融资浮动担保中的限制性条款研究（二）

融资浮动担保中的限制性条款研究〔二〕2推定知晓说(nstrutiventie)。为了抑制“实际知道说〞的缺陷，学者们开始转而寻找新的理论标准。其中Gugh提出了“推定知晓〞理论。Gugh的理论以一个完善的登记制度为后盾。他认为，假设后来的固定担保权人没有到登记处进展查询，导致他本来可以实际知道限制性条款的存在而事实上却没有的话，那么就可以推定他知道限制性条款的存在。物权是对世权，具有排他性。物权直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，所以物权的产生、变更和消灭不应该仅仅存在于当事人的意识中，而且也应当以一定的外部方式表现出来为社会公众所知。传统上，不动产的物权变动以登记为公示，而动产的物权变动以占有为公示。两种公示方法相比较而言，登记的公示方法，由于是国家组织力量的介入，经过严格的程序，具有文字记载，能直接反映权利状况，准确率高，因此登记具有明显的权利外形。占有的权利外形那么不够明显。因为动产的性状和位置以经常变动为本质特征。动产交易的频繁发生，尤其是现实经济社会，所有权保存的附条件买卖、让与担保、融资租赁、动产抵押等交易形式的盛行，动产的所有人已不能保持自己恒常占有的状态。以占有为权利外形，其准确率已经大打折扣[21](P1490)。而且对于某些动产担保方式，如动产抵押和动产所有权保存等，由于担保权人并不实际占有担保物，使得社会公众无法从当事人对担保物的占有来推定其权利的真实状态。因此对这些动产担保，也应采取登记的方法来公示其权利状态。联络到本文所讨论的浮动担保，其涵盖的担保财产的范围多种多样，不仅包括担保人的土地、房屋等不动产，也包括担保人的机器设备、存货、现金、应收帐款等动产，甚至还包括担保人的商誉、知识产权等无形的财产权利。这些财产的整体设押，对于第三人的交易具有重大而广泛的影响，所以必须有一个相对完好准确的公示制度与之相匹配。登记制度由于其权威性、稳定性、便利公众查询等特点无疑成为公示浮动担保及其详细内容(包括限制性条款)的理想途径。另一重要问题是，登记能在多大程度上构成对第三人的通知?是不是可以认为只要将含限制性条款的浮动担保合同的内容记载于公司的登记簿中，就可以推定第三人一定知道了限制性条款的存在和详细内容了呢?迄今为止，几乎所有的案例对这一问题都给予了否认的答复。在Bnaker(Ireland)Ltd一案中，浮动担保权人就主张，应当推定后来设立的固定担保权人知道浮动担保合同制止公司设立优先于浮动担保优先受偿的抵押。Henhy法官反对该观点，认为，银行在这种情形下并没有义务去查询融资浮动担保合同中的详细条款。只有当随后设立的抵押权人实际或明确知道融资浮动担保合同中有限制性条款的存在，那么他才可以被取消优先权。[25]同样在ilsnv.Kelland一案中，Eve法官认为，将浮动担保合同提交登记注册的行为可以推定通知了财产上已经设立的担保。但假设设立的担保是浮动担保的话，推定通知的范围并不包括担保合同中详细限制公司在正常经营过程中处置担保财产的条款。[26]在ReStandardRtaryahine.一案中，Kekeih法官认为，应该认为，随后设立的固定担保权人注意到了在先登记的浮动担保的存在，但注意到浮动担保的存在并不意味着注意到了其中的限制性条款的存在。随后的固定担保权人并没有义务去调查先前设立的浮动担保的性质[23]。尽管这些阐述的措辞不尽一样，但他们的观点都是一样的，即随后设立的固定担保权人知道浮动担保的存在并不意味着他们也知道限制性条款的存在。即使限制性条款已经提交注册登记，也并不能由此就推定随后设立的固定担保权人知道了限制性条款的存在。这是因为英国法上的理论一直认为，第三人只能被推定为知道法律所要求的必须登记的内容，而不能被推定知道实际提交登记的所有内容。在英国公司法上，并没有条款详细要求浮动担保的当事人必须将浮动担保中的限制性条款提交公司注册登记处登记，因此光凭限制性条款已经实际登记注册这一事实并不能推定说第三人已经知道限制性条款的存在及其内容。要解决这一问题，必须完善英国的登记制度，将限制性条款作为法律强迫要求必须注册登记的工程。事实上，其他国家早已有这种做法。加拿大就成认只要将限制性条款提交注册登记，就可以推定第三人已经知道限制性条款的存在。以色列一开始也遵循英国的传统，但经过以色列银行界的努力，终于促使以色列在1975年出台了?有关担保登记细目的规定?(rderRegardingthePartiularsftheRegistratinfharges)，规定限制性条款是必须注册登记的工程。在苏格兰，法律规定，限制性条款是410格式中必须登记注册的工程，且410格式中有专门关于限制性条款的栏目。假设有这样的立法为保障，那么在浮动担保中参加限制性条款就能最终到达保护浮动担保权人的利益的目的。AIBFinaneLtdvBankfStlandpl一案就可以证实这一点。该案中，法官认为，由于浮动担保中的限制性条款已经提交注册，所以随后设立的抵押权的受偿就必须推延到浮动担保权之后。[27]“推定知晓说〞相比较于“实际知晓说〞而言，对第三人是否知晓的判断更为客观，也更能有效地平衡浮动担保权人和后续固定担保权人的利益。但是这种理论在英国的适用存在法律上的障碍。英国在1989年修改公司法的时候已经注意到了该问题，因此修改后的条款也明确表示限制性条款是必须提交注册登记的工程。但由于修改后的公司法和其他法律的冲突很难协调，直至如今，它还没有实际生效。五、限制性条款对执行程序中债权人的效力在公司的经营过程中，公司假设不能及时清偿无担保的债权人的债务，那么无担保的债权人可以诉诸法律获得司法救济。假设无担保的债权人胜诉，并且获得了法院的执行令，在这种情形下，限制性条款可否对抗这些债权人对公司财产的执行呢?面对设定限制性条款的浮动担保权和财产执行申请人之间的冲突，法律的主要作用之一就是要调整及调和这种互相冲突的利益[17](P1398)。首先，被执行债务的公司财产是否属于公司的正常经营范围。到目前为止，英国法院对于公司正常经营范围内的业务详细包括哪些并没有作出明确的列举，但是法院对于“正常经营活动〞的解释却非常广泛和自由，包括通过销售、分期付款购置、特定抵押或质押来处置资产，并且还包括在公司权限内并旨在促进而非终止或毁坏其业务的好心处置资产的其他活动。甚至对于公司的商誉、资产或事业的出售，假设旨在促进其业务而不是为了终止交易，也会被认为是属于正常的营业过程[29](P1446)。一般说来，公司自由处分财产的行为应当与企业的存续不相矛盾，且是延续公司章程中的目的所必要的行为[13](P1302)。假设按照这种标准，那么公司所从事的行为很少或几乎没有会被排除在公司正常的营业活动之外。浮动担保假设没有结晶，那么它并不会阻止公司的债务人要求抵销的权利，也不会排除公司的其他债权人执行法院的判决。[30]执行法院的判决是公司的正常经营活动所必须的，这是公司再次融资、维持商业信誉的需要。其对浮动担保权人利益的影响相当于公司主动清偿债务，只不过被法院执行是采取被动方式而已。既然公司主动清偿债务为浮动担保所允许，不会使浮动担保权人的利好处于危险状态，那么执行法院的判决也一样不会危害浮动担保权人的利益。其次，虽然执行法院的判决是在浮动担保所允许的公司正常经营的范围内，也就是说，执行权人可以享有优先于浮动担保权人优先得到清偿。但这种优先权并非没有限制。我们赞同英国的主流观点，即假设在浮动担保结晶之前，执行程序已经完毕，那么执行权人就享有优先权。但假设在浮动担保结晶的时候，执行程序还没有完毕，那么执行权人的优先权就必须让位于浮动担保权人的优先权。浮动担保在结晶前，公司有在其正常经营范围内处置公司资产的权利，浮动担保权人可以主张权利的担保物处于不确定状态。浮动担保权人不能就某项详细的物或财产主张其权利，除非对该物或财产的处置超出了公司的正常经营范围。这就是浮动担保的制度弱性。结晶之前的浮动担保权是衡平法上的一种权利，不能对抗其他根据普通法的规定而获得财产权的其他权利人。但是浮动担保一旦结晶，它的性质就由衡平法上的权利转化为普通法上的权利，由浮动担保转化为固定担保，公司所有现有的资产或某项特定资产都属于浮动担保权人主张权利的担保物的范围。固定担保的法律特征就是就某些财产设定担保以使这些财产专属于担保权人优先主张权利，即使无担保的债权人执行法院判决的时候，也不能执行这部分财产，除非执行财产的权益首先用于实现担保权人的债权。因此，对于已经结晶转化为固定担保的浮动担保权人而言，他就享有优先于执行权人而受偿的权利。浮动担保一旦结晶，执行程序就应该中止，直至浮动担保人的权利得到实现为止。假设浮动担保中订有限制性条款，那么浮动担保权人和执行权人的优先受偿次序不会因此而有所改变。六、自动结晶条款———限制性条款效力的强化如上所述，由于“实际知晓说〞在理论上的缺陷和“推定知晓说〞在法律上的障碍，浮动担保权人意识到仅仅依赖限制性条款很难在现有的法律框架下到达他们的初衷，因此在实际操作中，他们开始谋求采取别的方法来强化限制性条款的效力，最为典型的就是在含限制性条款的浮动担保合同中另外再参加自动结晶条款(autatirystallizatinlause)，规定一旦担保人违犯限制性条款的规定，浮动担保就会立即结晶，浮动担保转变为固定担保。这种自动结晶条款在实行浮动担保制度的国家引起了很大争议。浮动担保的结晶是指担保物停顿浮动，浮动担保变为固定担保，浮动担保权人授予债务人处置担保物的权利终止，担保权人有权接收浮动担保物或变卖担保物来清偿担保的债务。结晶的发生通常意味着公司在正常经营活动中处理担保财产的权利的终止。从法律后果看，结晶将使得浮动担保不再仅仅是漂浮于担保财产上的将来的利益，而是变成现时的担保利益，固定的附着于浮动担保合同中列明的担保财产上。结晶的发生将会影响到担保权人受偿的次序，因为已经结晶的浮动担保在受偿位序上优于随后设立的固定担保。因此传统上，何种情事可以导致浮动担保的结晶，是由法律明文规定的。一般而言，假设出现以下情况，浮动担保就会结晶:(1)公司清算；(2)公司停顿营业；(3)担保权人的积极介入，通常是委任接收人接收公司的担保财产。一般说来，违犯合同中限制性条款的规定不属于法定的结晶情事。在英联邦境内，对自动结晶条款的有效性有两种截然不同的观点。一种是以新西兰的Reanure2aTransprtLtd一案[31]为代表的赞成观点。该案中，融资浮动担保合同中规定，未经浮动担保权人的同意，公司不能在担保财产上设立任何其他形式的担保。假设违犯该条款，那么浮动担保将变成附着于担保财产上的固定担保。而实际上公司在此之后又未经担保权人的同意，在公司的财产上又设立了另一个浮动担保。SpEight法官支持第一浮动担保权人的理由是第二担保权人应当被推定知道第一浮动担保以及其中的自动结晶条款的存在。另一种是以加拿大Rv.nslidatedpperrpratin一案[32]为代表的反对观点。该案中，BergerJ法官不成认自动结晶条款的有效性。他从公共政策的角度出发，认为，假设允许自动结晶条款的存在，那么一旦结晶情事发生，极有可能连担保人和担保权人自己都不知道，那么其他债权人的利益将一直处于受威胁的状态，浮动担保的担保权人就太具有优势地位了。[33]在英国境内，有关自动结晶条款的有效性问题至今也还处于争议之中。库克委员会(therkittee)并没有花很多时间去研究自动结晶的问题，他们赞成通过立法来明文规定哪些情事将导致浮动担保结晶，认为自动结晶不只是不方便，而且在现代破产法中无法对其进展安排。他们建议:浮动担保的结晶事由应当由法律规定，含有自动结晶在内的其他方式应被制止。[34在法院的判决理论中，尽管ReHrneHellard和Daveyv.illiasn两个案件的判决都成认浮动担保合同当事人可以自由协商确定导致浮动担保结晶的行为或事件[35]。但有关自动结晶条款的效力一直没有一个明确的权威意见，直至ReBrightlife一案中，[36]ffan法官明确赞成了自动结晶条款的有效性。Hffan法官认为，贷款人对公司贷款促进了经济开展，国会应当合理平衡他们的利益和公司其他债权人的利益。国会已经在这方面作出了反响，要求应当使公众知悉该条款的存在及施行。法院不能再从公共政策的理由出发，对这些条款的适用施加其他额外的限制。法院也不能出于公共政策的理由限制浮动担保合同当事人自由约定浮动担保何时结晶[37]。归纳起来，反对自动结晶条款的理由主要有以下几个方面:第一，该条款使得浮动担保权人处于太有利的地位，既可以享有公司继续营业，在正常经营过程中处置担保财产的好处，同时也可以享有在必要的时候立即介入的好处，对其他债权人有歧视之嫌疑。第二，自动结晶的发生，很多时候甚至连担保人和担保权人自己也不知道，如此使担保人和第三人的交易处于不确定的状态，使第三人的利益得不到可靠的保障，违犯了公共利益。第三，自动结晶似乎可以使公司财产免受法院的强迫执行，同时也似乎使公司法对行政接收人提交相关文件的要求变得多余。上述反对理由在某些方面有可取之处，但我们认为，这些尚不能充分说明自动结晶条款就不能存在。第一，正如本文上面阐述的那样，浮动担保从它产生的一开始就具有天生的制度弱性，在保护担保权人的权益方面并不是特别令人满意。也正是这种天生的制度弱性，大大影响到了浮动担保制度的推广和移植以及在融资理论中的普遍适用。允许自动结晶条款的存在，正是弥补浮动担保制度弱性的方法之一。它可以使得担保权人在出现威胁其利益的情事时及时介入，使浮动担保停顿，将浮动担保变成固定担保，而不必等到法定结晶事由的出现。如此可以进步贷款人在融资时使用浮动担保这种担保方式的积极性，促进经济的开展。第二，从英国目前关于自动结晶的效力看，它只是影响到了浮动担保权人和其他担保权人的优先受偿次序，对于法律所要保护的优先受偿的债权人而言，并没有太大的影响，他们的利益仍然有可靠的保障。从法学原理上讲，浮动担保一旦结晶，就成为固定担保，和固定担保权人享有同样的地位[38](P1463)，其受偿顺序应该优先于法律上规定的优先受偿的债权人。但英国1985年破产法的规定却否认了这种可能性。1985年破产法第89条规定:有优先权的债权人享有比公司浮动担保权人优先受偿的权利。对于此处涉及的“浮动担保〞，破产法第108条是这样定义的:浮动担保是设立时即为浮动担保的担保。[39]经自动结晶的浮动担保从性质上看虽然已经成为固定担保，但对照破产法该条的定义，它仍然属于第89条涵盖范围内的浮动担保，因此其受偿顺序仍然排在享有优先权的其他债权人之后。第三，对于其他的担保权人而言，浮动担保的自动结晶确实对他们的权利产生了一定的影响。但假设因为有一定的影响就全盘否认自动结晶条款存在的可能性，那么就犯了“一叶障目〞的错误。浮动担保合同是当事人双方自由协商一致的结果，只要没有违犯法律的强迫性和制止性规定，该合同就应该被认为是有效的。对于浮动担保合同中的自动结晶条款，也理应如此对待。自动结晶条款充其量只是影响了担保权人间的受偿顺序，还不够上升到公共利益的高度。而且事实上，英国无论是公司法还是破产法，都没有关于制止订立自动结晶条款的法律规定。契约自由原那么确实立在西方国家已经有了将近两个世纪的历史，作为现代合同法的基石，它应该表达在各种各样的合同形式中，包括浮动担保合同。除非法律作出明文的制止性规定，否那么任何人都不能剥夺当事人订立合同条款的自由。而且自动结晶条款对其他担保权人的影响也不是绝对的，已经结晶的浮动担保权人并不一定优先于其他担保权人得到清偿。假设其他担保权人在订立合同的时候知道浮动担保的存在，那么他完全有理由相信担保人在正常的营业过程中有自由处置担保财产的才能，包括在浮动担保财产上再设立固定担保的才能，本着这样好心的行为，他就可以获得优先于浮动担保权人的利益，除非他知道浮动担保合同中限制性条款和自动结晶条款的存在，否那么浮动担保权人不能对抗他的优先权。因此，我们要合理地区分当事人的契约自由和对第三人的优先权的影响问题，解决这一问题不能以限制当事人的契约自由为本，而应当由法律从外部公示方面进展调控，建立合理的登记公示制度，使其他债权人可以充分获知与其交易相关的信息。法律应当如同规定限制性条款一样，明文规定自动结晶条款是必须提交登记机关进展登记的工程，从而保护第三人的交易平安。在理论中，自动结晶条款可以分为两类:一类是规定浮动担保将由于浮动担保合同中规定的特定情事的发生而结晶，比方担保人违犯限制性条款的规定擅自处分担保财产。另一类是规定浮动担保权人向担保人发出结晶的通知时，浮动担保结晶。比方在Brightlife一案中浮动担保合同就规定:浮动担保合同持有人假设认为公司财产有被查封危险的话，他可以在任何时候发出通知，将浮动担保转变为固定担保。相对而言，第二类自动结晶条款从外部公示方面更具优势。通知行为的作出，使得无论是当事人还是第三人，都可以很清楚地知晓自动结晶何时发生，可以防止出现连当事人都不知道何时结晶的情况，更有利于交易的平安。七、限制性条款效力的严格解释限制性条款如能发生预期的效力，那么将会使固定担保权人失去优先清偿的地位。为了在浮动担保权人和固定担保权人之间获得一个合理的平衡，不至于过分偏袒浮动担保权人的利益，法院总是会从严解释浮动担保中的限制性条款的效力。因此，某些情况下，尽管固定担保权人知道限制性条款的内容，他仍然会享有优先于浮动担保权人受偿的权利。(一)限制性条款不能对抗法定的留置权这方面典型的案例是布顿诉电气工程公司(Bruntnv.EletrialEngineeringrpratin)一案。[40]90年1月，电气工程发行债券，由公司法律参谋霍尔特先生起草发行债券的合同文本和浮动担保合同文本。1890年2月，电气工程开始发行债券。发行债券和提供浮动担保的合同的主要条款和条件是:电气工程发行共计200份债券，每份债券都会以电气工程现有的和将来的所有财产来担保偿付债券持有人的本金和利息，所有债券持有人同时按比例受偿，任何一份含有浮动担保的债券，都没有优先于其他含有浮动担保的债券的优先权。电气工程为债券持有人所设立的担保属于浮动担保，电气工程承诺，除此之外，不能在设定浮动担保的公司财产上自由设立任何比该浮动担保权人优先受偿的抵押或担保。霍尔特先生制作了这些浮动担保合同文本，且公司的权利证书和其他文件都由其保管。后来，公司拖欠了债券持有人的债券利息，享有浮动担保权的债券持有人对电气工程提起了诉讼。法院在1891年判决任命一接收人，命令电气工程向接收人转交所有有关浮动担保合同的文件。接收人要求霍尔特先生转交他所保管的权利证书和文件，但遭到回绝。霍尔特先生主张他对他保管的所有文件享有留置权，以此要求公司首先支付他的工作报酬270英镑。法院最后判决霍尔特先生胜诉。理由是:一、基于浮动担保的性质，除非任命了接收人或公司解散，否那么公司可以正常经营公司业务，包括雇佣律师。因此公司完全可以雇佣霍尔特先生作为本公司的法律参谋。二、尽管浮动担保合同中注明，公司不能自由设立任何优先于该浮动担保合同受偿的抵押或担保，但该法律参谋对这些文件的留置权并不是“抵押或担保〞。在Pellyv.athen一案中，ranrth大法官说道，法律参谋的留置权仅仅是保存权利证书和文本而回绝交给委托人的权利，他可以一直对这些文件享有留置权，直到委托人支付了他的报酬为止。这种留置权是一般法赋予他的，并不是“抵押或担保〞。三、退一步说，即使该留置权是“抵押或担保〞，它也不是公司“设立〞的“抵押或担保〞。浮动担保合同中讲到的“设立〞是指公司自己施行了某些行为，在公司的财产上设立了优先于浮动担保合同受偿的抵押。法官认为，该案中，留置权是法定的担保，只要公司正常营业就会发生。允许没有得到报酬的律师享有法定的留置权，并不是公司“设立〞抵押或担保的行为。因此，我们可以说，根据英国的判例法，限制性条款不能对抗法定的留置权。[41](二)限制性条款不能对抗担保人为购置财产而在所购财产上设立的抵押权通过对上述两个案例的分析，我们可以看出，限制性条款能在一定程度上帮助浮动担保权人强化其担保权利。但整个浮动担保的制度设计却要在各方面的利益和价值冲突方面获得平衡。这些利益和价值冲突包括浮动担保权人顺利实现其担保权利的利益、浮动担保人可以最大程度自由开展日常经营活动以实现公司利益最大化、保证第三人交易平安以维护社会秩序的需要。法官对限制性条款的从严解释反映了法院在平衡担保人利益、担保权人利益和第三方利益方面的努力。对限制性条款从严解释，正是为了保证在一定程度上照顾到第三人的好心交易利益，同时也能保护担保人日常经营活动可以最少程度受到浮动担保权人的限制，以维护浮动担保制度的优越性。结语法律“允许当事人间签订待履行约定之有效存在，乃为社会进步所需，人们对将来较复杂事项，可作预先规划及掌握。〞[43](P14)浮动担保由其制度构造所决定的担保人对担保财产的自由处分权在兼顾秩序价值的要求下，理应受到一定的限制。限制性条款的设定，就是这种限制的详细表达。限制性条款可以帮助贷款人通过事先对担保人的权利施加某些限制从而弥补法律所规定的浮动担保制度之缺乏。尽管在浮动担保合同的文本中，限制性条款可能只有寥寥数语，可是它的存在却实实在在地影响着贷款人、浮动担保人及相关的交易第三人的利益。作为增强浮动担保效力的一种方式，如何更好地利用限制性条款，最大限度保护贷款人的利益，从而发挥这一制度优势的吸引力及实用性，是摆在制度设计者前面的一个重大问题。同时，对限制性条款的利用又必须考虑到社会公众的利益，防止担保人的其他债权人过多地受到限制性条款的负面影响。此外，还要考虑到浮动担保人的利益，防止限制性条款对其经营活动的自由产生本质性影响，保护借款企业的经营才能，促进借款企业的安康开展，以维护整个社会的秩序，这是法的根底价值和法律制度的根本职能。如何平衡这三者的利益，是很多学者目前所关心的问题，也是将来我国引进浮动担保制度时急需解决的问题。本文针对融资浮动担保中的限制性条款所作的一些细微的研究仅作抛砖引玉之用，与此相关的法律问题仍然需要我国的法律工作者结合国外的理论和理论进展进一步的深化研究。【注释】[19]王泽鉴债法原理(第1册)[]1北京:中国政法大学出版社，20011