益与少数利益，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益。③善于选择最佳方案。卓泽渊：①实体的正义。法律实体权利、义务分配上的正义。

②程序的正义。社会冲突解决上的正义。沈宗灵：衡量正义的最终标准就是看它们是否促进社会进31（3）秩序价值

界定：①把法的秩序等同于法或法律制度。②法实现的结果。③法的相对稳定协调的过程。实现标准：①法的规范功能的发挥程度。②法对社会矛盾的解决状况。③法对违法行为的控制效果。④对权力滥用的制约机制。（3）秩序价值32（4）效益价值

对法的影响：①对法律调整范围的影响。

②对法律调整方法的影响。

③对权利义务分配的影响。（4）效益价值33（五）法制与法治

1、法制

（1）概念

《礼记•月令篇》：“是月也，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪。”——设范立制，使人们有所遵循。

《商君书•君匠》：“法制明则民畏刑。法制不明，而求民之行令也，不可得也。”——国法、法律或典章制度。（五）法制与法治1、法制34

近代意义：①静态：国家的统治工具。②动态：依法进行活动的一种方式。

法制：一国或地区整个法律上层建筑的系统。

近代意义：35（2）分类：历史类型和法系

法系：若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。

（2）分类：历史类型和法系36

①大陆法系（民法法系、罗马法系、法典法系）——以罗马法为基础而形成的法律的总称。

Α.法国法系。以1804《法国民法典》为蓝本建立，强调个人权利。——反映自由资本主义时期社会经济特点。

Β.德国法系。以1896年《德国民法典》为基础建立，强调社会利益。——垄断资本主义时期法的典型。①大陆法系（民法法系、罗马法系、法典法系）37

②英美法系(普通法系、英国法系)——以英国中世纪以来的法律，尤其是其普通法为基础而发展起来的法律的总称。“普通法”（commomlaw）:

Α.普通法与衡平法

衡平法：依实质正义为判断，不须遵循“严格的诉讼形式”的法律制度。普通法：遵守“严格诉讼形式”的法律制度。②英美法系(普通法系、英国法系)38

Β.普通法与成文法成文法：以抽象条文方式规范具体内容。普通法（判例法）：据法院判决内容积累而成。

С.普通法与大陆法大陆法：以法典作为法律渊源。普通法：以判决作为法律渊源。a.英国法系。采不成文宪法制和单一制，法院无“司法审查权”。b.美国法系。采成文宪法制和联邦制，法院有“司法审查权”。Β.普通法与成文法39

③两大法系的比较

Α.法的渊源不同大陆——制定法普通——制定法、判例法

Β.法的分类不同大陆——公法与私法普通——普通法和衡平法

③两大法系的比较40C、判案依据各异D、法官作用不一E、司法组织及对程序法的重视不同C、判案依据各异41（3）社会主义法制的基本要求

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”（3）社会主义法制的基本要求42

2、法治（1）概念

亚里士多德《政治学》：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”

含义：①法律具有至上的权威；②应是良法之治。

2、法治43

我国：

①形式意义上的法治：强调“以法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及运行机制。②实质意义上的法治：强调“制约权力”、“保障权利”的治国价值、原则和精神。

法治：是依法办事的社会价值观念、社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态构成的有机系统。

我国：44基本含义：

①法治观念是法治的基础和先导。

②法治是一种社会管理机制。③法治是一种社会活动方式。④法治是一种社会秩序状态。基本含义：45

法治与法制：

①法制关注法律秩序制约系统；法治关注法作为社会控制工具在治国中的地位及功能，强调依法治理。②法制与国家相伴；法治与民主相连。

▲有法制不一定有法治,法治以法制为前提。法治与法制：46（2）走向法治的基本客观条件

①经济的市场化。

②政治的民主化。

③意识的理性化。（2）走向法治的基本客观条件47（3）中国法治化的道路选择

①政府推动与社会参与相结合。——通过自下而上和自上而下的双向互动，为法治化提供强大的动力源。②立足于本国国情与借鉴国外成熟经验相结合。——法治的本土化与国际化相统一，民族性与普遍性相统一。（3）中国法治化的道路选择①政府推动与48

③观念更新与制度创新相结合。——通过制度与观念的互动推进法治化。④扩展民众权利与约束政府权力相结合。——处理好个人主体性与国家权威性的关系。③观念更新与制度创新相结合。49二、法律调整

法的适用法律规范法律关系实现权利和义务的行为二、法律调整法法律规范法律关系实现权利和义务的行为50

（一）法的创制

1、概念法的创制：国家机关在其法定职权范围内，依法定程序，制定、修改和废止规范性法律文件，以及认可法律规范的活动。特点：

（1）是国家的专门活动。（2）是国家机关依法定程序进行的活动。（一）法的创制1、概念51

（3）是制定、修改、废止以及认可法律规范的综合性活动。①法的制定：特定国家机关在法定职权范围内依法定程序制定、修改、废止规范性法律文件。

②法的认可：国家承认并赋予某些行为规范以法律上的效力。（3）是制定、修改、废止以及认可法律规范的综合性活动。52

2、法的制定（1）立法体制

立法权：

①国家立法权。

②地方立法权。

③行政立法权。

④授权立法权（委托立法权）。

我国：一元性的立法体制（一元、两极、多层次）。2、法的制定53

（2）立法原则

指导思想：建设有中国特色社会主义理论和“一个中心、两个基本点”的基本路线。

基本原则：①实事求是，一切从实际出发的原则。

②总结经验与科学预见相结合。③原则性与灵活性相结合的原则。④连续性、稳定性与变动性相结合的原则。⑤吸取本国历史精华与借鉴外国经验相结合。⑥专门机关与群众路线相结合。（2）立法原则54（3）立法程序

①法律议案的提出。

提案权：

Α.全国人大主席团。——14.1Β.全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会。——14.2С.全国人大代表（一个代表团或30名以上代表联名）;全国人大常委会组成人员（10人以上）——15/27

（3）立法程序①法律议案的提出。55②法律草案的审议。③法律草案的通过。④法律的公布。②法律草案的审议。563、法的渊源

（1）概念

一定国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同形式。

（2）形式渊源

①制定法（成文法）②判例法③习惯法④学说和法理3、法的渊源（1）概念57（3）当代中国法的渊源（3）当代中国法的渊源58第二讲法学基础理论课件59第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

第八条下列事项只能制定法律：60

（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；

（七）对非国有财产的征收、征用；

（八）民事基本制度；

（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；

（十）诉讼和仲裁制度；

（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本61第二讲法学基础理论课件62第二讲法学基础理论课件63第二讲法学基础理论课件64第二讲法学基础理论课件65第二讲法学基础理论课件66第二讲法学基础理论课件67第二讲法学基础理论课件68第二讲法学基础理论课件69第二讲法学基础理论课件70（4）规范性法律文件的规范化和系统化①规范化

Α.制定机关的规范化。

Β.文件内容的规范化。②系统化Α.法律汇编Β.法典编纂。С.法规清理。（4）规范性法律文件的规范化和系统化①规范化714、法律体系

（1）法律部门的划分标准

法律部门（部门法）：根据一定标准和原则所划分的以同类方法调整同一类社会关系的法律规范的总称。

划分标准：①法律调整的对象。②法律调整方法。4、法律体系（1）法律部门的划分标准72（2）我国法律体系第一层次：宪法部门。

第二层次：基本部门。

第三层次：基本部门的子部门。

第四层次：子层次部门的子部门。民法知识产权法著作权法商标法专利法（2）我国法律体系第一层次：宪法部门。民法知识产权法著作权73我国当代主要法律部门：

①宪法②行政法③民法④经济法⑤商法⑥劳动法⑦刑法⑧诉讼法⑨军事法我国当代主要法律部门：74案例

甲、乙、丙3村分别按规定20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库，蓄水量为10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元。供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截流灌溉本村农田。案例75

丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元，丁村以为丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生了以上情形，乙村欲将其30%的份额转让给庚村。问题：本案涉及哪些民事法律关系？丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元76（二）法律关系

1、概念

法律关系：在法律规范调整一定社会关系过程中形成的人们之间的权利义务关系。特征：

（1）根据法律规范建立。（2）体现国家意志性。（3）以权利、义务为内容。（二）法律关系1、概念772、法律关系的结构（1）法律关系主体

在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

①种类

Α.个人主体

Β.集体主体C.国家2、法律关系的结构78

②构成资格

Α.权利能力

权利主体能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。Β.行为能力权利主体能够通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。②构成资格792、法律关系客体（1）物

（2）非物质财富

（3）行为

3、法律关系的内容权利和义务

2、法律关系客体803、法律关系的产生、变更和消灭法律事实：法律规范所规定的，能够引起法律关系发生、变更和消灭的现象。

（1）法律行为以权利主体的意志为转移、能够引起法律后果的事实。

（2）法律事件不以权利主体意志为转移的法律事实。

3、法律关系的产生、变更和消灭81（三）法的实施1、法的适用（1）概念法的适用：国家机关和国家授权单位按照法律的规定运用国家权力，将法律规范运用于具体的人或组织，用来解决具体问题的专门活动。

（三）法的实施1、法的适用82发生情形：

①法律关系的各方面出现争执。②发生违法犯罪情况。发生情形：83③某种社会关系或事实对社会或当事人具有重要意义，其产生或存在必须有国家主管机关的确认、监督和检验。④实现法律规范的要求必须由主管国家机关给予支持。

③某种社会关系或事实对社会或当事人具有重要意义，其84（2）行政适用国家行政机关及其公职人员，据法定职权和程序，将法的一般规范适用于特定行政相对人或事，调整具体行政关系的活动。

①主体的特定性。Α.中央和地方各级人民政府。Β.政府中享有执法权的下属行政机构。

С.国家或法律授权的单位。

②具体性。

③主动性。

（2）行政适用85（3）司法适用国家司法机关依据法定职权和法定程序行使司法权，运用法律处理具体案件的专门活动。

①主体：国家司法机关及其工作人员。

②活动内容：解决法律纠纷，制裁违法犯罪行为。

③活动方式：个别性运用国家司法权的活动。

④活动特征：创造性的法律活动。

⑤活动要求：根据法定职权、按照法定程序进行。（3）司法适用86（4）我国法的适用的基本要求和原则

①基本要求：

正确、合法、及时、合理、公正

②基本原则：

Α、以事实为根据，以法律为准绳。Β、公民在适用法律上一律平等。С、依法独立行使职权原则。

D、专门机关工作与群众路线相结合原则。Ε、实事求是，有错必纠原则。（4）我国法的适用的基本要求和原则872、法的遵守（1）违法的构成

①客体要件：法律所保护的社会关系。

②客观要件：违反法律规定的行为。Α、必须表现为人的外在活动，单纯的思想意识活动不构成违法。Β、必须表现为对法律规定的违反。

作为、不作为

③主体：具备法定责任能力的主体。

④主观：有过错。2、法的遵守88（2）违法的种类①刑事违法（犯罪）

②民事违法Α、债的不履行Β、侵权

③行政违法

④违宪

（2）违法的种类89某全国著名劳动模范涉嫌贪污巨额公款，事实清楚，证据确凿，依照《中华人民共和国刑法》第383条的规定，应当处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。但是法院合议庭认为，该劳模有功于国家和社会，因此决定从轻处理，判处有期徒刑九年，并处没收财产。

请运用本章所学的理论和知识分析说明该合议庭的判处是否合适及其理由。案例：某全国著名劳动模范涉嫌贪污巨额公款，事90（四）法律监督1、概念

广义：泛指一切国家机关、社会团体和组织、公民对各种法律活动的合法性进行的监察、督促和指导以及由此而形成的法律制度。狭义：专指有关国家机关依照法定权限和程序，对法的创制和实现的合法性进行的监督。（四）法律监督1、概念912、我国当代法律监督体系（1）国家监督

①国家权力机关的监督

Α.主体：包括各级人民代表大会及其常务委员会。Β.客体：各级人民政府、人民法院、人民检察院及其组成人员。C.内容：

a.法律上的监督——对法律实施的监督。

b.工作监督——对“一府两院”的工作监督。

2、我国当代法律监督体系（1）国家监督92

②行政机关的监督

Α.一般行政监督国家行政系统内部上下级之间的法律监督。

Β.专门行政监督a.行政监察——违法、违纪检查。b.审计监督——经济监督。②行政机关的监督93

③司法机关的监督

Α.检察机关的监督

法纪监督经济监督侦察监督审判监督监所、狱政监督

Β.审判机关的监督法院系统内的监督法院对检察院的监督法院对行政机关的监督

③司法机关的监督94

（2）社会监督①中国共产党的监督②社会组织的监督③社会舆论的监督④人民群众的监督

（2）社会监督95练习一1、如何理解法的本质的不同层次？2、如何理解法治的基本含义？3、如何理解稳定性、连续性与变动性相结合的立法原则？4、谈谈你对法治政府的理解。练习一1、如何理解法的本质的不同层次？96第二讲法学基础理论课件97第二讲法学基础理论课件98第二讲法学基础理论一、法的一般原理二、法的调整第二讲法学基础理论一、法的一般原理99一、法的一般原理

（一）法的概念、本质和特征

1、概念

语源:

“灋”

《说文解字》：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

廌：“治狱”、“别曲直”的神兽

——判断平、正、直的标准。

一、法的一般原理100第二讲法学基础理论课件101

“律”：

《说文解字》：“律，均布也。”段玉裁《说文解字注》：“律者，所以犯天下之不一而归于一，故曰均布也。”——普遍遵守的规范。法是由国家制定或认可并存在国家强制力保证实施的，反映统治阶级意志的规范系统，其内容由统治阶级的物质生活条件所决定，它通过规定人们相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

“律”：102

2、

本质

《共产党宣言》：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”

（1）法是统治阶级意志的体现——初级本质①法是“意志”的体现，属上层建筑范畴。

②法是统治阶级的阶级意志的体现。

（2）法是统治阶级的国家意志——次级本质2、

本质103

（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的——深层本质

马克思：“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”

（3）法是由统治阶级的物质生活条件决定的——深层本质104

3、特征

（1）法律是一种行为规范。法律规范：通过一定法律条文所表现出来的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。法律规范的逻辑结构：

①假定——规定适用该规范的条件

刑法第6条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”

3、特征105

②指示——为主体规定具体行为模式

民法通则75条2款：公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

③制裁——规定主体违反法律规定时应承担的法律责任，应接受的国家强制措施。

刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。②指示——为主体规定具体行为模式

106

法律规范的种类：①义务性规范：要求人们从事或不从事某种行为的规范。A.命令性规范：规定主体承担一定积极作为义务。

宪法56条：公民有依照法律纳税的义务。

B.禁止性规范：规定主体的消极不作为义务。

宪法第49条4款：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。法律规范的种类：107

②授权性规范：规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定主体为实现其利益所必须的行为自由。

宪法第35条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

③权义复合规范：兼具授予权利和设定义务双重性质的规范。

宪法126条：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。②授权性规范：规定主体享有为或不为某种行为的权利，108

（2）法是由国家制定或认可的社会规范。认可的法途径：①赋予社会上早已存在的某些社会规则以法律效力；②通过加入国际条约、承认或签订国际条约，认可国际法律规范；③特定国家机关对具体案件的裁判做出概括，产生规则和原则，并赋予这些规则和原则以法律效力。（2）法是由国家制定或认可的社会规范。109（3）法是规定权利和义务的社会规范。（4）法是由国家保证实施的社会规范。（3）法是规定权利和义务的社会规范。110

（二）法的起源和发展

1、法的起源

（1）原始社会的社会调控氏族习惯与法的典型区别：

①赖以存在的社会基础不同。②赖以形成和实施的社会力量不同。

☆氏族习惯不具备法的本质要素，不成其为法律。（二）法的起源和发展111

（2）法的产生规律

恩格斯：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。…在社会进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”①社会经济根源②社会组织根源③社会文化根源

Δ法是原始社会生产力发展，引起生产关系的变革，进而引起上层建筑变革的结果。

（2）法的产生规律112

2、法的发展（1）法的历史类型分类根据：法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同。

（2）法的继承——不同历史类型的法之间的延续和继受。社会主义法对资本主义法的继承：

①法律技术、概念②反映商品-市场经济规律的法律原则和规范。③有关社会公共事务的法律规定。④反映法的一般价值的原则。2、法的发展113

（3）法的移植——在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。必然性和必要性：

①社会发展和法的发展的不平衡性。

②市场经济的客观规律和根本特征。③法制现代化和社会现代化的必然要求。

④对外开放的应有内容。（3）法的移植114注意：

①国外法与本国法之间的同构性和兼容性。②法律体系的系统性。③应具有超前性。（三）法与其他社会现象的关系注意：115

（四）法的作用和价值

1、法的作用——法律对人们行为和社会生活发生的影响。

（1）法的规范作用——为人们的行为提供标准和模式。

①指引作用Α.确定性指引Β.不确定性指引②评价作用③预测作用④教育作用⑤强制作用（四）法的作用和价值116

（2）社会作用——法作为社会规范，在调节社会关系方面的作用。

①维护阶级统治。②执行社会公共事务。A.维护人类社会基本生活条件。

B.维护生产和交换的秩序。

C.组织社会化大生产。

D.保障生产安全、保护消费者利益。

E.推进教育、科技、文化的发展。

（2）社会作用117

（3）正确认识法的作用法的局限性：①法只是社会调整方法中的一种。②法的作用范围有限。③法自身特点导致的局限。④法的实施受条件的限制。（3）正确认识法的作用118

2、法的价值马克思：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”

价值：在主体与客体的关系中，客体的存在及其变化对于主体要求的某种适合、接近或一致（积极意义）。法的价值：作为客体的法律及其实践对于满足个人、群体、社会、国家等各类主体需要的积极意义。属性：A.主观性（应然性）。

B.客观性（实然性）。2、法的价值119

（1）自由价值

西塞罗：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。”洛克：“不管会引起人们怎样的误解，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为在一切能接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不可能有这种自由。法的自由：一定社会中的人受到法保障或得到法认可的按照自己的意志进行活动的人的权利。

（1）自由价值120

①属于人权范畴

马克思：自由确实是人所固有的东西，连自由的反对者在反对实现自由时也实现着自由。一个人所反对的自由最多只是反对别人的自由。自由无疑是人权的组成部分。

②法的自由得到法的认可并受到法的保障。A.得到法的认可。a.法律应该体现自由。b.自由须限于法律所许可的范围内。禁止自我伤害、禁止伤害他人和社会①属于人权范畴121孟德斯鸠《论法的精神》

“自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被迫去做他不应该做的事情……自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他人也同样有这个权利。”孟德斯鸠《论法的精神》122自由是以法律形式存在的，自由是法律之下的自由。“你的权利止于我的鼻尖”自由是以法律形式存在的，自由是法律之下的自由。123B.受到法的保障。a.确认权利

b.限制权力马克思：“法典就是人民自由的圣经”B.受到法的保障。124“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。”——孟德斯鸠“阿克顿定律”——权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一种经验。有权125

（2）正义价值

柏拉图：“理性正义论”

每个人在其理智的统帅下各行其是，各司其职。乌尔比安：

“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”

（2）正义价值126

亚里士多德：

正义寓于“某种平等”之中。

Α、分配的正义

“按照比例平等的原则把世界上的事物公平地分给社会成员。相等的东西给予相等的人，不相等的东西给予不相等的人。”

Β、交换的正义（矫正的正义）

“当一条分配正义的规范被社会成员违反时，要求其对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利”。

奥斯丁：“规范正义论”

法律规范就是正义，服从法律就是服从正义。亚里士多德：127

罗尔斯：

“社会正义论”

①平等自由原则（最大的均等自由原则）。

“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系都应有一种平等的权利”。

②机会公正平等原则（差异原则）。

“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们Α被合理地期望适合于每个人的利益；并且Β依系于地位和职务向所有人开放。即社会和经济的不平等将安排得使它们对每个人都有利，使它们与职位相连，而职位对任何人都开放。”罗尔斯：“社会正义论”128

沈宗灵：衡量正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。基本正义准则：①兼顾国家、集体、个人利益。②兼顾多数利益与少数利益，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益。③善于选择最佳方案。卓泽渊：①实体的正义。法律实体权利、义务分配上的正义。

②程序的正义。社会冲突解决上的正义。沈宗灵：衡量正义的最终标准就是看它们是否促进社会进129（3）秩序价值

界定：①把法的秩序等同于法或法律制度。②法实现的结果。③法的相对稳定协调的过程。实现标准：①法的规范功能的发挥程度。②法对社会矛盾的解决状况。③法对违法行为的控制效果。④对权力滥用的制约机制。（3）秩序价值130（4）效益价值

对法的影响：①对法律调整范围的影响。

②对法律调整方法的影响。

③对权利义务分配的影响。（4）效益价值131（五）法制与法治

1、法制

（1）概念

《礼记•月令篇》：“是月也，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪。”——设范立制，使人们有所遵循。

《商君书•君匠》：“法制明则民畏刑。法制不明，而求民之行令也，不可得也。”——国法、法律或典章制度。（五）法制与法治1、法制132

近代意义：①静态：国家的统治工具。②动态：依法进行活动的一种方式。

法制：一国或地区整个法律上层建筑的系统。

近代意义：133（2）分类：历史类型和法系

法系：若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。

（2）分类：历史类型和法系134

①大陆法系（民法法系、罗马法系、法典法系）——以罗马法为基础而形成的法律的总称。

Α.法国法系。以1804《法国民法典》为蓝本建立，强调个人权利。——反映自由资本主义时期社会经济特点。

Β.德国法系。以1896年《德国民法典》为基础建立，强调社会利益。——垄断资本主义时期法的典型。①大陆法系（民法法系、罗马法系、法典法系）135

②英美法系(普通法系、英国法系)——以英国中世纪以来的法律，尤其是其普通法为基础而发展起来的法律的总称。“普通法”（commomlaw）:

Α.普通法与衡平法

衡平法：依实质正义为判断，不须遵循“严格的诉讼形式”的法律制度。普通法：遵守“严格诉讼形式”的法律制度。②英美法系(普通法系、英国法系)136

Β.普通法与成文法成文法：以抽象条文方式规范具体内容。普通法（判例法）：据法院判决内容积累而成。

С.普通法与大陆法大陆法：以法典作为法律渊源。普通法：以判决作为法律渊源。a.英国法系。采不成文宪法制和单一制，法院无“司法审查权”。b.美国法系。采成文宪法制和联邦制，法院有“司法审查权”。Β.普通法与成文法137

③两大法系的比较

Α.法的渊源不同大陆——制定法普通——制定法、判例法

Β.法的分类不同大陆——公法与私法普通——普通法和衡平法

③两大法系的比较138C、判案依据各异D、法官作用不一E、司法组织及对程序法的重视不同C、判案依据各异139（3）社会主义法制的基本要求

“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”（3）社会主义法制的基本要求140

2、法治（1）概念

亚里士多德《政治学》：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”

含义：①法律具有至上的权威；②应是良法之治。

2、法治141

我国：

①形式意义上的法治：强调“以法治国”、“依法办事”的治国方式、制度及运行机制。②实质意义上的法治：强调“制约权力”、“保障权利”的治国价值、原则和精神。

法治：是依法办事的社会价值观念、社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态构成的有机系统。

我国：142基本含义：

①法治观念是法治的基础和先导。

②法治是一种社会管理机制。③法治是一种社会活动方式。④法治是一种社会秩序状态。基本含义：143

法治与法制：

①法制关注法律秩序制约系统；法治关注法作为社会控制工具在治国中的地位及功能，强调依法治理。②法制与国家相伴；法治与民主相连。

▲有法制不一定有法治,法治以法制为前提。法治与法制：144（2）走向法治的基本客观条件

①经济的市场化。

②政治的民主化。

③意识的理性化。（2）走向法治的基本客观条件145（3）中国法治化的道路选择

①政府推动与社会参与相结合。——通过自下而上和自上而下的双向互动，为法治化提供强大的动力源。②立足于本国国情与借鉴国外成熟经验相结合。——法治的本土化与国际化相统一，民族性与普遍性相统一。（3）中国法治化的道路选择①政府推动与146

③观念更新与制度创新相结合。——通过制度与观念的互动推进法治化。④扩展民众权利与约束政府权力相结合。——处理好个人主体性与国家权威性的关系。③观念更新与制度创新相结合。147二、法律调整

法的适用法律规范法律关系实现权利和义务的行为二、法律调整法法律规范法律关系实现权利和义务的行为148

（一）法的创制

1、概念法的创制：国家机关在其法定职权范围内，依法定程序，制定、修改和废止规范性法律文件，以及认可法律规范的活动。特点：

（1）是国家的专门活动。（2）是国家机关依法定程序进行的活动。（一）法的创制1、概念149

（3）是制定、修改、废止以及认可法律规范的综合性活动。①法的制定：特定国家机关在法定职权范围内依法定程序制定、修改、废止规范性法律文件。

②法的认可：国家承认并赋予某些行为规范以法律上的效力。（3）是制定、修改、废止以及认可法律规范的综合性活动。150

2、法的制定（1）立法体制

立法权：

①国家立法权。

②地方立法权。

③行政立法权。

④授权立法权（委托立法权）。

我国：一元性的立法体制（一元、两极、多层次）。2、法的制定151

（2）立法原则

指导思想：建设有中国特色社会主义理论和“一个中心、两个基本点”的基本路线。

基本原则：①实事求是，一切从实际出发的原则。

②总结经验与科学预见相结合。③原则性与灵活性相结合的原则。④连续性、稳定性与变动性相结合的原则。⑤吸取本国历史精华与借鉴外国经验相结合。⑥专门机关与群众路线相结合。（2）立法原则152（3）立法程序

①法律议案的提出。

提案权：

Α.全国人大主席团。——14.1Β.全国人大常委会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、全国人民代表大会各专门委员会。——14.2С.全国人大代表（一个代表团或30名以上代表联名）;全国人大常委会组成人员（10人以上）——15/27

（3）立法程序①法律议案的提出。153②法律草案的审议。③法律草案的通过。④法律的公布。②法律草案的审议。1543、法的渊源

（1）概念

一定国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同形式。

（2）形式渊源

①制定法（成文法）②判例法③习惯法④学说和法理3、法的渊源（1）概念155（3）当代中国法的渊源（3）当代中国法的渊源156第二讲法学基础理论课件157第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（四）犯罪和刑罚；

（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

第八条下列事项只能制定法律：158

（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；

（七）对非国有财产的征收、征用；

（八）民事基本制度；

（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；

（十）诉讼和仲裁制度；

（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本159第二讲法学基础理论课件160第二讲法学基础理论课件161第二讲法学基础理论课件162第二讲法学基础理论课件163第二讲法学基础理论课件164第二讲法学基础理论课件165第二讲法学基础理论课件166第二讲法学基础理论课件167第二讲法学基础理论课件168（4）规范性法律文件的规范化和系统化①规范化

Α.制定机关的规范化。

Β.文件内容的规范化。②系统化Α.法律汇编Β.法典编纂。С.法规清理。（4）规范性法律文件的规范化和系统化①规范化1694、法律体系

（1）法律部门的划分标准

法律部门（部门法）：根据一定标准和原则所划分的以同类方法调整同一类社会关系的法律规范的总称。

划分标准：①法律调整的对象。②法律调整方法。4、法律体系（1）法律部门的划分标准170（2）我国法律体系第一层次：宪法部门。

第二层次：基本部门。

第三层次：基本部门的子部门。

第四层次：子层次部门的子部门。民法知识产权法著作权法商标法专利法（2）我国法律体系第一层次：宪法部门。民法知识产权法著作权171我国当代主要法律部门：

①宪法②行政法③民法④经济法⑤商法⑥劳动法⑦刑法⑧诉讼法⑨军事法我国当代主要法律部门：172案例

甲、乙、丙3村分别按规定20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库，蓄水量为10万立方米，约定用水量按投资比例分配。某年夏天，丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米，丁支付价款1万元。供水时，水渠流经戊村，戊村将水全部截流灌溉本村农田。案例173

丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元，丁村以为丙村故意不给供水，遂派村民将水库堤坝挖一缺口放水，堤坝因此受损，需花2万元方可修复。因缺口大水下泻，造成甲村鱼塘中鱼苗损失2000元。由于发生了以上情形，乙村欲将其30%的份额转让给庚村。问题：本案涉及哪些民事法律关系？丁村因未及时得到供水，致使秧苗损失5000元174（二）法律关系

1、概念

法律关系：在法律规范调整一定社会关系过程中形成的人们之间的权利义务关系。特征：

（1）根据法律规范建立。（2）体现国家意志性。（3）以权利、义务为内容。（二）法律关系1、概念1752、法律关系的结构（1）法律关系主体

在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。

①种类

Α.个人主体