《商法总论》教学：第二节 商法的基本原则课件

第二节商法的基本原则第二节商法的基本原则商法的基本原则的概念商法的基本原则是指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则，它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原则。法律体系：原则—制度——规则——概念商法的基本原则的概念商主体严格法定原则交易公平原则交易效率原则交易安全原则商主体严格法定原则交易公平原则交易效率原则交易安全原则思考：什么是基本原则？交易公平原则是商法的基本原则吗？思考：※交易公平原则1、商事交易主体的地位平等2、诚实信用原则※交易公平原则1、商事交易主体的地位平等商法基本原则交易效率原则交易安全原则商法基本原则交易效率原则交易安全原则一、交易效率原则交易便捷原则，是指立法在规范商事交易关系时，应当努力简化交易形式和程序，缩短交易时间，以求资金和商品的快速流通。交易效率原则在商法中有诸多体现：（一）交易定型化（二）时效短期化（三）资产证券化一、交易效率原则交易便捷原则，是指立法在规范商事交易关系时，（一）交易定型化“定型化契约”——台湾《消费者保护法》“格式合同”——我国大陆地区

“一般交易条款”——德国思考：1、格式合同与一般合同的区别

2、格式合同的利弊分析（一）交易定型化“定型化契约”——台湾《消费者保护法》1、格式合同与一般合同的区别（1）格式合同的内容具有定型性（2）格式合同的内容一般具有专业性（3）格式合同具有使用上的重复性1、格式合同与一般合同的区别（1）格式合同的内容具有定型性2、格式合同的利弊分析利：减低交易成本、简化交易程序、缩短交易时间弊：格式合同提供者易于将不公平的条款强加于对方，欠缺专业知识→不利于保护相对人对格式合同的适用的限制：（1）适用范围上的限制（2）适用效力上的限制（3）解释上的限制2、格式合同的利弊分析利：减低交易成本、简化交易程序、缩短交（二）时效短期化即消灭时效的短期化，在我国称为“诉讼时效”商法为了谋求交易的效率，多采取短期时效主义。例如：《德国民法典》第195条规定的普通诉讼时效期间为30年，第196条规定，因商事行为产生的各类债权请求权的时效期间为2年。《日本民法典》第176条规定，一般债权的普通时效期间为10年，《日本商法典》第522条规定：因商行为产生的债权，5年内不行使的，因时效而消灭。（二）时效短期化即消灭时效的短期化，在我国称为“诉讼时效”我国：《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效期间是2年，第137条规定的民事权利保护的最长诉讼时效为20年。《票据法》第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。《海商法》规定的诉讼时效有1年（如海上货物运输向承运人的损害赔偿请求权等），也有2年（如海上旅客运输向承运人的损害赔偿请求权等）《保险法》第27条规定，人寿保险中保险金的给付请求权的时效期间为5年，其他保险的保险金给付请求权的时效期间为2年。我国：思考：我国关于民事诉讼时效与商事诉讼时效的规定是否合理？思考：（三）资产证券化资产证券化，是指将各类财产（€包括动产、不动产、资金和其它财产权利等）转化为有价证券，以证券的形式表彰财产权利人的权利。（三）资产证券化资产证券化，是指将各类财产（€包括动产、不动二、交易安全原则1、强制主义2、公示主义3、外观主义4、严格责任主义5、禁止欺诈或不正当行为主义二、交易安全原则（一）强制主义强制主义，是指法律对商事组织和商事交易予以强行干涉，其规范特征表现为强制性法律规则。商事组织：商主体严格法定商主体类型法定

商主体内容法定

商事行为：内容强制

形式强制

另外，强制主义还表现为：从单一的私法责任制度发展到多种责任并存的法律调整机制。

（一）强制主义强制主义，是指法律对商事组织和商事交易予以强行案例：“海归”董事长因虚假出资获刑三年

2000年，许榕从美国学成归国。他贷款550万元，买下珠海一家破产企业的厂房，后来设立珠海科恩生物工程公司时，就以该厂房出资入股。后来，又与何云龙的公司进行重组，何云龙注资1958万元。双方约定，公司款项那个需二人共同同意后方可使用。2001年12月，许榕私自转走200万元用于支付购买厂房的前款。到2002年10月，公司账户只剩下58万元。2004年6月，珠海金湾区法院认定，将负有债务的厂房作价550万元入股是构成虚假出资罪，判处许榕有期徒刑3难，并处罚金21万元。案例：“海归”董事长因虚假出资获刑三年

2000年，许榕从美（二）公示主义公示主义，是指关于营业上的一定的事实，必须予以公示才能对抗善意第三人或者发生法律上的效力。商事组织公示商事行为公示：公司决议合并或减少资本时应当向债权人公告等。（二）公示主义公示主义，是指关于营业上的一定的事实，必须予以（三）外观主义（狭义）外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准而认定其行为所发生的效果。思考：外观主义与表示主义？（三）外观主义（狭义）外观主义，是指以交易当事人行为的外观为（四）严格责任主义严格责任主义，指在商法上特别地使交易当事人承担较为严格的责任。“严格责任主义”与“严格责任”？政策考量归责原则

无过失责任例如：《国际商事合同通则》；我国《公司法》第95条：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任……

（四）严格责任主义严格责任主义，指在商法上特别地使交易当事人（五）禁止欺诈或不正当行为主义？禁止欺诈或不正当行为主义，是指交易行为当事人相互之间的意思表示应遵循诚实信用，不容许有欺诈或不正当行为，凡因欺诈或不法胁迫而为意思表示的，得予以撤销。（五）禁止欺诈或不正当行为主义？禁止欺诈或不正当行为主义，是课后思考：你认为还有其他的商法基本原则吗？课后思考：第三节商事立法论第三节商事立法论主要探讨三个问题：一、商法的渊源二、商法与其他部门法的关系三、商事立法论主要探讨三个问题：一、商法与其他部门法的关系商法与民法的关系商法与经济法的关系

一、商法与其他部门法的关系商法与民法的关系一、商法的渊源商法的渊源（商法的法源）：实质意义的商法之存在形式，即规律商事事项的各种规范法规。（一）商事制定法（二）商事条约（三）商事自治法1、公司章程2、交易所业务规则3、一些商主体预先制定的定型合同条款一、商法的渊源商法的渊源（商法的法源）：实质意义的商法之存在（一）商法与民法的关系1、商法与民法的联系（1）同属私法；（2）调整对象的平等性；（3）某些原则的同一性；（4）法律救济的融合性。（一）商法与民法的关系1、商法与民法的联系2、商法与民法的区别回忆：商事关系与民事关系的区别①目的不同民事关系一般是以满足主体自身消费需求为目的，而商事关系则是以营利增值为目的；②主体不同民事关系大多是以自然人为基本主体，也有法人；而商事关系的主体是商人或者至少有一方是商人；③内容不同民事关系除了民事主体间的财产关系外，还涉及人身关系。商事关系只涉及商主体间的财产关系；④适用法律不同民事关系应受民法及其特别法、习惯法的支配；商事关系应受商事特别法的调整。2、商法与民法的区别（二）商法与经济法的关系1、商法与经济法的联系（1）在内容上，经济法与商法相互兼容。广义的经济法包括商法。但是，以何为主，存在争议：一种观点是：以经济法为主。认为经济法的核心内容是商法，要保留传统商法体系中的基本部分。另外一种观点：以商法为主。认为经济法是更新传统商法的一种途径，把行政法、刑法、社会法中与经济活动有关的规则融合到商法中。（2）在调整对象上，总体上都属于经济关系。（3）在调整方法上，都使用公法手段。

（二）商法与经济法的关系1、商法与经济法的联系2、商法与经济法的区别商法经济法调整对象交易、商事管理国家权力干预经济调整方法意思自治原则国家统治原则法律属性私法、任意性规范公法、强制性规范内容体系商主体、商行为金融、价格、税收等2、商法与经济法的区别三、商事立法论

（一）商事立法体例民商分立绝对分立民法典＋商法典

相对分立民法典+商事通则民商合一绝对合一仅有民法典

相对合一民法典+商事法律群

民事特别法三、商事立法论

（一）商事立法体例民商分立绝对分立1、民商分立是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。（1）民商分立的特征。①商主体是独立的法律主体，与民事主体截然分开。②商法只适用于法定的对象，即法定的商人。③在民商分立的立法模式下，商法只调整商品经济关系而不调整一般的财产关系，而民法既调整商品经济关系也调整一般财产关系，而营业性的商品经济关系通常由商法进行调整。1、民商分立（2）民商分立的依据①商事活动不同于民事活动，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。②实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依照经济情况的变化对商事立法进行修改。③商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性。④民法的适用具有普遍性，而商法的适用具有特定。⑤民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁与民间仲裁有重要作用。（2）民商分立的依据①商事活动不同于民事活动，民商分立便于对2、民商合一是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，在民法典之外不制定商法典。（1）民商合一的特征。①商行为是民事行为的一种，商主体也归属于民事主体，但是是特殊的民事主体。②商法所调整的行为属于特别的民事行为，但是在法律适用上商法要优于民法，同时商法的效力也高于民法。③民法和商法既调整一般财产关系，也调整商品经济关系2、民商合一（2）民商合一的依据（1）商事关系可以规定在债法中。（2）民事法律行为与商事行为相互融合没有明显界限。（3）商法典对商事关系和商事行为进行特别保护和偏袒有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。（4）商人很难与民法上的法人及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。（5）民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌。（2）民商合一的依据（1）商事关系可以规定在债法中。（二）我国商事立法体例的选择民商分立VS民商合一，孰优孰劣？VS核心问题：（1）民商分立可取吗？需要商法典吗？如何看待“法典情结”？需要商事总则吗？（2）民商合一可取吗？绝对OR相对？（3）我国的立法现状与国情。（二）我国商事立法体例的选择民商分立VS民商合一，孰优孰第二节商法的基本原则第二节商法的基本原则商法的基本原则的概念商法的基本原则是指集中体现商法的性质和宗旨，调整商事法律关系必须遵守的基本准则，它是制定商法典的根本出发点，更是适用商法的指导原则。法律体系：原则—制度——规则——概念商法的基本原则的概念商主体严格法定原则交易公平原则交易效率原则交易安全原则商主体严格法定原则交易公平原则交易效率原则交易安全原则思考：什么是基本原则？交易公平原则是商法的基本原则吗？思考：※交易公平原则1、商事交易主体的地位平等2、诚实信用原则※交易公平原则1、商事交易主体的地位平等商法基本原则交易效率原则交易安全原则商法基本原则交易效率原则交易安全原则一、交易效率原则交易便捷原则，是指立法在规范商事交易关系时，应当努力简化交易形式和程序，缩短交易时间，以求资金和商品的快速流通。交易效率原则在商法中有诸多体现：（一）交易定型化（二）时效短期化（三）资产证券化一、交易效率原则交易便捷原则，是指立法在规范商事交易关系时，（一）交易定型化“定型化契约”——台湾《消费者保护法》“格式合同”——我国大陆地区

“一般交易条款”——德国思考：1、格式合同与一般合同的区别

2、格式合同的利弊分析（一）交易定型化“定型化契约”——台湾《消费者保护法》1、格式合同与一般合同的区别（1）格式合同的内容具有定型性（2）格式合同的内容一般具有专业性（3）格式合同具有使用上的重复性1、格式合同与一般合同的区别（1）格式合同的内容具有定型性2、格式合同的利弊分析利：减低交易成本、简化交易程序、缩短交易时间弊：格式合同提供者易于将不公平的条款强加于对方，欠缺专业知识→不利于保护相对人对格式合同的适用的限制：（1）适用范围上的限制（2）适用效力上的限制（3）解释上的限制2、格式合同的利弊分析利：减低交易成本、简化交易程序、缩短交（二）时效短期化即消灭时效的短期化，在我国称为“诉讼时效”商法为了谋求交易的效率，多采取短期时效主义。例如：《德国民法典》第195条规定的普通诉讼时效期间为30年，第196条规定，因商事行为产生的各类债权请求权的时效期间为2年。《日本民法典》第176条规定，一般债权的普通时效期间为10年，《日本商法典》第522条规定：因商行为产生的债权，5年内不行使的，因时效而消灭。（二）时效短期化即消灭时效的短期化，在我国称为“诉讼时效”我国：《民法通则》第135条规定的普通诉讼时效期间是2年，第137条规定的民事权利保护的最长诉讼时效为20年。《票据法》第十七条票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。《海商法》规定的诉讼时效有1年（如海上货物运输向承运人的损害赔偿请求权等），也有2年（如海上旅客运输向承运人的损害赔偿请求权等）《保险法》第27条规定，人寿保险中保险金的给付请求权的时效期间为5年，其他保险的保险金给付请求权的时效期间为2年。我国：思考：我国关于民事诉讼时效与商事诉讼时效的规定是否合理？思考：（三）资产证券化资产证券化，是指将各类财产（€包括动产、不动产、资金和其它财产权利等）转化为有价证券，以证券的形式表彰财产权利人的权利。（三）资产证券化资产证券化，是指将各类财产（€包括动产、不动二、交易安全原则1、强制主义2、公示主义3、外观主义4、严格责任主义5、禁止欺诈或不正当行为主义二、交易安全原则（一）强制主义强制主义，是指法律对商事组织和商事交易予以强行干涉，其规范特征表现为强制性法律规则。商事组织：商主体严格法定商主体类型法定

商主体内容法定

商事行为：内容强制

形式强制

另外，强制主义还表现为：从单一的私法责任制度发展到多种责任并存的法律调整机制。

（一）强制主义强制主义，是指法律对商事组织和商事交易予以强行案例：“海归”董事长因虚假出资获刑三年

2000年，许榕从美国学成归国。他贷款550万元，买下珠海一家破产企业的厂房，后来设立珠海科恩生物工程公司时，就以该厂房出资入股。后来，又与何云龙的公司进行重组，何云龙注资1958万元。双方约定，公司款项那个需二人共同同意后方可使用。2001年12月，许榕私自转走200万元用于支付购买厂房的前款。到2002年10月，公司账户只剩下58万元。2004年6月，珠海金湾区法院认定，将负有债务的厂房作价550万元入股是构成虚假出资罪，判处许榕有期徒刑3难，并处罚金21万元。案例：“海归”董事长因虚假出资获刑三年

2000年，许榕从美（二）公示主义公示主义，是指关于营业上的一定的事实，必须予以公示才能对抗善意第三人或者发生法律上的效力。商事组织公示商事行为公示：公司决议合并或减少资本时应当向债权人公告等。（二）公示主义公示主义，是指关于营业上的一定的事实，必须予以（三）外观主义（狭义）外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准而认定其行为所发生的效果。思考：外观主义与表示主义？（三）外观主义（狭义）外观主义，是指以交易当事人行为的外观为（四）严格责任主义严格责任主义，指在商法上特别地使交易当事人承担较为严格的责任。“严格责任主义”与“严格责任”？政策考量归责原则

无过失责任例如：《国际商事合同通则》；我国《公司法》第95条：股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任……

（四）严格责任主义严格责任主义，指在商法上特别地使交易当事人（五）禁止欺诈或不正当行为主义？禁止欺诈或不正当行为主义，是指交易行为当事人相互之间的意思表示应遵循诚实信用，不容许有欺诈或不正当行为，凡因欺诈或不法胁迫而为意思表示的，得予以撤销。（五）禁止欺诈或不正当行为主义？禁止欺诈或不正当行为主义，是课后思考：你认为还有其他的商法基本原则吗？课后思考：第三节商事立法论第三节商事立法论主要探讨三个问题：一、商法的渊源二、商法与其他部门法的关系三、商事立法论主要探讨三个问题：一、商法与其他部门法的关系商法与民法的关系商法与经济法的关系

一、商法与其他部门法的关系商法与民法的关系一、商法的渊源商法的渊源（商法的法源）：实质意义的商法之存在形式，即规律商事事项的各种规范法规。（一）商事制定法（二）商事条约（三）商事自治法1、公司章程2、交易所业务规则3、一些商主体预先制定的定型合同条款一、商法的渊源商法的渊源（商法的法源）：实质意义的商法之存在（一）商法与民法的关系1、商法与民法的联系（1）同属私法；（2）调整对象的平等性；（3）某些原则的同一性；（4）法律救济的融合性。（一）商法与民法的关系1、商法与民法的联系2、商法与民法的区别回忆：商事关系与民事关系的区别①目的不同民事关系一般是以满足主体自身消费需求为目的，而商事关系则是以营利增值为目的；②主体不同民事关系大多是以自然人为基本主体，也有法人；而商事关系的主体是商人或者至少有一方是商人；③内容不同民事关系除了民事主体间的财产关系外，还涉及人身关系。商事关系只涉及商主体间的财产关系；④适用法律不同民事关系应受民法及其特别法、习惯法的支配；商事关系应受商事特别法的调整。2、商法与民法的区别（二）商法与经济法的关系1、商法与经济法的联系（1）在内容上，经济法与商法相互兼容。广义的经济法包括商法。但是，以何为主，存在争议：一种观点是：以经济法为主。认为经济法的核心内容是商法，要保留传统商法体系中的基本部分。另外一种观点：以商法为主。认为经济法是更新传统商法的一种途径，把行政法、刑法、社会法中与经济活动有关的规则融合到商法中。（2）在调整对象上，总体上都属于经济关系。（3）在调整方法上，都使用公法手段。

（二）商法与经济法的关系1、商法与经济法的联系2、商法与经济法的区别商法经济法调整对象交易、商事管理国家权力干预经济调整方法意思自治原则国家统治原则法律属性私法、任意性规范公法、强制性规范内容体系商主体、商行为金融、价格、税收等2、商法与经济法的区别三、商事立法论

（一）商事立法体例民商分立绝对分立民法典＋商法典

相对分立民法典+商事通则民商合一绝对合一仅有民法典

相对合一民法典+商事法律群