合同管理(三)课件

第三章园林工程合同管理

学习目标：本章主要阐述园林工程施工合同签订的原则、园林工程合同的类型、合同订立的条件以及程序以及合同的履行，通过本章的学习使学生能够根据园林工程施工招标文件和评标后的结果编制园林工程施工合同、能够按照法律规定处理合同履行中出现的一些问题、能依据索赔与反索赔的处理依据、程序、进行简单的索赔费用的计算本章重点：施工的承包方式、施工合同的特征格式、施工合同的签订内容、索赔与反索赔的处理第三章园林工程合同管理

学习目标：1

第一节园林工程施工合同及其签订一、施工合同的概念、特征和类型1、合同的概念我国《合同法》规定，和同是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。园林工程建设合同指发包人（业主）与承包方为完成一定的建设工程任务而签订的，明确相互权利和义务关系的协议。2、工程合同的特征（1）合同主体的特殊性（2）园林工程建设合同一般是由多个合同组成的合同体系。（3）合同形式的特殊性（4）合同监督管理的特殊性第一节园林工程2二、施工合同的订立条件与原则（一）订立施工合同应具备的条件1、工程初步设计已经批准2、工程项目已经列人年度建设计划。附属绿地也已纳人单位年度建设计划。3、有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。4、建设资金和主要建设资料、施工设备已经落实，施工现场条件中的“三通一平”已准备就绪。5、招投标工程的中标通知书已经下达。6、合同主体双方符合法律规定，并均有履行合同的能力。（二）施工合同订立的原则l、合法原则2、平等自愿、协商一致的原则3、公平、诚实信用的原则4、过错责任原则二、施工合同的订立条件与原则3三、施工合同的订立及方式（一）订立施工合同前的准备工作在签订合同之前，应选择合适的合同文本。我国的施工合同文本通常采用《建设工程施工合同示范文本》。合同当事双方应根据工程的内容选择施工合同文本中应该包括的内容。（二）订立施工合同的要约和承诺园林工程施工合同作为工程项目合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段1、要约要约具有法律约束力，必须具备以下条件：

(l）要约是特定的合同当事人的意思表示。

(2）要约必须是要约人与他人以订立合同为目的。

(3）要约的内容必须具体、确定。

(4）要约经受约人承诺，要约人即受要约的约束。2、承诺（1）承诺要由受约人做出(2）承诺的内容应与受要约的内容完全一致。

(3）承诺人必须在要约有效期限内做出承诺，并送达要约人。三、施工合同的订立及方式4

第二节园林工程施工合同的履行一、施工合同的履行与终止（一）施工合同的履行园林工程施工合同的履行是指合同主体双方依据合同条款的规定内容，全面实施工程要求，实现各自享有的权利，承担各自负有的义务的过程。实际上就是合同生效后，甲方履行工程款支付、质量验收、期限控制等方面的权利与义务；乙方履行施工进度、施工质量、施工检查、施工管理等分面的权利与义务。目的是按时、按质、按量完成施工任务。施工合同的履行通常由项目经理负责组织。项目经理部在施工合同履行前一定要对合同内容、风险、重点或关键性问题做出特别说明和提示，向各职能部门人员交底，落实根据施工合同确定的目标，依据施工合同指导工程实施和项目管理工作。1、施工合同履行的原则（1）全面履行的原则（2）公平合理的原则（3）诚实信用原则（4）不得擅自单方变更合同的原则第二节园林工程施52、施工合同的履行（1）业主的施工合同履行质量管理进度管理工程造价管理施工合同档案的管理（2）承包方对合同条款的履行承包商在施工阶段应全面地履行合同责任，按照合同的约定工期、质量、价格和要求完成工程。在合同履行过程中，要特别注意以下问题的处理：①若发生质量事故、重大伤亡及其他安全事故，承包商应该在规定的时间、地点，按照－定的程序立即上报有关部门并通知工程师、监理工程师，按照政府有关要求进行处理，其费用由事故责任方承担。承包商在动力设备、输电线路、地下管道、易燃易爆等地段施工前，已经向工程师提出安全防护措施申请，并经过工程师认可后实施的，防护措施费用由发包方（业主）承担。

②不可抗力。在施工过程中由于不可抗力（如暴雨、地震、战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲乙方责任造成的爆炸、火灾，以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、震等）造成的损失，承包人应该迅速采取措施尽量减少损失，并按照一定的程序及时上报。由此造成的工期延误，人员伤亡，施工材料和机械设备等财产损失，工程现场清理和修复等费用，按照合同中的规定，由双方进行承担。2、施工合同的履行6（二）施工合同的终止合同当事人完全履行了合同规定的义务，即经过工程施工阶段，园林工程艺术作品以实物形态出现，工程已通过竣工验收，过了维修养护期，双方已经完成了工程的结算，各种债务已经消除，工程和工程各种资料、手续移交完毕，合同关系即可终止。如果在合同履行过程中，因为一方或双方的原因，使合同不能继续履行时，可以依法终止合同，此种情况称为解除合同。合同终止后，承包人应进行下列评价：(l）合同订立过程情况评价。(2）合同条款的评价。(3）合同履行情况评价。(4）合同管理工作评价。（二）施工合同的终止7二、施工合同的变更（一）合同变更的概念合同变更是指合同依法订立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修改或调整所达成的协议。合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款做出修改、补充或增加新的条款，如对原合同中规定的标的数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的办法等做出修改和补充等。

（二）合同变更的法律规定

《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定办理；当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，受损害一方有权请求人民法院或者仲裁机构做出变更合同中的相关内容或扭销合同的决定。

（三）合同变更的缘由工程承包合同在施工过程中，由于各方的原因往往会出现一些不可预见的事件造成施工合同变更，如设计图纸改变、施工方法改变、施工材料改变或施工材料价格变化、施工主体变化、意外天气变化或自然灾害等。在合同履行过程中，应尽量减少合同的变更。若必须进行合同变更，则必须按照相关规定办理批准、登记手续；否则，合同之变更不发生效力。二、施工合同的变更8（四）合同变更程序在工程项目实施过程中，合同变更的程序一般由合同规定，通常要经过审查、批准到通知的程序。最理想的变更程序是，在变更执行前，合同双方已就工程变更中涉及的费用增加和工期延误的补偿协商达成一致。工程合同变更一般分为两种情形：1、涉及合同实质性的内容变更，由发包方和承包方双方签署变更协议确定。工程变更程序示意：变更申请→业主或工程师作书面变更指令或业主代表（工程师）批准并发出变更指令→业主、工程师和承包商进行价格和工期调整谈判→业主批准变更→变更执行双方签署的合同变更协议与合同一样有法律约束力，而且法律效力优先于合同文本。所以对它也应与对待合同一祥，进行认真研究，审查分析，及时交底。2、业主或工程师根据情况变化行使合同赋予的权力，发出工程变更指令（四）合同变更程序9在实际工程实施过程中，业主或工程师会根据情况变化行使合同赋予的权力，发出工程变更指令。这种变更更为常见，有以下几种情况：

第一，与变更相关的工程尚未开始只需对工程设计作修改或补充。如事前发现图纸错误，业主对工程有新的要求等。在这种情况下，工程变更时间比较充裕，价格谈判和变更的落实可有条不紊地进行。

第二，变更所涉及的工程正在进行施工，如在施工中发现设计错误或业主突然有新的要求口这种变更通常时间很紧迫，甚至可能发生现场停工等待变更指令。第三，对已完工的工程进行变更，必须做返工处理。在国际工程中，承包合同通常都赋予业主（或工程师）直接指令变更工程的权力。承包商在接到指令后必须执行，而合同价格和工期的调整由工程师和承包商与业主协商后确定。在实际工程实施过程中，业主或工程师会根据情况变化行使合10（五）合同变更的责任1、工程合同变更的责任分析工程合同变更的责任分析是对工程变更起因与工程变更问题的处理，其目的是为了确定工期和费用的赔偿问题。这里按工程变更中最常见的两类情况分析工程合同变更的责任。（1）设计变更设计变更会引起工程量的增减、工程质量和进度的变化、实施方案的变化。通常，施工合同赋予业主和工程师这方面的变更权力，可以通过直接下达指令、重新发布图纸或规范来实现变更。

①由于业主要求、政府城建环保部门的要求、环境变化（如地质条件变化）、不可抗力、原设计错误等导致的设计修改，必须由业主承担责任。②由于承包商施工过程、施工方案出现错误、疏忽扫之设计的修改，必须由承包商负责。例如在某桥梁工程中采用混凝土灌注桩，在钻孔尚未达设计深度时，钻头脱落，无法取出，桩孔报废。经设计单位重新设计，改在原桩两边各打一个小桩承受上部荷载，则由此造成的费用损失由承包商承担，延误的工期不予补偿。③在现代到工程中，具备资质的承包商承担设计、施工总承包的逐渐多起来。承包商提出的设计必须经过工程师（或业主代表）的批准。对不符合业主在招标文件中提出的工程要求的设计，工程师有权不认可。这种不认可不属于索赔事件。（五）合同变更的责任11(2）施工方案变更1)在投标文件中，承包商会在施工组织设计中提出比较完善的施工方案，对此有以下问题应注意：

①施工方案不是合同文件，但它也有约束力。业主向承包商授标就表示对这个方案的认可。当然业主也可以要求承包商对施工方案做出说明，甚至可以要求修改方案。

②施工合同规定，承包商应对所有的现场作业和施工方法的完备、安全、稳定负全部责任。这一责任表示在通常情况下由于承包商自身原因（如失误或风险）修改施工方案所造成的损失由承包商负责。③在它作为承包商责任的同时，又隐含着承包商对决定和修改施工方案具有相应的权利，即业主不能随便干预承包商的施工方案。④在工程中承包商采用或修改实施方案都要经过工程师的批准或同意。如果工程师无正当理由不同意可视为他发出了一个新的变更指令。2）重大的设计变更通常会导致施工方案的变更。如果设计变更由业主承担责任，则相应的施工方案的变更也由业主负责；反之，则由承包商负责。

(2）施工方案变更123）对不利的异常地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为业主的责任。4）施工进度的变更。施工进度的变更是十分频繁的：在招标文件中，业主给出工程的总工期目标；承包商在投标书中有一个总进度计划；中标后承包商还要提出详细的进度计划，由工程师批准；工程开工后，每月都可能有进度的调整。通常只要工程师（或业主）批准（或同意）承包商的进度计划（或调整后的进度计划），则新进度计划就成为有约束力的文件。如果业主不能按照新进度计划完成按合同应由业主完成的责任，如及时提供图纸、施工场地、水电等，则属业主的违约，应承担违约责任。

3）对不利的异常地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为业主132、合同变更中应注意的问题

(1）业主或工程师的口头变更指令按施工合同规定，承包商必须遵照执行业主或工程的口头变更指令，但应在7天内向工程师索取书面确认。如果工程师在7天内未予以书面否决，则承包商的书面要求即可作为工程师对该工程变更的书面指令。工程师的书面变更指令是支付变更工程款的先决条件之一。作为承包商，在施工现场应积极主动，当工程师下达口头指令时，为了防止拖延和遗忘，承包商的合同管理人员可以立刻起草一份书面确认信让工程师签字。

(2）业主和工程师的认可权必须限制

在国际工程中，业主常常通过工程师行使对材料的认可权提高材料的质量标准，对设计的认可权提高设计质量标准、对施工工艺的认可权提高施工质量标准。如果合同条文规定比较含糊，或设计图纸不详细，则容易产生争执。当认可超过合同明确规定的范围和标准时，它即为变更指令，应争取业主或工程师的书面确认，进而提出工期和费用索赔。（3）工程变更不能免去承包商的合同责任在国际工程中，工程变更不能免去承包商的合同责任，所以承包商对已收到的变更指令，特别是重大的变更指令或在图纸上做出的修改意见，应予以核实。对涉及双方责权利关系的重大变更，必须由双方签署变更协议。(4）工程变更不能超过合同规定的工程范围

如果超过这个范围，承包商有权不执行变更或坚持先商定价格后再进行变更。2、合同变更中应注意的问题

(1）业主或工程师的口头变更指14(5）应注意工程变更的实施、价格谈判和业主批准三者之间在时间上的矛盾性

在国际工程中，合同通常都规定，承包商必须无条件执行业主代表或工程师的变更指令（即使是口头指令），工程变更已成为事实，工程师再发出价格和费率的调整通知，价格谈判常常迟迟达不成协议，或业主对承包商的补偿要求不批准，价格的最终决定权在工程师。这样承包商处于十分被动的地位。(6)合同内容的任何变更都必须经过合同管理人员或由他们提出。与业主总（分）包之间的任何书面文件、报告、指令都应该经过合同管理人员进行技术和法律方面的审查，保证任何变更都在控制中，才能不会出现合同问题。（7）在商讨变更、签订变更协议过程中，承包商必须提出变更补偿问题。最好在变更执行前就明确补偿范围、补偿方法、所赔值的计算方法、补偿款的支付时间等，双方达成一致。这时当事人对索赔权力的保留，以防日后争执。(5）应注意工程变更的实施、价格谈判和业主批准三者之间在15案例1、房地产开发公司欲建一豪华花园别墅，与某建筑工程公司签订建设工程施工合同。关于施工进度，双方在专用条件中约定：4月1日至4月20日，地基莞工；4月21日至6月30日主体工程竣工；7月1日至10日，封顶，全部工程竣工.4月初工程开工，该房地产公司的楼花在房地产市场极为走俏，为尽早建成该项目房地产开发公司便派专人检查监督施工进度。检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工，房地产开发公司所派检查人员以承包公司名义要求材料供应商提前送货至目的地，造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损坏该承包公司遂起诉该企业，要求其承担损害赔偿责任。房地产开发公司以检查作业进度，督促完工为由杭辩，法院判决该房地产开发公司抗辩不成立．应依法承担赔偿责任。

案例1、16案例分析：本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。《合同法》第277条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质觉进行检查。”

发包人有权随时对承包人作业进度和质量进行检查，但这一权利的行使不得妨碍承包人的正常作业，这是其行使监督检查权利的前提。所谓正常作业，是指承包人依据建设工程合同的约定按施工进度计划表、预先设计的施工图纸及说明书等完成建设工程任务的行为。在行使监督检查权利的时间方面，《合同法》没有明确规定．发包人可随时行使在行使权力的范围方面，发包人可在作业进度和质量两方面对承包人的作业进行检查，一般以承包方提供的施工进度计划表、月份施工作业汁划为依据。检查、监督为发包人的权利，接受检查、监督便成为承包人的义务对于发包人不影响其工作的必要监督、检查，承包人应予以支持和协助．不得拒绝根据《合同法》第277条规定，如果发包人对作业进度质量进行检查，妨碍了承包人正常作业，那么，承包人有权要求发包人承担由此造成的一切后果和损失；如果发包人的检查工作虽未妨碍承包人正常作业，但却超出了进度和质量两方面的范围，则承包人亦可拒绝接受检查，或要求发包人承担由此造成的损失在本案中．房地产开发公司派专人检杳工程施五进度的行为本身是行使检查权的表现但是，检查人员的检查行为，已超出了施工进度和质量进行检查的范围，且以承包公司名义促使材料供应商提早供货，在客观上妨碍了承包公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔偿责任。案例分析：17三、施工合同的解除（一）合同解除的概念合同解除指合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为。合同解除包括约定解除和法定解除。（二）合同解除的法律规定1、约定解除合同《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同。解除合同的条件成熟时，经双方认可后可以解除合同。”

2、法定解除合同

所谓法定解除合同，是指解除条件为法律直接参与解除合同。当事人在行使合同解除权时，应严格按照法律规定行事，从而达到保护自身合法权益的目的。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(l）因不可抗力致使不能实现合同目的。

(2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。(3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行。

(4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。(5）法律规定的其他情形。三、施工合同的解除18（三）合同解除的期限和方式

l、合同解除的期限

由法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，当该期限届满时解除权消灭；无法律规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经过对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭。协商解除一般不会发生解除期限。

2、解除权的行使方式

合同的约定解除和法定解除期限到来时，合同的一方应当通知对方，通知到达对方时合同解除。对方有异议的，可请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规解除合同应当办理批准、登记等手续的，必须依照规定办理手续。

合同解除后尚未履行的部分终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿。我国《合同法》规定，合同终止后，合同的权利和义务终止，但不影响合同中的结算和清理条款的效力。（三）合同解除的期限和方式

l、合同解除的期限

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第三节园林工程项目施工的索赔与反索赔一、施工的索赔依据（一）索赔的定义索赔是工程承包合同在履行过程中，根据法律、合同规定及有关惯例，当事人一方因对方不履行或不完全履行既定的义务，或者由于对方的行为使权利人受到损失时，要求对方补偿损失的权利要求。（二）施工索赔的条件

l、干扰工程施工的时间确实存在，并已经造成影响，如发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失。

2、工程变更（含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失。

3、由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成的时间、费用增加。

4、发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加。

5、发包人支付期限延误造成的承包人的损失。

6、对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复等所发生的损失或费用。7、非承包人的原因导致工程暂时停工。8、按照合同、法律或工程惯例应予以补偿的。第三节园林工程项目施工的索赔20园林工程施工索赔最常见的有工期索赔和费用索赔。（三）索赔的依据

索赔的依据就是在索赔过程中，能够证明索赔应该发生的证据，一般常见的有：1、证明索赔事件客观发生的证据。来源于施工过程中对所有偏离合同或履行合同中具体量化的工程事件的记录资料，如发生的时间、地点、气象资料，涉及有关单位或具体人员、工程某具体部位，以及能够证明事件已实际发生的各种资料和事件描述等，它们大多以照片、信件、电话电报记录、表格、施工日志等形式表现。2、对某事件具有索赔权力的证据。主要是构成工程合同的原始文件，如该工程具体合同文件、招标阶段的文件；合同履行中的违约和变更；工程地质勘查报告、建筑材料及设备的采购、订货、运输、保管、压港压站证等；工程施工过程中工程师的各种指示和通知材料、会谈纪要、施工现场记录、监理周报、监理月报；工程财务记录及合同中规定的其它具有索赔权力的有效证据。乙方在证明自己具有索赔权力时，必须详细指出所依据的文件的具体条款或内容，并按合同的解释顺序进行，不得断章取义。园林工程施工索赔最常见的有工期索赔和费用索赔。213、对索赔事件的发生造成不利影响的证据。证明由于新情况的发生，如政策变化、材料涨价等，对原施工计划、实际进度、施工顺序、施工机械、劳动力调配、材料供应、资金投人方面造成了干扰，影响了生产效率、工程效益。这类证据因事件不同所涉及的问题相当广泛．但只要有充分的理由证明的确对工程产生了不利影响，也可作为证据。3、对索赔事件的发生造成不利影响的证据。22二、施工索赔处理程序索赔工作除按合同约定外，还有一定的法定程序，具体如下：（一）索赔意向通知索赔事件发生后28天内，承包商应该以书面的形式向工程师递交索赔的意向通知，声明对此事件提出索赔。通知的内容通常有：

l、索赔事件发生的时间和情况的简述。2、索赔的理由和依据3、可能索赔的内容（二）索赔依据的整理当承包商提出索赔意向后，应立即进行索赔依据的整理处理工作，直到正式向业主和工程师提交索赔报告。（三）索赔中间报告如果索赔事件继续发生，承包商应按工程师指令的时间及时提交索赔中间报告，其内容是报告事件发展的情况，已经采取了哪些防止损失扩大的措施，目前对工程成本和工期的影响程度，争取工程师的进一步指令等。

二、施工索赔处理程序23（四）递交索赔最终报告

索赔事件结束后28天内，承包商应向工程师提出索赔的最终报告。报告的内容包括：总论，即索赔事项发生的具体时间、地点、原因、产生的持续影响等；合同论述，说明依据哪些合同条款提出的该项索赔；索赔款项和工期延长的计算论证；索赔部分的情况，如收据、发票、照片等。（五）工程师审核索赔报告工程师对索赔报告的审核是业主授予的在合同范围内的审核权利。关于合同外的索赔，大多是业主亲自处理。工程师对索赔报告应签认或提出修改意见；如果与取协商的方式妥善处理索赔的问题。（四）递交索赔最终报告

索赔事件结束后28天内，承包商24（六）业主审查索赔处理业主对承包商提出的索赔报告及工程师对此处理的审核意见，权衡施工的实际情况后，可对索赔报告予以批准，此时工程师即可签发有关索赔证书。（六）业主审查索赔处理25三、施工索赔的计算（一）工期索赔的计算1、承包商的原因。因为承包商施工组织安排不当，工效不高，或设备材料供应不及时等造成工程延误，也叫不可原谅性工程延期，这种情况下，承包商无权获得工期延长。2、业主、工程师的原因对于在施工过程中由于修改设计、施工条件发生变化的施工变更，或者工程师指令有误等原因造成的工期延误，承包商有权获得工期延长，是否给予经济补偿视具体情况而定。

3、外界客观因素。在工程施工过程中，由于恶劣天气、地震、洪涝灾害等不可预见性外界客观因素造成的工期延误，承包商可以获得相应的工期延长。4、共同延误。由承包商、工程师／业主，或外界客观因素共同造成的工期延误，在判定工期索赔时，要具体分析哪一种延误是有效的（即初始造成工程拖期的责任人），哪一种是无效的。通常，由于业主／工程师原因，承包商不但可以获得工期延长，而且可以获得一定经济补偿；属于客观原因造成的，则承包商往往只获得工程延期；属于承包商的原因，则不能获得赔偿。三、施工索赔的计算26（二）费用索赔的计算l、索赔费用的组成

一般承包商可索赔的具体费用内容如图：（二）费用索赔的计算272、索赔费用的计算方法（1）实际费用法以承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为依据，向业主要求费用补偿。每一项工程索赔的费用，仅限额外人工费、材料费和施工机械使用费以及相应的管理费。(2）总费用法。它是指发生多次索赔事件以后，重新计算该工程的实际总费用实际总费用减去投标报价时的估算总费用，即索赔金额，此法只有在难以采用实际费用法时才采用。2、索赔费用的计算方法28（3）分项计算法。①人工费索赔。工费索赔侧重于人员闲置和劳动生产率降低费用的计算。人员闲置费用，一般按人工单价的0.75折算。劳动生产率降低费用的计算，一般采用实际成本和预算成本比较法或正常施工期受影响期比较法。

②机械费用索赔。对于自有机械的闲置，一般只给该机械的折旧费；如果是租赁的机械，给付台班费。

③现场管理费索赔。现场管理费索赔的计算一般采用如下公式：

现场管理费索赔值＝索赔的直接成本费用x现场管理费率④上级管理费索赔。上级管理费包括公司的管理费、办公楼的折旧、职工的工资等。此种索赔，一般仅在工程延期和工程范围变更是才允许。（3）分项计算法。29案例：在一国际工程中，按施工方案和总工期计划，应于X年x月x日开始现场搅拌混凝土。因承包夜的混凝土拌和设备迟迟运不上工地，承包商决定使用商品混凝土，但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已，只有继续组织设备进场，由此导致施工现场停工、工期拖延和费用增加。对此承包商提出工期和费用索赔。案例分析：业主认为不能索赔。原因是：①已批准的施工进度计划中确定承包商用现场搅拌混凝土，承包商应遵守。②拌和设备运不上工地是承包商的失误，他无权要求赔偿。

争执提交调解人后，调解人分析认为：因为合同中未明确规定一定要用工地现场搅拌的混凝土（施工方案不是合同文件），则商品混凝土只要符合合同规定的质量标准也可以使用，不必经业主批准。因为按照惯例，实施工程的方法由承包商负责。承包商在不影响或为了更好地保证合同总目标的前提下，可以选择更为经济合理的施工方案。业主不得随便干预。在这一前提下，业主拒绝承包商使用商品混凝土，是一个变更指令，对此可以进行工期和费用索赔。但该项索赔必须在合同规定的索赔有效期内提出。当然承包商不能因为用商品混凝土要求业主补偿任何费用。最终承包商获得了工期和费用补偿。案例：30案例：发包人某公司与承包人某建筑承包公司于1999年8月签订了一份土地平整工程合同。合同约定：承包人为发包人平整土地工程，造价205万元，交工日期是1999年11月底。在合同履行中因发包人未解决征用土地问题，承包人施工时被当地居民阻拦，使承包人5台推土机无法进入施工场地，窝工240个台班，后经双方协商同意将原合同规定的交工日期延迟到1999年12月底。工程完工结算时，双方因停工、窝工问题发生争议，发包人拒付工程款，承包人诉至法院要求支付工程款，赔偿窝工损失。法院判决发包人依合同约定支付工程款，并且赔偿给承包人造成的停工、窝工的实际损失

合同管理(三)课件31案例分析：《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”根据该条规定，不论是新建或改建工程，发包人都应当为承包人提供工程建设必要的条件。

此外，根据合同法的规定，如果发包人不按合同完成约定的工作造成延误，除工程日期得以顺延外，还应偿付承包人因此造成的停工、窝工的实际损失。在本案中，发包人应当为承包人提供施工场地和施工条件，既然该承包工程为平整土地工程．发包人在施工二前应负责将土地征用书宜办理完毕，而发包人不仅没有办妥土地征用手续，没有为承包人提供施工条件，而且也没有通知承包人暂不能如期开工，致使承包人按期开始施工时受到当地群众阻拦，推土机无法进入施工场地．窝工240个台班‘事后虽经双方协商将交工日期延迟，但是已经给承包人造成了获可挽回的经济损失。而且承包气的经济损失是因为发包人未能按台同约定提供施工场地造成的，发包人应当赔偿因此给承包人造成的窝工损失。合同管理(三)课件32四、反索赔反索赔是电于承包商不履行或不完全履行约定的义务，或者由于承包商的行为使业主受到损失，业主向承包商提出的索赔。反索赔的种类有：

l、工期延误反索赔。如果工程拖期的责任在承包商一方，则业主有权向承包商提出反索赔；拖期损失赔偿的计价方法，一般是每拖期完工1天，应赔偿一定款额的损失赔偿费；拖期损失赔偿费的总额，一般不能超过该工程项目合同价格的一定比例（10%）。对承包商延误工期的罚款应按照投标书附件规定的最高罚款期限内的拖期计算。但当整个合同的完工期或规定的分项工程完工期之前，如果已对其中部分工程或分项工程签发了接收证书，则按全部工程或该分项工程剩余部分的拖延工期日确定罚款额。在合同中没有其他规定时，应按和未发证书部分的工程金额除以整个工程或分项工程的总金额所得的比例来折减，但不影响罚款规定的最高限额。即：折减的罚款额／天=（合同规定罚款额/天）未颁发接收证书工程金额/全部（或单项）工程金额拖期罚款总额=折减的罚款额/天×延误天数≦（最高罚款限额）四、反索赔33一般可采取下列几种方法补偿业主损失：

①从应付给承包商的中期进度付款内扣除。

②从保留金（即滞留金）内扣除。

③从履约保函内扣除或没收履约保函。

④如果承包商严重违反合同，给业主带来了即使采取上述各种措施也不足以补偿损失的清况，还可以扣留承包商在现场的材料、设备、临时设施等财产作为补偿，或者按法律规定作为承包商的一种债务而要求赔偿。一般可采取下列几种方法补偿业主损失：

①从应付给承包商的中342、施工缺陷反索赔。承包施工合同一般都规定，如果承包商施工质量不符合施工技术规程的规定，或使用的设备和材料不符合合同规定，或者在缺陷责任期满以前未完成应进行修补的工程时，业主有权追究承包商责任，要求补偿所受的经济损失。如果承包商在规定的期限内仍未完成修补缺陷工作，业主有权向承包商提出反索赔。3、承包商不履行的保险费用索赔。如果承包商未能按照合同条款指定的项目投保，并保证保险有效，业主可以投保并保证保险有效，业主所支付的必要的保险费可从应付给承包商的款项中扣回。

4、对指定的分包商的付款索赔。工程承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，业主可以直接按照监理工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商的所有款项（扣除保留金）付给这个分包商，并从应付给承包商的任何款项中如数扣回。

5、业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的反索赔。如果业主合理地终止承包商的承包，或者承包商不合理地放弃工程，则业主有权从承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。

6、其他损失反索赔。在施工索赔实践中，业主向承包商的反索赔要求，基本上属于前述两方面的范畴，即工程拖期建成反索赔和施工缺陷反索赔，由于承包商的原因使业主在其他方面受到经济损失时，业主仍可提出反索赔要求。2、施工缺陷反索赔。35案例：某市大型道路绿化工程地形复杂，涉及将原来的一些工程（鱼塘、河堤）推到、重新返修和改造后再绿化。工程招标文件采用合同标准文件，另有详细的“专用条件”及施工技术规范。中标合同价为5820万元、工期24个月。标底为6350万元。工程建设开始后，在鱼塘开挖过程中，发现地质情况复杂，淤泥深度比招标文件资料中所述数据大得多，基部高程较设计图纸高程低3.0米。在施工过程中，咨询工程师多次修改设计，推迟了交付施工图纸。因此，在工程近完工时，承包商提出了索赔，要去延长工期6.5个月，补偿附加开支1640万元。案例：36案例分析：在这项重大索赔的处理过程中，业主和咨询工程师采取了比较慎重、细致的做法，在审核评价承包商的索赔文件之后，又向承包商提出了某项反索赔，使索赔和反索赔交错在一起，最后做了综合性的处理。业主和工程师采取的步骤如下：(l）研究招标合同文件，审核承包商索赔要求的合同依据。逐项审查后认为，承包商有权提出相应的工期延长、工程量增加、个别单价调整等索赔要求，应对其具体索赔款项进行核算。在招标文件的“工程造价预算”部分中，对绿化工程的造价进行了详细的估算，预算工程总造价为6350万元，工期为24个月。可见、承包商在竞争性公开招标过程中，编制投标书时将工程成本压得很低，并遗漏了一些成本项目，合同报价为5820万元。它虽然在竞争中达到了中标的目的，但报价偏低530万元，从一开始便埋下了亏损的隐患。(2）根据施工过程中出现的情况，对工程成本进行可能状态分析。对于每一项新出现的索赔事项进行具体分析后，核算在此条件下进行施工可能形成的工程总造价，但应排除：①由于承包商的责任造成的成本增加；②根据合同条款应由承包商承担的成本风险。通过分析，绿化工程的总成本可能达到7800万元，所需工期为28个月，即在原定24个月工期的基础上，延长工期4个月。

案例分析：37

④承包商要求，在7800万元的基础上再索赔附加成本1640万元。这意味着，工程成本将达到9440万元。但业主和工程师的可能状态分析得出的总成本为7800万元。这两个总成本的差价为1640万元，说明承包商的成本支出偏大。其原因可能是：承包商管理不善或是承包商在计算索赔数额时留有余地，提高了索赔额。不论是何种原因，业主是不会承担这项总成本的差值的。(3）对于工期延误，向承包商提出反索赔要求。根据工程项目的可能状态分析，可同意给承包商工期延长4个月。对于其余拖期的2.5个月，根据合同条款，业主有权反索赔，即向承包商扣去“误期损害赔偿费”。按照合同规定，工程建成每延误一天按9.5万元取得误期损害赔偿费，共计为722万元。（4）综合处理索赔和反索赔事项，咨询工程师经过数次与承包商洽商，就索赔与反索赔事项达成协议，双方同意进行统筹处理。①业主批准给承包商支付索赔款920万元，批准延长施工期4个月。②承包商向业主交纳工程建设误期损害赔偿费722万元。③索赔款和反索赔款两相抵偿后，业主一次性向承包商支付索赔款198万元。④承包商要求，在7800万元的基础上再索赔附加成本138从工程成本分析可以看出：①工程总成本由6350万元增至7800万元，所增加的1450万元是承包商本来可以有权提出的索赔款额的上限。②由于承包商在投标报价时较工程“标底”(6350万元）少报了530万元，这是他自愿承担的风险。因此，可能给予承包商的索赔款的上限为920万元。

③承包商提出要求延期6.5个月，是根据施工进度实际清况到工程建成所需要的工期延长。但根据可能状态分析，可给与承包商延期4个月，其余的拖期2.5个月，则属于承包商的责任。从工程成本分析可以看出：39案例分析：

某建筑公司（乙方）于4月20日与某厂（甲方）签订了修建建筑面积为3000m3工业厂房的施工合同。乙方编制的施工方案和进度计划已获监理工程师批准。该工程的基坑开挖土方量为4500m3，假设直接费单价为4.2元/m3，综合费率为直接费的20%。该基坑施工方案规定：土方工程采用租赁1台斗容量为1m3的反铲挖掘机施工（租赁费为450元/台班）。甲乙双方合同约定5月11日开工，5月20日完工。在实际施工中发生了如下事件：

合同管理(三)课件40（1）因租赁的挖掘机大修，晚开工2天，造成人员窝工10个工日；(2)施工过程中，因遇软土层，接到监理工程师5月15日停工的指令，进行地质复查，配合用工15个工日；（3）5月19日接到监理工程师于5月20日复工令，同时提出基坑开挖深度加深2米的设计变更通知单，由此增加土方开挖量900m3；（4）5月20日—5月22日，因下大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工10个工日；（5）5月23日用30个工日修复冲坏的永久道路，5月24日恢复挖掘工作，最终基坑于5月30日开挖完毕。（1）因租赁的挖掘机大修，晚开工2天，造成人员窝工10个工日41问题：1、上述那些事件建筑公司可以向厂方要求索赔？哪些事件不可以？2、每项事件工期索赔各是多少天？总计工期索赔多少天？3、假设人工费单价为23元/工日，因增加用工所需的管理费为增加人工费的30%，则合理的费用索赔总额是多少？4、建筑公司应向厂方提供的索赔文件有哪些？问题：42解答：问题1：事件1索赔不成立；2345可提出索赔要求。问题2：事件2可索赔工期5天（15--19）事件2可索赔费用：15工日×23元/工日×（1＋30%）=448.5元机械费用：450元/台班×5天=2250元事件3可索赔工期2天：900m3/(4500m3/10天)=2天事件3可索赔费用（900m3×4.2元/m3）×（1＋20%）=4536元事件4可索赔工期3天（20—22日）事件5可索赔工期1天（23日）事件5可索赔人工费用30工日×23元/工日×（1＋30%）=897元事件5可索赔机械费用450元/台班×1天=450元可索赔费用总额为：448.5元+2250元+4536元+897元+450元=8581.5元解答：43建筑公司向业主提供的索赔文件有：索赔信、索赔报告、详细计算式与证据建筑公司向业主提供的索赔文件有：44第三章园林工程合同管理

学习目标：本章主要阐述园林工程施工合同签订的原则、园林工程合同的类型、合同订立的条件以及程序以及合同的履行，通过本章的学习使学生能够根据园林工程施工招标文件和评标后的结果编制园林工程施工合同、能够按照法律规定处理合同履行中出现的一些问题、能依据索赔与反索赔的处理依据、程序、进行简单的索赔费用的计算本章重点：施工的承包方式、施工合同的特征格式、施工合同的签订内容、索赔与反索赔的处理第三章园林工程合同管理

学习目标：45

第一节园林工程施工合同及其签订一、施工合同的概念、特征和类型1、合同的概念我国《合同法》规定，和同是平等主体的自然人、法人及其它组织之间设立、变更、终止民事权利和义务的协议。园林工程建设合同指发包人（业主）与承包方为完成一定的建设工程任务而签订的，明确相互权利和义务关系的协议。2、工程合同的特征（1）合同主体的特殊性（2）园林工程建设合同一般是由多个合同组成的合同体系。（3）合同形式的特殊性（4）合同监督管理的特殊性第一节园林工程46二、施工合同的订立条件与原则（一）订立施工合同应具备的条件1、工程初步设计已经批准2、工程项目已经列人年度建设计划。附属绿地也已纳人单位年度建设计划。3、有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料。4、建设资金和主要建设资料、施工设备已经落实，施工现场条件中的“三通一平”已准备就绪。5、招投标工程的中标通知书已经下达。6、合同主体双方符合法律规定，并均有履行合同的能力。（二）施工合同订立的原则l、合法原则2、平等自愿、协商一致的原则3、公平、诚实信用的原则4、过错责任原则二、施工合同的订立条件与原则47三、施工合同的订立及方式（一）订立施工合同前的准备工作在签订合同之前，应选择合适的合同文本。我国的施工合同文本通常采用《建设工程施工合同示范文本》。合同当事双方应根据工程的内容选择施工合同文本中应该包括的内容。（二）订立施工合同的要约和承诺园林工程施工合同作为工程项目合同的一种，其订立也应经过要约和承诺两个阶段1、要约要约具有法律约束力，必须具备以下条件：

(l）要约是特定的合同当事人的意思表示。

(2）要约必须是要约人与他人以订立合同为目的。

(3）要约的内容必须具体、确定。

(4）要约经受约人承诺，要约人即受要约的约束。2、承诺（1）承诺要由受约人做出(2）承诺的内容应与受要约的内容完全一致。

(3）承诺人必须在要约有效期限内做出承诺，并送达要约人。三、施工合同的订立及方式48

第二节园林工程施工合同的履行一、施工合同的履行与终止（一）施工合同的履行园林工程施工合同的履行是指合同主体双方依据合同条款的规定内容，全面实施工程要求，实现各自享有的权利，承担各自负有的义务的过程。实际上就是合同生效后，甲方履行工程款支付、质量验收、期限控制等方面的权利与义务；乙方履行施工进度、施工质量、施工检查、施工管理等分面的权利与义务。目的是按时、按质、按量完成施工任务。施工合同的履行通常由项目经理负责组织。项目经理部在施工合同履行前一定要对合同内容、风险、重点或关键性问题做出特别说明和提示，向各职能部门人员交底，落实根据施工合同确定的目标，依据施工合同指导工程实施和项目管理工作。1、施工合同履行的原则（1）全面履行的原则（2）公平合理的原则（3）诚实信用原则（4）不得擅自单方变更合同的原则第二节园林工程施492、施工合同的履行（1）业主的施工合同履行质量管理进度管理工程造价管理施工合同档案的管理（2）承包方对合同条款的履行承包商在施工阶段应全面地履行合同责任，按照合同的约定工期、质量、价格和要求完成工程。在合同履行过程中，要特别注意以下问题的处理：①若发生质量事故、重大伤亡及其他安全事故，承包商应该在规定的时间、地点，按照－定的程序立即上报有关部门并通知工程师、监理工程师，按照政府有关要求进行处理，其费用由事故责任方承担。承包商在动力设备、输电线路、地下管道、易燃易爆等地段施工前，已经向工程师提出安全防护措施申请，并经过工程师认可后实施的，防护措施费用由发包方（业主）承担。

②不可抗力。在施工过程中由于不可抗力（如暴雨、地震、战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲乙方责任造成的爆炸、火灾，以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、震等）造成的损失，承包人应该迅速采取措施尽量减少损失，并按照一定的程序及时上报。由此造成的工期延误，人员伤亡，施工材料和机械设备等财产损失，工程现场清理和修复等费用，按照合同中的规定，由双方进行承担。2、施工合同的履行50（二）施工合同的终止合同当事人完全履行了合同规定的义务，即经过工程施工阶段，园林工程艺术作品以实物形态出现，工程已通过竣工验收，过了维修养护期，双方已经完成了工程的结算，各种债务已经消除，工程和工程各种资料、手续移交完毕，合同关系即可终止。如果在合同履行过程中，因为一方或双方的原因，使合同不能继续履行时，可以依法终止合同，此种情况称为解除合同。合同终止后，承包人应进行下列评价：(l）合同订立过程情况评价。(2）合同条款的评价。(3）合同履行情况评价。(4）合同管理工作评价。（二）施工合同的终止51二、施工合同的变更（一）合同变更的概念合同变更是指合同依法订立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人依法经过协商，对合同的内容进行修改或调整所达成的协议。合同变更时，当事人应当通过协商，对原合同的部分内容条款做出修改、补充或增加新的条款，如对原合同中规定的标的数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的办法等做出修改和补充等。

（二）合同变更的法律规定

《合同法》规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定办理；当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，受损害一方有权请求人民法院或者仲裁机构做出变更合同中的相关内容或扭销合同的决定。

（三）合同变更的缘由工程承包合同在施工过程中，由于各方的原因往往会出现一些不可预见的事件造成施工合同变更，如设计图纸改变、施工方法改变、施工材料改变或施工材料价格变化、施工主体变化、意外天气变化或自然灾害等。在合同履行过程中，应尽量减少合同的变更。若必须进行合同变更，则必须按照相关规定办理批准、登记手续；否则，合同之变更不发生效力。二、施工合同的变更52（四）合同变更程序在工程项目实施过程中，合同变更的程序一般由合同规定，通常要经过审查、批准到通知的程序。最理想的变更程序是，在变更执行前，合同双方已就工程变更中涉及的费用增加和工期延误的补偿协商达成一致。工程合同变更一般分为两种情形：1、涉及合同实质性的内容变更，由发包方和承包方双方签署变更协议确定。工程变更程序示意：变更申请→业主或工程师作书面变更指令或业主代表（工程师）批准并发出变更指令→业主、工程师和承包商进行价格和工期调整谈判→业主批准变更→变更执行双方签署的合同变更协议与合同一样有法律约束力，而且法律效力优先于合同文本。所以对它也应与对待合同一祥，进行认真研究，审查分析，及时交底。2、业主或工程师根据情况变化行使合同赋予的权力，发出工程变更指令（四）合同变更程序53在实际工程实施过程中，业主或工程师会根据情况变化行使合同赋予的权力，发出工程变更指令。这种变更更为常见，有以下几种情况：

第一，与变更相关的工程尚未开始只需对工程设计作修改或补充。如事前发现图纸错误，业主对工程有新的要求等。在这种情况下，工程变更时间比较充裕，价格谈判和变更的落实可有条不紊地进行。

第二，变更所涉及的工程正在进行施工，如在施工中发现设计错误或业主突然有新的要求口这种变更通常时间很紧迫，甚至可能发生现场停工等待变更指令。第三，对已完工的工程进行变更，必须做返工处理。在国际工程中，承包合同通常都赋予业主（或工程师）直接指令变更工程的权力。承包商在接到指令后必须执行，而合同价格和工期的调整由工程师和承包商与业主协商后确定。在实际工程实施过程中，业主或工程师会根据情况变化行使合54（五）合同变更的责任1、工程合同变更的责任分析工程合同变更的责任分析是对工程变更起因与工程变更问题的处理，其目的是为了确定工期和费用的赔偿问题。这里按工程变更中最常见的两类情况分析工程合同变更的责任。（1）设计变更设计变更会引起工程量的增减、工程质量和进度的变化、实施方案的变化。通常，施工合同赋予业主和工程师这方面的变更权力，可以通过直接下达指令、重新发布图纸或规范来实现变更。

①由于业主要求、政府城建环保部门的要求、环境变化（如地质条件变化）、不可抗力、原设计错误等导致的设计修改，必须由业主承担责任。②由于承包商施工过程、施工方案出现错误、疏忽扫之设计的修改，必须由承包商负责。例如在某桥梁工程中采用混凝土灌注桩，在钻孔尚未达设计深度时，钻头脱落，无法取出，桩孔报废。经设计单位重新设计，改在原桩两边各打一个小桩承受上部荷载，则由此造成的费用损失由承包商承担，延误的工期不予补偿。③在现代到工程中，具备资质的承包商承担设计、施工总承包的逐渐多起来。承包商提出的设计必须经过工程师（或业主代表）的批准。对不符合业主在招标文件中提出的工程要求的设计，工程师有权不认可。这种不认可不属于索赔事件。（五）合同变更的责任55(2）施工方案变更1)在投标文件中，承包商会在施工组织设计中提出比较完善的施工方案，对此有以下问题应注意：

①施工方案不是合同文件，但它也有约束力。业主向承包商授标就表示对这个方案的认可。当然业主也可以要求承包商对施工方案做出说明，甚至可以要求修改方案。

②施工合同规定，承包商应对所有的现场作业和施工方法的完备、安全、稳定负全部责任。这一责任表示在通常情况下由于承包商自身原因（如失误或风险）修改施工方案所造成的损失由承包商负责。③在它作为承包商责任的同时，又隐含着承包商对决定和修改施工方案具有相应的权利，即业主不能随便干预承包商的施工方案。④在工程中承包商采用或修改实施方案都要经过工程师的批准或同意。如果工程师无正当理由不同意可视为他发出了一个新的变更指令。2）重大的设计变更通常会导致施工方案的变更。如果设计变更由业主承担责任，则相应的施工方案的变更也由业主负责；反之，则由承包商负责。

(2）施工方案变更563）对不利的异常地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为业主的责任。4）施工进度的变更。施工进度的变更是十分频繁的：在招标文件中，业主给出工程的总工期目标；承包商在投标书中有一个总进度计划；中标后承包商还要提出详细的进度计划，由工程师批准；工程开工后，每月都可能有进度的调整。通常只要工程师（或业主）批准（或同意）承包商的进度计划（或调整后的进度计划），则新进度计划就成为有约束力的文件。如果业主不能按照新进度计划完成按合同应由业主完成的责任，如及时提供图纸、施工场地、水电等，则属业主的违约，应承担违约责任。

3）对不利的异常地质条件所引起的施工方案的变更，一般作为业主572、合同变更中应注意的问题

(1）业主或工程师的口头变更指令按施工合同规定，承包商必须遵照执行业主或工程的口头变更指令，但应在7天内向工程师索取书面确认。如果工程师在7天内未予以书面否决，则承包商的书面要求即可作为工程师对该工程变更的书面指令。工程师的书面变更指令是支付变更工程款的先决条件之一。作为承包商，在施工现场应积极主动，当工程师下达口头指令时，为了防止拖延和遗忘，承包商的合同管理人员可以立刻起草一份书面确认信让工程师签字。

(2）业主和工程师的认可权必须限制

在国际工程中，业主常常通过工程师行使对材料的认可权提高材料的质量标准，对设计的认可权提高设计质量标准、对施工工艺的认可权提高施工质量标准。如果合同条文规定比较含糊，或设计图纸不详细，则容易产生争执。当认可超过合同明确规定的范围和标准时，它即为变更指令，应争取业主或工程师的书面确认，进而提出工期和费用索赔。（3）工程变更不能免去承包商的合同责任在国际工程中，工程变更不能免去承包商的合同责任，所以承包商对已收到的变更指令，特别是重大的变更指令或在图纸上做出的修改意见，应予以核实。对涉及双方责权利关系的重大变更，必须由双方签署变更协议。(4）工程变更不能超过合同规定的工程范围

如果超过这个范围，承包商有权不执行变更或坚持先商定价格后再进行变更。2、合同变更中应注意的问题

(1）业主或工程师的口头变更指58(5）应注意工程变更的实施、价格谈判和业主批准三者之间在时间上的矛盾性

在国际工程中，合同通常都规定，承包商必须无条件执行业主代表或工程师的变更指令（即使是口头指令），工程变更已成为事实，工程师再发出价格和费率的调整通知，价格谈判常常迟迟达不成协议，或业主对承包商的补偿要求不批准，价格的最终决定权在工程师。这样承包商处于十分被动的地位。(6)合同内容的任何变更都必须经过合同管理人员或由他们提出。与业主总（分）包之间的任何书面文件、报告、指令都应该经过合同管理人员进行技术和法律方面的审查，保证任何变更都在控制中，才能不会出现合同问题。（7）在商讨变更、签订变更协议过程中，承包商必须提出变更补偿问题。最好在变更执行前就明确补偿范围、补偿方法、所赔值的计算方法、补偿款的支付时间等，双方达成一致。这时当事人对索赔权力的保留，以防日后争执。(5）应注意工程变更的实施、价格谈判和业主批准三者之间在59案例1、房地产开发公司欲建一豪华花园别墅，与某建筑工程公司签订建设工程施工合同。关于施工进度，双方在专用条件中约定：4月1日至4月20日，地基莞工；4月21日至6月30日主体工程竣工；7月1日至10日，封顶，全部工程竣工.4月初工程开工，该房地产公司的楼花在房地产市场极为走俏，为尽早建成该项目房地产开发公司便派专人检查监督施工进度。检查人员曾多次要求建筑公司缩短工期均被建筑公司以质量无法保证为由拒绝。为使工程尽早完工，房地产开发公司所派检查人员以承包公司名义要求材料供应商提前送货至目的地，造成材料堆积过多，管理困难，部分材料损坏该承包公司遂起诉该企业，要求其承担损害赔偿责任。房地产开发公司以检查作业进度，督促完工为由杭辩，法院判决该房地产开发公司抗辩不成立．应依法承担赔偿责任。

案例1、60案例分析：本案涉及发包方如何行使检查监督权问题。《合同法》第277条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质觉进行检查。”

发包人有权随时对承包人作业进度和质量进行检查，但这一权利的行使不得妨碍承包人的正常作业，这是其行使监督检查权利的前提。所谓正常作业，是指承包人依据建设工程合同的约定按施工进度计划表、预先设计的施工图纸及说明书等完成建设工程任务的行为。在行使监督检查权利的时间方面，《合同法》没有明确规定．发包人可随时行使在行使权力的范围方面，发包人可在作业进度和质量两方面对承包人的作业进行检查，一般以承包方提供的施工进度计划表、月份施工作业汁划为依据。检查、监督为发包人的权利，接受检查、监督便成为承包人的义务对于发包人不影响其工作的必要监督、检查，承包人应予以支持和协助．不得拒绝根据《合同法》第277条规定，如果发包人对作业进度质量进行检查，妨碍了承包人正常作业，那么，承包人有权要求发包人承担由此造成的一切后果和损失；如果发包人的检查工作虽未妨碍承包人正常作业，但却超出了进度和质量两方面的范围，则承包人亦可拒绝接受检查，或要求发包人承担由此造成的损失在本案中．房地产开发公司派专人检杳工程施五进度的行为本身是行使检查权的表现但是，检查人员的检查行为，已超出了施工进度和质量进行检查的范围，且以承包公司名义促使材料供应商提早供货，在客观上妨碍了承包公司的正常作业，因而构成权利滥用行为，理应承担损害赔偿责任。案例分析：61三、施工合同的解除（一）合同解除的概念合同解除指合同当事人依法行使解除权或者双方协商决定，提前解除合同效力的行为。合同解除包括约定解除和法定解除。（二）合同解除的法律规定1、约定解除合同《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同。解除合同的条件成熟时，经双方认可后可以解除合同。”

2、法定解除合同

所谓法定解除合同，是指解除条件为法律直接参与解除合同。当事人在行使合同解除权时，应严格按照法律规定行事，从而达到保护自身合法权益的目的。《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(l）因不可抗力致使不能实现合同目的。

(2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务。(3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行。

(4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。(5）法律规定的其他情形。三、施工合同的解除62（三）合同解除的期限和方式

l、合同解除的期限

由法律规定或者当事人约定解除权行使期限的，当该期限届满时解除权消灭；无法律规定或者当事人没有约定解除权行使期限的，经过对方催告后在合理期限内不行使的，解除权消灭。协商解除一般不会发生解除期限。

2、解除权的行使方式

合同的约定解除和法定解除期限到来时，合同的一方应当通知对方，通知到达对方时合同解除。对方有异议的，可请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规解除合同应当办理批准、登记等手续的，必须依照规定办理手续。

合同解除后尚未履行的部分终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿。我国《合同法》规定，合同终止后，合同的权利和义务终止，但不影响合同中的结算和清理条款的效力。（三）合同解除的期限和方式

l、合同解除的期限

63

第三节园林工程项目施工的索赔与反索赔一、施工的索赔依据（一）索赔的定义索赔是工程承包合同在履行过程中，根据法律、合同规定及有关惯例，当事人一方因对方不履行或不完全履行既定的义务，或者由于对方的行为使权利人受到损失时，要求对方补偿损失的权利要求。（二）施工索赔的条件

l、干扰工程施工的时间确实存在，并已经造成影响，如发包人违反合同给承包人造成时间、费用的损失。

2、工程变更（含设计变更、发包人提出的工程变更、监理工程师提出的工程变更，以及承包人提出并经监理工程师批准的变更）造成的时间、费用损失。

3、由于监理工程师对合同文件的歧义解释、技术资料不确切，或由于不可抗力导致施工条件的改变，造成的时间、费用增加。

4、发包人提出提前完成项目或缩短工期而造成承包人的费用增加。

5、发包人支付期限延误造成的承包人的损失。

6、对合同规定以外的项目进行检验，且检验合格，或非承包人的原因导致项目缺陷的修复等所发生的损失或费用。7、非承包人的原因导致工程暂时停工。8、按照合同、法律或工程惯例应予以补偿的。第三节园林工程项目施工的索赔64园林工程施工索赔最常见的有工期索赔和费用索赔。（三）索赔的依据

索赔的依据就是在索赔过程中，能够证明索赔应该发生的证据，一般常见的有：1、证明索赔事件客观发生的证据。来源于施工过程中对所有偏离合同或履行合同中具体量化的工程事件的记录资料，如发生的时间、地点、气象资料，涉及有关单位或具体人员、工程某具体部位，以及能够证明事件已实际发生的各种资料和事件描述等，它们大多以照片、信件、电话电报记录、表格、施工日志等形式表现。2、对某事件具有索赔权力的证据。主要是构成工程合同的原始文件，如该工程具体合同文件、招标阶段的文件；合同履行中的违约和变更；工程地质勘查报告、建筑材料及设备的采购、订货、运输、保管、压港压站证等；工程施工过程中工程师的各种指示和通知材料、会谈纪要、施工现场记录、监理周报、监理月报；工程财务记录及合同中规定的其它具有索赔权力的有效证据。乙方在证明自己具有索赔权力时，必须详细指出所依据的文件的具体条款或内容，并按合同的解释顺序进行，不得断章取义。园林工程施工索赔最常见的有工期索赔和费用索赔。653、对索赔事件的发生造成不利影响的证据。证明由于新情况的发生，如政策变化、材料涨价等，对原施工计划、实际进度、施工顺序、施工机械、劳动力调配、材料供应、资金投人方面造成了干扰，影响了生产效率、工程效益。这类证据因事件不同所涉及的问题相当广泛．但只要有充分的理由证明的确对工程产生了不利影响，也可作为证据。3、对索赔事件的发生造成不利影响的证据。66二、施工索赔处理程序索赔工作除按合同约定外，还有一定的法定程序，具体如下：（一）索赔意向通知索赔事件发生后28天内，承包商应该以书面的形式向工程师递交索赔的意向通知，声明对此事件提出索赔。通知的内容通常有：

l、索赔事件发生的时间和情况的简述。2、索赔的理由和依据3、可能索赔的内容（二）索赔依据的整理当承包商提出索赔意向后，应立即进行索赔依据的整理处理工作，直到正式向业主和工程师提交索赔报告。（三）索赔中间报告如果索赔事件继续发生，承包商应按工程师指令的时间及时提交索赔中间报告，其内容是报告事件发展的情况，已经采取了哪些防止损失扩大的措施，目前对工程成本和工期的影响程度，争取工程师的进一步指令等。

二、施工索赔处理程序67（四）递交索赔最终报告

索赔事件结束后28天内，承包商应向工程师提出索赔的最终报告。报告的内容包括：总论，即索赔事项发生的具体时间、地点、原因、产生的持续影响等；合同论述，说明依据哪些合同条款提出的该项索赔；索赔款项和工期延长的计算论证；索赔部分的情况，如收据、发票、照片等。（五）工程师审核索赔报告工程师对索赔报告的审核是业主授予的在合同范围内的审核权利。关于合同外的索赔，大多是业主亲自处理。工程师对索赔报告应签认或提出修改意见；如果与取协商的方式妥善处理索赔的问题。（四）递交索赔最终报告

索赔事件结束后28天内，承包商68（六）业主审查索赔处理业主对承包商提出的索赔报告及工程师对此处理的审核意见，权衡施工的实际情况后，可对索赔报告予以批准，此时工程师即可签发有关索赔证书。（六）业主审查索赔处理69三、施工索赔的计算（一）工期索赔的计算1、承包商的原因。因为承包商施工组织安排不当，工效不高，或设备材料供应不及时等造成工程延误，也叫不可原谅性工程延期，这种情况下，承包商无权获得工期延长。2、业主、工程师的原因对于在施工过程中由于修改设计、施工条件发生变化的施工变更，或者工程师指令有误等原因造成的工期延误，承包商有权获得工期延长，是否给予经济补偿视具体情况而定。

3、外界客观因素。在工程施工过程中，由于恶劣天气、地震、洪涝灾害等不可预见性外界客观因素造成的工期延误，承包商可以获得相应的工期延长。4、共同延误。由承包商、工程师／业主，或外界客观因素共同造成的工期延误，在判定工期索赔时，要具体分析哪一种延误是有效的（即初始造成工程拖期的责任人），哪一种是无效的。通常，由于业主／工程师原因，承包商不但可以获得工期延长，而且可以获得一定经济补偿；属于客观原因造成的，则承包商往往只获得工程延期；属于承包商的原因，则不能获得赔偿。三、施工索赔的计算70（二）费用索赔的计算l、索赔费用的组成

一般承包商可索赔的具体费用内容如图：（二）费用索赔的计算712、索赔费用的计算方法（1）实际费用法以承包商为某项索赔工作所支付的实际开支为依据，向业主要求费用补偿。每一项工程索赔的费用，仅限额外人工费、材料费和施工机械使用费以及相应的管理费。(2）总费用法。它是指发生多次索赔事件以后，重新计算该工程的实际总费用实际总费用减去投标报价时的估算总费用，即索赔金额，此法只有在难以采用实际费用法时才采用。2、索赔费用的计算方法72（3）分项计算法。①人工费索赔。工费索赔侧重于人员闲置和劳动生产率降低费用的计算。人员闲置费用，一般按人工单价的0.75折算。劳动生产率降低费用的计算，一般采用实际成本和预算成本比较法或正常施工期受影响期比较法。

②机械费用索赔。对于自有机械的闲置，一般只给该机械的折旧费；如果是租赁的机械，给付台班费。

③现场管理费索赔。现场管理费索赔的计算一般采用如下公式：

现场管理费索赔值＝索赔的直接成本费用x现场管理费率④上级管理费索赔。上级管理费包括公司的管理费、办公楼的折旧、职工的工资等。此种索赔，一般仅在工程延期和工程范围变更是才允许。（3）分项计算法。73案例：在一国际工程中，按施工方案和总工期计划，应于X年x月x日开始现场搅拌混凝土。因承包夜的混凝土拌和设备迟迟运不上工地，承包商决定使用商品混凝土，但为业主否决。而在承包合同中未明确规定使用何种混凝土。承包商不得已，只有继续组织设备进场，由此导致施工现场停工、工期拖延和费用增加。对此承包商提出工期和费用索赔。案例分析：业主认为不能索赔。原因是：①已批准的施工进度计划中确定承包商用现场搅拌混凝土，承包商应遵守。②拌和设备运不上工地是承包商的失误，他无权要求赔偿。

争执提交调解人后，调解人分析认